王建文，黃 震

(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872;2.河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210098)

論中國民間借貸存在的依據(jù)、問題及規(guī)制路徑

王建文1，2，黃 震2

(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872;2.河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210098)

中國長期以來對民間借貸所持的簡單壓制態(tài)度使其脫離監(jiān)管，在地下發(fā)展，給中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了不良后果。民間借貸的存在有其理論和現(xiàn)實(shí)依據(jù)，對其進(jìn)行法律規(guī)制和政府監(jiān)管才是解決之道。中國目前關(guān)于民間借貸的法律體系存在著體系龐雜、老舊過時等問題，監(jiān)管體系也存在著主體缺失、過于嚴(yán)格等缺陷，這些問題的存在削減了民間借貸的積極作用。未來應(yīng)建立多層次、多形式的民間融資體系，完善民間借貸法律規(guī)制，加強(qiáng)民間借貸政府監(jiān)管，引導(dǎo)和促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展。

民間借貸;現(xiàn)實(shí)依據(jù);現(xiàn)存問題;域外經(jīng)驗(yàn);法律規(guī)制

改革開放以來，民間借貸一直存在于中國正規(guī)金融體制之外，作為正規(guī)金融的有益補(bǔ)充為中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮著獨(dú)特的作用。然而民間借貸發(fā)展之路并非一路順暢，中國對待民間借貸的政策經(jīng)歷了多次反復(fù)，而民間借貸在政策的夾縫之中并未消失反而逐漸發(fā)展、繁榮。據(jù)央行相關(guān)調(diào)查，2011年5月中國民間借貸規(guī)模約為3.38萬億，占金融機(jī)構(gòu)貸款余額的6.7%①央行調(diào)查認(rèn)為，民間融資規(guī)模仍在可容忍范圍;但其也認(rèn)識到民間借貸利率不斷攀升，投機(jī)化傾向明顯，需要重點(diǎn)關(guān)注。參見:《央行:3.38萬億民間融資規(guī)模仍在可容忍范圍》(http://money.163.com/11/1020/08/7GQ0PJ5I00253B0H.html)。。與此同時，民間借貸產(chǎn)生的問題也隨著規(guī)模的擴(kuò)大而放大。2011年浙江溫州、寧夏固原、內(nèi)蒙鄂爾多斯、河南安陽、江蘇泗陽以及福建廈門、安溪、福安等地相繼爆出由民間借貸產(chǎn)生的各種事件，老板“跑路”、“會頭”自殺、數(shù)十萬計的家庭遭受損失，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了極為不利的影響。在這樣的現(xiàn)實(shí)面前，民間借貸引起了社會各界的關(guān)注和重視，中國政府也逐漸認(rèn)識到現(xiàn)有金融體制存在的問題以及民間借貸存在的合理性及促進(jìn)其規(guī)范發(fā)展的必要性。2005年2月29日和2010年5月7日，國務(wù)院先后出臺“非公36條”與“新36條”，提出“允許非公有資本進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)”、“允許民間資本興辦金融機(jī)構(gòu)”。2012年兩會期間，溫家寶總理又多次提出，要盡快制定“新36條”的實(shí)施細(xì)則，鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展。這些舉動顯示了中央將民間借貸合法化的決心。然而從2005年中央開始關(guān)注民間借貸一直到現(xiàn)在，大多數(shù)政策均停留在文本的層面，未能有效落實(shí)。民間借貸在立法上仍然是各種規(guī)范零散存在并相互矛盾，在監(jiān)管上也未能確定監(jiān)管主體和監(jiān)管方式，司法上還沿用著具有限制性政策傾向的法律文件進(jìn)行審判?？傊耖g借貸合法化還有很長的路要走。在這種情況下，學(xué)術(shù)界對于民間借貸問題應(yīng)該給予更多的重視和關(guān)注，對其現(xiàn)實(shí)狀況、存在的問題以及立法規(guī)制等問題進(jìn)行深入研究，為相關(guān)法律及政策的制定提供理論支撐。

一、中國民間借貸存在的理論和現(xiàn)實(shí)依據(jù)

(一)民間借貸存在的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)永遠(yuǎn)不可能滿足所有金融需求［1］23-28。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論，在任何金融活動中，都要解決信息不對稱問題和成本問題。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)通過借款者提供的硬信息如注冊資本、財務(wù)報表、擔(dān)保等來判斷其還款能力從而解決信息不對稱的問題;并通過制度化提高信息利用的效率和通過規(guī)?；档统杀尽Ｆ滟J款利率只能通過對某一類型借款者所作的總體評估來確定，則必然有些貸款者因利率高于自身所能獲得的利益而放棄。同時為了對風(fēng)險進(jìn)行控制，銀行必然要實(shí)行信貸配給，即限制部分人無法得到貸款來促進(jìn)借款者相互之間的競爭，以達(dá)到擇優(yōu)放貸的目的。所以從理論上說，銀行等金融機(jī)構(gòu)無法覆蓋所有的資金需求。而民間借貸在處理信息不對稱的問題上具有比較優(yōu)勢。由于民間借貸屬于關(guān)系型借貸，借貸雙方之間一般具有親屬、朋友、熟人等關(guān)系，雙方都較為了解或者能夠通過其他關(guān)系輕易了解，因此信息不對稱問題并不明顯。又由于民間借貸往往僅從事單一形式的借貸行為，重復(fù)程度高，因此需要的成本也較少。所以從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論看，民間金融的存在具有必然性。

(二)中國民間借貸存在的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

從社會主義三大改造完成之后直到改革開放之初，受經(jīng)濟(jì)體制和意識形態(tài)的影響，中國除了對個人間借貸有條件的承認(rèn)之外，對于各種組織進(jìn)行的民間借貸行為一律認(rèn)定為非法而予以取締。然而，即使在這樣的限制之下，民間借貸仍然存在，20世紀(jì)80年代初期在浙江等地甚至出現(xiàn)了私人錢莊等民間借貸中介機(jī)構(gòu)。種種現(xiàn)象表明，民間借貸問題顯然無法通過壓制解決，其存在具有現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

1.歷史文化原因

民間借貸在中國有著悠久的歷史。在中國古代就出現(xiàn)了各種高級的民間借貸形式，唐代出現(xiàn)了當(dāng)鋪、明代出現(xiàn)錢莊、清代出現(xiàn)了票號等，而低級形式如個人間的借貸則起源更早。千年之久的歷史傳統(tǒng)使人們在意識中對民間借貸就具有天然的認(rèn)同。因此在1978年十一屆三中全會確立了經(jīng)濟(jì)體制改革的基本路線后，民間借貸就隨之興起。并且很快出現(xiàn)了歷史上存在過的各種民間借貸形式，如當(dāng)鋪、私人錢莊、合會等。從個人生活用品的購買到家庭固定資產(chǎn)的置辦直至開辦企業(yè)等，民間借貸廣泛存在于社會生活各領(lǐng)域。

2.現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)原因

中國的金融體制處于嚴(yán)格的金融管制之下。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的金融抑制理論，國家對金融體系的過多干預(yù)會造成金融抑制，直接的表現(xiàn)就是金融服務(wù)短缺和效率低下。這正是中國金融體制存在的嚴(yán)重問題。一方面，廣大中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展需要大量的資金;另一方面，現(xiàn)有的金融服務(wù)渠道有限且效率不高，無法滿足這些資金需求。與此同時，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一般家庭都積累了部分剩余資金。而近幾年來通貨膨脹的壓力和人們理財意識的覺醒使更多的人不再選擇儲蓄作為理財?shù)奈ㄒ环绞健６墒械兔?、樓市限購、期貨交易風(fēng)險太大，國債、公募基金等回報率較低，民間借貸市場則利率較高且風(fēng)險基本可控，因此越來越多的民間資金流入民間借貸市場。這樣，由于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)金融服務(wù)不足而產(chǎn)生的資金缺口正好可以由民間借貸來滿足。

二、中國民間借貸存在的問題及其原因

正如央行2004年區(qū)域金融運(yùn)行報告中所提到的，民間借貸為中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作出了重要的貢獻(xiàn)，滿足了大量中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)的融資需求。因此，要重視民間借貸作為正規(guī)金融有益補(bǔ)充的地位。然而，從民間借貸發(fā)展經(jīng)歷看，中國對民間借貸的政策大部分時期處于壓制狀態(tài)，并經(jīng)常反復(fù)。對民間借貸的規(guī)范采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使民間借貸時常游走于合法與非法的邊緣［2］，由此產(chǎn)生了一系列的問題。其中，民間借貸引發(fā)的最直觀也最為人詬病的問題就是經(jīng)濟(jì)和社會的問題。

(一)民間借貸對經(jīng)濟(jì)和社會的影響

民間借貸對經(jīng)濟(jì)的影響顯而易見。首先，民間借貸作為與正規(guī)金融相對立的金融活動，其發(fā)展勢必導(dǎo)致正規(guī)金融受到影響。在中國嚴(yán)格管制的金融體制下，用于民間借貸的資金本應(yīng)進(jìn)入正規(guī)金融行業(yè)。根據(jù)中金公司估計，2011年中國民間借貸余額約為3.8萬億元，相當(dāng)于銀行總貸款的7%②數(shù)據(jù)來源于中國國際金融有限公司2011年10月8日制作的《中國民間借貸分析》報告，報告中的民間借貸是狹義的民間借貸，與典當(dāng)行、小額貸款公司、信貸擔(dān)保公司等相區(qū)分。而筆者所述的民間借貸則非特指企業(yè)或個人之間直接的借貸，也包括通過中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行的借貸。故按筆者之意，中國民間借貸規(guī)模應(yīng)在該數(shù)據(jù)之上。。該數(shù)據(jù)表明，民間借貸對正規(guī)金融的影響已經(jīng)值得關(guān)注。其次，民間借貸平均利率較高，增加了中小企業(yè)融資成本，加重了其負(fù)擔(dān)。2011年下半年溫州爆發(fā)的中小企業(yè)倒閉潮就是融資高利率引發(fā)問題的一個縮影。據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2011年8月，溫州地區(qū)民間借貸綜合利率達(dá)到25.4%，通過社會中介融資的利率更高，平均超過30%③該數(shù)據(jù)由中國人民銀行溫州市中心支行建立的民間借貸利率監(jiān)測體系得出。參見:《溫州民間借貸利率回落明顯》(http://zjdaily.zjol.com.cn/html/2012-05/17/content_1514715.htm?div=-1)。，融資高利率加上通貨膨脹、用工成本增加等問題，最終導(dǎo)致了大量企業(yè)倒閉。再次，由于現(xiàn)有監(jiān)管體制對民間借貸無法進(jìn)行有效的引導(dǎo)，故而民間借貸在一定程度上影響了中央宏觀調(diào)控的效果。在最近幾年出現(xiàn)的“炒房團(tuán)”、“蒜你狠”、“豆你玩”等事件中，民間資本由于缺乏引導(dǎo)，通過抬高生活必需品價格獲取暴利，嚴(yán)重影響了社會經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。最后，由于民間借貸的隱蔽性，其常常成為金融犯罪的工具，通過民間借貸形式進(jìn)行的洗錢、高利貸、集資詐騙等犯罪活動已經(jīng)嚴(yán)重破壞了現(xiàn)有的金融秩序。

民間借貸更為直觀的問題是其產(chǎn)生的社會問題。2004年6月，福建福安合會崩盤，涉及資金25億元，直接影響福安80%的家庭65萬人的生活;2010年7月，江蘇黃橋地區(qū)“打會”崩盤，近10人自殺，涉及資金30億，全鎮(zhèn)95%民眾受影響，社會秩序幾近崩潰，至今仍未恢復(fù);2011年，四川廣元地區(qū)共破獲高利貸案件158起，打掉涉高利貸團(tuán)伙10個(其中惡勢力團(tuán)伙4個)，涉案金額逾6億元;2012年3月12日，北京破獲的一起地下錢莊案件，涉案犯罪嫌疑人64人，涉案資金達(dá)50余億元。這些案件僅僅是多種形式的民間借貸案件中微不足道的一部分，但是從中可以看出，民間借貸一旦失去控制，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、社會生活等將產(chǎn)生十分嚴(yán)重的影響。

(二)中國民間借貸存在的原因分析

對民間借貸進(jìn)行分析研究，發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生種種經(jīng)濟(jì)和社會問題的根源在于法律規(guī)制的缺陷和監(jiān)管的缺乏。

中國現(xiàn)行法律體系對民間借貸的調(diào)整體現(xiàn)出以下缺陷。

其一，缺少一部統(tǒng)一規(guī)范民間借貸活動的法律。中國目前對于民間借貸的調(diào)整散見于各法律法規(guī)、部門規(guī)章、地方立法、司法解釋、政策性文件之中，沒有一部專門的法律來對其進(jìn)行規(guī)范。因此，對于民間借貸的合法性等基本問題無從確認(rèn)，導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸存在制度性風(fēng)險。

其二，規(guī)范形式多樣、體系復(fù)雜，相互之間不能協(xié)調(diào)。由于“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想、“政出多門”、立法技術(shù)欠缺等原因，民間借貸相關(guān)規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性［3］，規(guī)定相互重復(fù)、上下級規(guī)范之間相沖突、與其他法律法規(guī)銜接不合理等問題普遍存在。

其三，規(guī)范更新速度緩慢，大量過時規(guī)范仍有效，與現(xiàn)行政策及實(shí)際情況嚴(yán)重脫節(jié)。受過去政策影響，中國現(xiàn)行的法律體系僅認(rèn)可公民間以及公民和企業(yè)間直接借貸，對于其他形式較復(fù)雜的民間借貸采取壓制和取締的態(tài)度。而最近幾年對民間借貸的政策逐漸寬松，但現(xiàn)行法律體系卻未能作出及時的跟進(jìn)，使得如吳英案等依現(xiàn)行法律只能作出與民間借貸發(fā)展趨勢不同的判決，這對于民間借貸的發(fā)展極為不利。

除了法律規(guī)制方面存在的上述問題之外，中國民間借貸監(jiān)管機(jī)制也暴露出如下不足。

其一，監(jiān)管態(tài)度過于嚴(yán)格。在目前的金融體制之下，民間借貸的合法性未能得到承認(rèn)，這就決定了中國對于民間借貸的監(jiān)管態(tài)度就是予以取締。這違反了監(jiān)管的應(yīng)有之意，僅僅是打擊而無管理和引導(dǎo)。

其二，監(jiān)管依據(jù)空白、監(jiān)管主體缺失、監(jiān)管措施單一。由于對民間借貸采取壓制和取締的政策，也就無監(jiān)督管理的必要。因此相關(guān)監(jiān)管法律幾為空白，現(xiàn)實(shí)中監(jiān)管主體缺位，監(jiān)管措施淪為取締和禁止。雖然近幾年在政策趨勢的影響下溫州等地央行開始逐步對民間借貸進(jìn)行一定的監(jiān)測，但仍屬于探索性質(zhì)，在監(jiān)測目標(biāo)、監(jiān)測手段上均存在著一些問題。

其三，有限的監(jiān)管流于形式。根據(jù)《商業(yè)銀行法》等法律的要求，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融活動應(yīng)當(dāng)予以取締。但是一些地方政府出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，對于一些地下錢莊、非法集資等嚴(yán)重危害社會經(jīng)濟(jì)的活動放任不管，等到發(fā)生了嚴(yán)重事故才追悔莫及。

三、民間借貸域外發(fā)展經(jīng)驗(yàn)

民間借貸作為一種自發(fā)的金融活動，是現(xiàn)代正規(guī)金融發(fā)展的初級階段，也是各國金融發(fā)展過程中都要面對的問題。各國面對民間借貸所采取的措施各有特色，但是仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)其中也透露出某些規(guī)律，對這些規(guī)律的把握相信能夠?yàn)橹袊鉀Q民間借貸問題提供有益的思路。具體來說主要有三點(diǎn)啟示:一是各國民間借貸發(fā)展路徑的選擇;二是各國對民間借貸進(jìn)行規(guī)制時的路徑選擇;三是具體的制度設(shè)計。

(一)民間借貸的發(fā)展路徑

民間借貸在不少國家的發(fā)展過程中也產(chǎn)生了相類似的問題，嚴(yán)重影響了各國的金融秩序，同時造成了一定的經(jīng)濟(jì)問題和社會問題。而考察各國對于民間借貸的處理思路可以發(fā)現(xiàn)不外乎以下兩種。

第一種處理思路主要是將民間借貸逐漸納入正規(guī)金融體制之中，日本輪轉(zhuǎn)基金組織的演變是這一發(fā)展路徑的典范。日本輪轉(zhuǎn)基金組織產(chǎn)生之初具有互助的性質(zhì)，而在其發(fā)展過程之中逐漸具有了商業(yè)性，因此日本政府在1915年出臺了專門法律對其進(jìn)行規(guī)范。隨著輪轉(zhuǎn)基金組織的進(jìn)一步發(fā)展，法案在地域、資金額度等方面越來越體現(xiàn)出局限性，于是日本政府在1951年又通過了《互助銀行法案》，促使該組織轉(zhuǎn)變成互助銀行。在互助銀行發(fā)展30多年后，其業(yè)務(wù)活動已與商業(yè)銀行沒有分別，于是在1989年，日本政府又出臺政策使所有的互助銀行都轉(zhuǎn)變成了商業(yè)銀行。至此，輪轉(zhuǎn)基金組織完成了由民間金融向正規(guī)金融的轉(zhuǎn)變［4］。

第二種處理思路主要是對民間借貸進(jìn)行規(guī)范，使其與正規(guī)金融相互補(bǔ)充，共同為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。其中具有代表性的如中國臺灣地區(qū)。在擺脫日本殖民統(tǒng)治之后，中國臺灣對于民間金融總體上持打壓的態(tài)度，后來由于合會倒會風(fēng)波，又加大對民間金融的管制力度，一律予以取締。然而民間金融并未因此消失，反而因體系嚴(yán)密、運(yùn)作高效而繼續(xù)發(fā)展。這種情況下，中國臺灣逐漸放松了管制，承認(rèn)民間金融的合法性并加以引導(dǎo)。1999年，中國臺灣地區(qū)“立法院”通過的“民法債編”中對合會進(jìn)行了專門規(guī)范，合會等民間借貸形式也便成為了正規(guī)金融體系的必要補(bǔ)充［5］。

當(dāng)然這兩種民間借貸的發(fā)展路徑并非是截然對立的，大多數(shù)國家均將兩種路徑相結(jié)合，對于符合轉(zhuǎn)化條件的民間借貸形式就將其逐漸納入正規(guī)金融體制，對于不符合正規(guī)金融的條件的民間借貸形式就對其加以規(guī)范，使其成為正規(guī)金融的補(bǔ)充，為正規(guī)金融無法覆蓋的群體提供融資服務(wù)，共同促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

(二)民間借貸規(guī)制路徑的選擇

對民間借貸進(jìn)行規(guī)制幾乎是所有經(jīng)歷過民間借貸問題的國家持有的共識。考察主要發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的法律體系，發(fā)現(xiàn)均對民間借貸進(jìn)行了必要的立法。但是在其規(guī)制路徑的選擇上，則出現(xiàn)了兩種不同的選擇。一種是如中國香港所采取的以行為法為主的規(guī)制路徑，另一種是大部分國家所采取的以主體法為主的規(guī)制路徑。

中國香港是國際金融之都，以自由的金融制度而聞名。民間借貸在中國香港也具有更為自由的空間，其與正規(guī)金融相互競爭，促進(jìn)了金融的繁榮。中國香港在民間借貸方面主要的規(guī)范為1980年推出的《香港放債人條例》。該條例并未區(qū)分民間借貸的各種形式與主體，而直接從民間借貸行為入手，對民間借貸作了極為自由的規(guī)定。當(dāng)然在實(shí)際從事放貸行為時還需要取得放貸人牌照，以便于對民間借貸進(jìn)行直接監(jiān)管。

大部分國家采取的規(guī)制路徑主要是區(qū)分各種借貸主體和借貸形式的分類規(guī)制方式。各國受其傳統(tǒng)影響，民間借貸具有不同的形式，當(dāng)某一種民間借貸形式發(fā)展到一定規(guī)模需要政府介入監(jiān)管時，政府就對該類形式民間借貸制定相關(guān)規(guī)范進(jìn)行約束。因此一國的民間借貸規(guī)范體系就是由適用于不同形式、不同主體的規(guī)范集合而成。

一般來說，以行為法為主的規(guī)制路徑代表著自由的金融體制，而以主體法為主的規(guī)制路徑更符合事物發(fā)展的一般規(guī)律，能夠適應(yīng)民間借貸的發(fā)展。但是二者并非相互排斥，中國在對民間借貸進(jìn)行立法規(guī)制的時候可以考慮將二者結(jié)合進(jìn)行，即用一部類似《貸款人條例》的法律對民間借貸進(jìn)行宏觀層面的把握，然后進(jìn)一步根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要制定針對各種形式的民間借貸的法律規(guī)范，形成多層次的完善的法律體系。

(三)具體的制度設(shè)計

關(guān)于民間借貸，各國都有其具有特色的配套制度。在此僅選取能夠?yàn)橹袊梃b的制度進(jìn)行簡單介紹。

1.建立社會信用體系

為了更好地解決融資過程中面臨的信用問題，美、日、德等國均構(gòu)建了各自的社會信用體系。以美國為例，其通過美國信用管理協(xié)會、鄧百氏公司、穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾信用評級機(jī)構(gòu)等信用評價主體形成了一整套完善的覆蓋政府、企業(yè)和個人的社會信用體系［6］。該體系不僅為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)從事業(yè)務(wù)活動提供信用信息，也為民間借貸機(jī)構(gòu)服務(wù)，在一定程度上降低了民間借貸的風(fēng)險。而目前中國僅存在一個以銀行為主體構(gòu)建的信用系統(tǒng)，并且民間借貸機(jī)構(gòu)由于不具備合法性也無法利用該信用系統(tǒng)來降低風(fēng)險。因此應(yīng)當(dāng)盡快使民間借貸合法化，并將民間借貸機(jī)構(gòu)的信用系統(tǒng)與銀行已有的信用系統(tǒng)相連接，這樣不僅能在一定程度上增加違約成本，降低民間借貸風(fēng)險，同時也可以逐步構(gòu)建中國的社會信用系統(tǒng)。

2.個人破產(chǎn)制度

民間借貸屬于關(guān)系型借貸，放貸人基于對借款人的信任而提供借款，主要依靠小范圍社會中的個人信譽(yù)來增加違約成本?？傮w來說民間借貸個人惡意違約的情況并不多見，但是出于對債權(quán)人的保護(hù)考慮，仍應(yīng)當(dāng)出臺個人破產(chǎn)制度以降低可能的風(fēng)險。一般發(fā)達(dá)國家均建立了個人破產(chǎn)制度，通過對個人財產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)清算、對破產(chǎn)人實(shí)施一定的懲罰等措施來保護(hù)債權(quán)人的利益和減少個人違約行為的出現(xiàn)。中國《企業(yè)破產(chǎn)法》目前并未承認(rèn)個人破產(chǎn)制度，但是學(xué)界普遍認(rèn)為個人破產(chǎn)制度在中國建立的條件已經(jīng)成熟，應(yīng)當(dāng)盡快進(jìn)入立法程序。個人破產(chǎn)制度的完善對于降低民間借貸風(fēng)險，促進(jìn)其健康發(fā)展具有重要意義。

3.高利貸相關(guān)制度

高利貸是民間借貸中無法回避的問題。然而考察中國法律規(guī)范可以看出，中國目前關(guān)于高利貸的規(guī)定仍是空白:既未規(guī)定嚴(yán)格意義上高利貸的標(biāo)準(zhǔn)，也未規(guī)定高利貸法律責(zé)任。同時司法實(shí)踐中最高院卻以非法經(jīng)營罪對高利放貸行為進(jìn)行定罪，這不僅有違罪刑法定原則，也導(dǎo)致了行政權(quán)向立法、司法的擴(kuò)張［7］。在這一點(diǎn)上，中國香港地區(qū)的做法提供了一個很好的思路。中國香港《放債人條例》對于高利貸規(guī)定了兩檔法律責(zé)任，“實(shí)際利率超逾年息48%”即可推定該宗交易屬敲詐性;“實(shí)際利率超過年息60%”即屬犯罪［8］。這樣的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了不同法律責(zé)任的銜接，具有較好的實(shí)際效果，值得借鑒。

4.民間借貸與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的銜接

民間借貸往往面臨著資金來源的問題，大部分民間借貸獲取資金行走在非法集資的邊緣，面臨著極大的法律風(fēng)險。與此同時，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)被要求加大對中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)的金融扶持力度，然而由于種種原因，該政策一直無法落實(shí)。因此，可以考慮將民間借貸與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行銜接，一方面為民間借貸資金來源，另一方面充分利用民間借貸的比較優(yōu)勢，解決上述對象融資不足的問題。在這一點(diǎn)上可以參照菲律賓稻米聯(lián)結(jié)貸款的經(jīng)驗(yàn)。菲律賓政府為解決稻米生產(chǎn)戶資金不足推出了一項(xiàng)資金扶持計劃，由稻米供應(yīng)商從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得信貸資金，然后向稻米生產(chǎn)戶提供貸款，農(nóng)戶在稻米成熟后將稻米出售給供應(yīng)商，以償還貸款。這一計劃很好地解決了農(nóng)戶資金需求和貿(mào)易商資金短缺的問題，取得了不錯的社會效果［1］88。中國對此問題也應(yīng)當(dāng)給予一定的關(guān)注。

四、中國涉及民間借貸金融改革中存在的問題

民間借貸問題從本質(zhì)上說是金融體制的問題。過度管制的金融體制無法滿足國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，不符合現(xiàn)代金融的發(fā)展趨勢。在這一認(rèn)識的指導(dǎo)下，國務(wù)院近年來逐步展開了深化金融體制改革的試驗(yàn)。2012年3月國務(wù)院設(shè)立溫州市綜合改革試驗(yàn)區(qū)，在《浙江省溫州市金融改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》中，對民間借貸的改革提出了如下要求:“制定規(guī)范民間融資的管理辦法，建立民間融資備案管理制度，建立健全民間融資監(jiān)測體系?！蓖瑫r鼓勵民間資金發(fā)起設(shè)立或參股村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融組織。依照這一方案，溫州制定了相應(yīng)的實(shí)施方案，提出“研究制定規(guī)范民間融資、打擊非法金融活動的管理辦法，設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，健全民間融資監(jiān)測體系，深化村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社等試點(diǎn)”等一系列細(xì)化辦法。目前，管理辦法正在研究制定之中，民間借貸登記服務(wù)中心已經(jīng)設(shè)立并開始運(yùn)營，民間融資監(jiān)測正在逐步推進(jìn)，村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融組織也在建立之中。但是目前的改革也體現(xiàn)出了一系列的問題。

第一，根據(jù)《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定，較大的市有根據(jù)本地區(qū)具體情況和實(shí)際需要制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權(quán)力。而溫州市不屬于國務(wù)院確認(rèn)的49個“較大的市”，因此沒有地方立法權(quán)。這使得溫州市在制定相關(guān)民間融資管理辦法時面臨著無權(quán)制定的尷尬局面。

第二，溫州市民間借貸登記服務(wù)中心目前的運(yùn)行情況也不理想。從理論上說，民間借貸登記備案有利于解決信息不對稱問題、高利貸問題并降低民間借貸風(fēng)險。然而研究發(fā)現(xiàn)，以下一些問題的存在影響了登記服務(wù)中心在實(shí)踐中的效果:(1)登記服務(wù)中心公益性質(zhì)與股東利益之間存在沖突;(2)對于中心所引入的中介機(jī)構(gòu)的角色定位、監(jiān)管等問題并未解決;(3)未解決民間借貸通過登記中心完成的積極性問題。

第三，對民間融資的監(jiān)測不到位。溫州市依靠的監(jiān)測渠道主要有兩個:民間借貸登記服務(wù)中心和溫州市人民銀行。由于民間借貸登記的非強(qiáng)制性，因此登記中心的監(jiān)測效果有限。目前人民銀行溫州市中心支行對民間融資利率的監(jiān)測體系已初步形成，并定期向社會公布溫州民間借貸監(jiān)測利率④該監(jiān)測體系由人民銀行溫州市中心支行于2003年在全國率先建立，是反映社會資金余缺、分析金融市場秩序的晴雨表，在全國均具有影響力。參見:《溫州正式向社會公布民間借貸監(jiān)測利率》(http://www.cnr.cn/native/finance/201205/t20120516_509632956.shtml)。。應(yīng)當(dāng)說利率的公布對于民間借貸信息透明化、決策理性化具有一定的作用，但是僅僅對利率進(jìn)行監(jiān)測并不能反映民間借貸市場的風(fēng)險與實(shí)際情況。在條件允許的情況下，應(yīng)當(dāng)對民間借貸的規(guī)模、形式、違約率、風(fēng)險形式等進(jìn)行更為細(xì)化的監(jiān)測。

第四，民間借貸新型金融組織的建設(shè)情況不理想。由于中國金融領(lǐng)域的管制，民間借貸新型金融組織的設(shè)立需要存在相應(yīng)的規(guī)定。目前僅存在村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社三種形式。農(nóng)村資金互助社因其互助性質(zhì)而無法自由放貸，因而并非民間資本選擇的主要形式。而目前村鎮(zhèn)銀行和小額貸款公司的發(fā)展也遇到了一些困難。其中小額貸款公司主要面臨設(shè)立條件、資金來源和向村鎮(zhèn)銀行轉(zhuǎn)化的問題。而村鎮(zhèn)銀行最主要的是發(fā)起人資格限制及成為發(fā)起銀行分支機(jī)構(gòu)等問題。基于這些問題，全國2009年提出的新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)三年計劃未能完成。

五、中國民間借貸規(guī)制機(jī)制的基本構(gòu)想

結(jié)合金融改革試點(diǎn)到目前為止在民間借貸方面所體現(xiàn)出來的問題，與上文所涉及的中國民間借貸存在的問題及國外的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，筆者對接下來一段時期中國民間借貸規(guī)制機(jī)制的構(gòu)建提出以下基本構(gòu)想。

(一)建立多層次、多形式的民間融資體系，充分發(fā)揮民間借貸的優(yōu)勢

在中國目前嚴(yán)格管制的金融體制之下，民間借貸普遍的合法性得不到承認(rèn)，只能通過法規(guī)、政策等規(guī)定對個別形式予以認(rèn)可。這樣就限制了民間借貸具有的創(chuàng)新特點(diǎn)，因?yàn)楫?dāng)局的認(rèn)可總是落后于其現(xiàn)實(shí)的存在。就像溫州金融改革中所體現(xiàn)出來的一樣，改革總體方案中提出要鼓勵民間資金參與設(shè)立新型金融組織，但僅對其三種形式作了列舉，然而民間借貸形式除了村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社這三種形式之外還有很多，諸如合會、合作社、私募基金、產(chǎn)品供應(yīng)商、P2P平臺、典當(dāng)行等。這些形式的民間借貸因無法律規(guī)范的確認(rèn)因而降低了其適用性。在目前情況下，首先要做的不是對民間借貸的合法性進(jìn)行個別形式的認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)從整體上概括確認(rèn)。支持現(xiàn)有民間借貸形式的發(fā)展并鼓勵新型民間借貸的出現(xiàn)，以覆蓋不同層次的民間融資需求并給予民間資金自由選擇的空間。從而建立一個多層次、多形式、全覆蓋的民間融資體系，在保持民間借貸信息和成本優(yōu)勢的基礎(chǔ)上［9］，為正規(guī)金融不愿或者不能提供服務(wù)的行業(yè)、地區(qū)等提供資金支持，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

(二)建立和完善民間借貸法律體系，引導(dǎo)民間借貸規(guī)范發(fā)展

從域外經(jīng)驗(yàn)的分析中可以得知，民間借貸法律體系在很大程度上影響著民間借貸的發(fā)展。而中國目前民間借貸的法律體系仍存在著諸如法律缺失、體系龐雜、更新緩慢等問題，需要進(jìn)行一定的改進(jìn)，以引導(dǎo)民間借貸規(guī)范發(fā)展。結(jié)合溫州金融改革中出現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面加以完善。

第一，在目前的金融改革試驗(yàn)中，要給予試點(diǎn)地方更多的立法權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，目前幾個試點(diǎn)城市如溫州、麗水、義烏等均不具有進(jìn)行地方立法的資格。而在金融改革試驗(yàn)中，很多改革措施只有通過立法進(jìn)行確定才能較好地保證其權(quán)威和效果，特別是在現(xiàn)有法律體系未作出改變的前提下，僅通過層級較低的規(guī)范性文件無法保證其政策執(zhí)行的穩(wěn)定性，也無法給配套的司法、行政等提供合法的依據(jù)。這對于金融改革的效果極為不利。因此，在作出金融改革試點(diǎn)的決定時，應(yīng)當(dāng)給予其更多的立法權(quán)，使其能夠與經(jīng)濟(jì)特區(qū)類似，根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求，對現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)范作出變通規(guī)定，這樣才能保證金融改革試點(diǎn)的順利進(jìn)行。

第二，條件成熟時，逐步構(gòu)建民間借貸法律體系。首先應(yīng)對《貸款通則》等規(guī)范性文件中過時的條文進(jìn)行統(tǒng)一清理，使其符合民間借貸規(guī)范發(fā)展的趨勢。而后制定一部統(tǒng)一的民間借貸法律，從總體上對民間借貸作出規(guī)范。如規(guī)定民間借貸的合法性、各方權(quán)利義務(wù)、利率水平、擔(dān)保、各種類型和形式、禁止事項(xiàng)、法律責(zé)任等。同時針對未受到法律法規(guī)規(guī)范的民間借貸形式區(qū)分其規(guī)模大小和規(guī)范的必要性，逐步建立相應(yīng)的規(guī)范，與統(tǒng)一性的法律一起構(gòu)成完整的法律規(guī)范體系。

第三，在構(gòu)建民間借貸法律體系的過程中，充分重視各種民間借貸配套制度的建設(shè)。各國經(jīng)驗(yàn)表明，民間借貸配套制度的建立能夠在一定程度上降低民間借貸的風(fēng)險。上文中提到的四種制度:社會信用體系、個人破產(chǎn)制度、高利貸制度以及民間金融與正規(guī)金融的銜接等目前在中國亟需建立并且已經(jīng)具備一定的條件，因此在溫州等試點(diǎn)城市可以先行嘗試，條件成熟時再向全國推廣。這些配套制度的建立對于促進(jìn)民間借貸的發(fā)展有著重要的作用。

(三)建立和完善民間借貸監(jiān)管體系，促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展

金融行業(yè)由于其在國民經(jīng)濟(jì)中的特殊地位，需要政府對其日常經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)管，以防范和化解金融風(fēng)險，維護(hù)正常的金融秩序，保證經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。民間借貸也屬于金融體系的一部分，也需要建立相應(yīng)的監(jiān)管體制來規(guī)范其活動。結(jié)合中國民間借貸監(jiān)管存在的問題，在構(gòu)建民間借貸監(jiān)管體系時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。

第一，制定全面的監(jiān)管辦法，明確民間借貸監(jiān)管的主體、對象、原則、內(nèi)容。只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依［10］。為了對民間借貸進(jìn)行全方位的監(jiān)管，就應(yīng)當(dāng)制定一個全面的監(jiān)管辦法，對涉及民間借貸監(jiān)管的各方面進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于監(jiān)管主體，可以由中國人民銀行和銀監(jiān)會進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管，同時考慮到民間借貸的地方特色可以設(shè)立地方監(jiān)管主體，具體貫徹實(shí)施人行和銀監(jiān)會的政策，保證監(jiān)管效果。在監(jiān)管對象方面，要重點(diǎn)把握主要的民間借貸形式，如合會、地下錢莊、典當(dāng)、P2P平臺、小額貸款等，對于其他民間借貸形式僅進(jìn)行違法性監(jiān)管。在監(jiān)管內(nèi)容方面，目前僅僅對利率的監(jiān)管遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，可以充分利用登記備案制度進(jìn)行規(guī)模、形式、用途、利率、違約情況等方面的監(jiān)督管理?？傊浞挚紤]到民間借貸監(jiān)管的相關(guān)問題，在監(jiān)管辦法中予以體現(xiàn)，以真正實(shí)現(xiàn)對民間借貸的全方位監(jiān)管，保證其健康發(fā)展。

第二，構(gòu)建多層次、完善的監(jiān)管體系。在國際社會上，通過登記備案來對民間借貸進(jìn)行監(jiān)管是一種普遍做法［11］。溫州地區(qū)目前已經(jīng)建立了民間借貸登記服務(wù)中心，但其運(yùn)行效果并不明顯，其存在的問題上文已經(jīng)進(jìn)行論述。民間借貸登記是一個值得專門研究的課題，這里只簡要闡述筆者看法。筆者認(rèn)為民間借貸登記可以采用自由登記主義，但對登記的法律效果進(jìn)行鼓勵性的規(guī)定，如登記稅收豁免、放寬登記利率、登記效力優(yōu)先等;同時采取大額備案的登記制度，確定一定的標(biāo)準(zhǔn)以節(jié)約資源;最后依據(jù)各級登記部門建立民間借貸監(jiān)測體系，對民間借貸進(jìn)行實(shí)時監(jiān)測，降低風(fēng)險。在備案制度以外，建立民間借貸主體資格審查、政府風(fēng)險預(yù)警、司法監(jiān)督等涵蓋事前、事中、事后監(jiān)管的各項(xiàng)制度，采用合規(guī)監(jiān)管和風(fēng)險監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式［12］，并充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，將政府部門的監(jiān)管與行業(yè)協(xié)會的自律相結(jié)合，構(gòu)建多層次、完善的監(jiān)管體系。

六、結(jié)語

民間借貸的問題歸根結(jié)底與中國金融體制存在密切關(guān)系。中國目前嚴(yán)格管制下的正規(guī)金融體制是導(dǎo)致民間借貸問題產(chǎn)生的內(nèi)在原因。因此要想從根本上解決民間借貸問題，除了上述民間借貸規(guī)制機(jī)制的構(gòu)建外，還需要從改革現(xiàn)有的金融體制入手。溫家寶總理在2012年人大期間的表態(tài)和溫州地區(qū)所做的金融改革嘗試使人們看到了希望。金融體制的改革加上對民間借貸的法律規(guī)制和政府監(jiān)管，相信在不久的將來，中國民間借貸問題能夠得到妥善解決。

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Research on Proofs，Issues and Ways of Legal Regulation of Folk Credit in China

WANG Jianwen1，2，HUANG Zhen2
(1.School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，P.R.China;2.School of Law，Hohai University，Nanjing 210098，P.R.China)

The simple and robust attitudes of China's Authority towards folk credit during a long period have rendered it out of the supervision， flourishing in the darkness， which have put sand in the wheel of China's economic development and social stability，yet the existence of folk credit has its own theories and realistic proofs.In this respect， legal regulation and governmental supervision are supposed to be the panacea to deal with it.There is，however， a sophisticated and dilapidated legal system of folk credit， a subject-missing and over-stringentness supervising mechanism，both weakening the positive impact of folk credit.It is of our conviction that a multilevel and polymorphic mechanism， a more complete legal regulation as well as a strengthened governmental supervision，guidance and support of the folk credit are there to be built in a not-far-away future.

folk credit;realistic proofs;existing issues;abroad experience;legal regulation

DF438.2

A

1008-5831(2013)01-0025-07

2012-08-08

教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目青年項(xiàng)目“公司高管重大經(jīng)營決策失誤民事責(zé)任研究”(09JYC820026);江蘇省社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“江蘇中小企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制研究”(10FXB005);江蘇省“青藍(lán)工程”青年學(xué)術(shù)帶頭人項(xiàng)目(201027)

王建文(1974-)，男，安徽望江人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，河海大學(xué)法學(xué)院教授，副院長，商法研究所所長，主要從事民商法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)