李 智，程娟娟

(上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444)

金融危機(jī)后中國無論是大型企業(yè)還是小型企業(yè)都出現(xiàn)了嚴(yán)重的經(jīng)營困難，尤以小企業(yè)為甚。其中以融資困難最為突出。經(jīng)濟(jì)危機(jī)使銀行保持著高度的警惕性，為了防止不良資產(chǎn)的上升，銀行樂意支持國有大型企業(yè)的發(fā)展，而中小企業(yè)很難在銀行中籌集到資金。雖然政府為幫助緩解中小企業(yè)資金短缺頻頻出臺相關(guān)的政策措施，但對于這些企業(yè)來說也都是杯水車薪，成效甚微。資金短缺仍是阻礙多數(shù)企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的難題。

為了解決融資困難，隨著經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，跨區(qū)域發(fā)展的民間借貸受到了中小企業(yè)融資垂青。由此民間借貸規(guī)模越來越大，它不僅挽救了多數(shù)企業(yè)的生命，而且為企業(yè)提供了發(fā)展創(chuàng)新的契機(jī)。但長久以來，中國并沒有對民間借貸形成統(tǒng)一的、明確的管理規(guī)范，更沒有對民間借貸給予法律上的合理定位，因而，難以避免出現(xiàn)了一些負(fù)面影響，比如溫州中小企業(yè)老板“跑路”事件。鑒于此，中國必須加快建設(shè)民間借貸相關(guān)法律制度，積極地引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展，防范民間借貸引發(fā)的各種類型的風(fēng)險(xiǎn)。

一、民間借貸的內(nèi)涵及其新特點(diǎn)

(一)民間借貸的內(nèi)涵

民間借貸屬于民間信用形式，國外學(xué)者大多是以相對于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)來界定民間借貸的內(nèi)涵，他們以是否處于中央銀行和金融監(jiān)管的監(jiān)管范圍之內(nèi)或者是以相關(guān)的資金融通活動(dòng)有無經(jīng)過正規(guī)金融體系為標(biāo)準(zhǔn)來定義民間借貸的內(nèi)涵，非正規(guī)金融，指未經(jīng)政府相關(guān)職能部門審查批準(zhǔn)的，并且不受監(jiān)督管理的、活躍于金融法規(guī)邊緣的資金融通活動(dòng)［1］。在國外，民間借貸的主要形式有貨幣借貸、民間互助會、信用合作社。在國內(nèi)，學(xué)界相關(guān)研究多稱之為“地下金融”、“體制外金融”、“民間金融”、“非正式金融”等;國內(nèi)學(xué)者多從企業(yè)的融資活動(dòng)是否得到了相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)可和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)的角度來定義民間借貸。如張寧認(rèn)為：“民間借貸即非正式金融是指未得到法律法規(guī)或者其他正式形式認(rèn)可或直接認(rèn)可的金融活動(dòng)?！保?］

對于民間借貸，學(xué)界有以下三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為凡是從非正式的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的融資行為都屬于民間借貸;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸是民間信用，但并非民間信用的全部，民間信用還包括要回、標(biāo)會、太會以及民間組織之間發(fā)行股票、債券甚至辦理錢莊等;第三種觀點(diǎn)從廣義和狹義的角度區(qū)分民間借貸。廣義上，民間借貸不僅包括企業(yè)之間的借貸，還包括私人之間、企業(yè)與私人之間的借貸行為;狹義上，民間借貸僅僅指民間的私人與私人之間的借貸活動(dòng)①參見：王春宇《民間借貸發(fā)展研究》(《哈爾濱商業(yè)大學(xué)2010年博士論文集》，第2頁);詳見：《全國民間借貸利率學(xué)術(shù)討論會綜述》(《金融與經(jīng)濟(jì)》1986年)。。筆者同意最后一種觀點(diǎn)。筆者將民間借貸定義為，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的研究將民間借貸界定為不受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，發(fā)生在企業(yè)之間、私人之間以及企業(yè)與私人之間，并且借款人到期償還出借人本金與利息或者僅償還本金的行為。筆者主要從廣義上來研究民間借貸的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)問題。

(二)民間借貸的新特點(diǎn)

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和私有制的產(chǎn)生，社會貧富差距進(jìn)一步增大，民間借貸應(yīng)運(yùn)而生。但經(jīng)濟(jì)條件的不同，使民間借貸產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也各具特色。

1.民間借貸較之以往規(guī)模有所擴(kuò)大

現(xiàn)今民間借貸大規(guī)模有兩方面的特點(diǎn)：一是單筆借款金額增大。在20世紀(jì)80、90年代，民間借貸以生活借貸為主，主要是為了緩解生活中遇到的一些困難，此時(shí)民間借貸的單筆資金量低，隨著生產(chǎn)的發(fā)展，民間借貸朝著生產(chǎn)性借貸的方向發(fā)展，單筆資金量不斷增高，單筆借貸規(guī)模也相應(yīng)擴(kuò)大。二是從總體上看，民間借貸資金總額增大?！皳?jù)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組估算，2003年全國民間借貸總規(guī)模可達(dá)7 405～8 164億元。2005年中國人民銀行調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)年全國民間融資規(guī)模達(dá)9 500億元。中信證券研究報(bào)告認(rèn)為，中國民間借貸市場總規(guī)模超過4萬億元，約為銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10% ～20%?！雹趨⒁姡憾瓊ァ秷?bào)告稱中國民間借貸總規(guī)模超4萬億 潛在風(fēng)險(xiǎn)大》(《中國青年報(bào)》，2012年1月)。如瀏陽法院受理的民間借貸糾紛案訴訟標(biāo)的擴(kuò)大，2011年案件標(biāo)的達(dá)1.1億元，為2005年的12.1倍。一批債務(wù)人單個(gè)案額均逾3 000萬元③參見：唐志強(qiáng)《民間借貸如何走向陽光地帶》(《中國審計(jì)報(bào)》，2012年4月)。。

2.民間借貸已呈現(xiàn)出跨區(qū)域發(fā)展的態(tài)勢

傳統(tǒng)型的民間借貸，其形式不過是親友之間“一對一”形式的借貸，這種借貸方式主要是依靠親友之間的相互信賴。在發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸較之于欠發(fā)達(dá)地區(qū)更加繁榮。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸突破了親緣地緣關(guān)系限制，它不再拘泥于親人之間的借入借出，而是通過他人介紹或者專門的中介組織牽線搭橋發(fā)生的跨行業(yè)跨區(qū)域的借貸關(guān)系，民間借貸也開始由經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)向落后地區(qū)發(fā)展。

3.參與民間借貸的主體范圍增大

由于民間資本積累越來越多，有關(guān)專門從事借貸活動(dòng)的放債人和中介組織如雨后春筍般相繼涌現(xiàn)出來。有的為獲得介紹費(fèi)，為借貸雙方創(chuàng)造借貸契機(jī);有的則在向借貸方借取資金的同時(shí)又把借來的錢轉(zhuǎn)貸于他人或者企事業(yè)單位以賺取利差。這樣，擔(dān)保公司、小額貸款公司、銀行、地下錢莊、金融中介公司等各機(jī)構(gòu)混合發(fā)展，呈現(xiàn)出“全民借貸”的發(fā)展形勢。

4.借貸資金的使用多樣化

傳統(tǒng)的民間借貸的資金大多數(shù)用于解決日常生活資金的周轉(zhuǎn)需求。但從目前情況看，民間借貸資金更多的是解決企業(yè)自身出現(xiàn)的經(jīng)營危機(jī)。民間借貸資金的用途范圍擴(kuò)大，從解決生活困難發(fā)展到解決企業(yè)發(fā)展的瓶頸。資本積累的規(guī)模越來越大，商業(yè)競爭也愈演愈烈。由于制造業(yè)所帶來的利潤越來越低，而民間借貸的高利率卻能帶來高額利潤，于是一部分民間借貸資金便從實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)入投資領(lǐng)域。還有一部分民間借貸資金僅僅是用來單純的“炒錢”④參見：趙洋《民間借貸資金流向哪里》(《金融時(shí)報(bào)》，2011年10月)。。

另外，經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，民間借貸的公開化程度也在不斷地提高。

二、民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)分析

鑒于民間借貸對社會主義市場經(jīng)濟(jì)有著重大的影響，筆者認(rèn)為，為了防范其對社會產(chǎn)生不利影響，有必要對民間借貸在交易活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)予以分析，以便對民間借貸的行為進(jìn)行合理的規(guī)制。

(一)民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的種類

由于民間借貸規(guī)模的增長、范圍的擴(kuò)大、資金用途的多元化以及借貸主體的變化，民間借貸也出現(xiàn)了不同的風(fēng)險(xiǎn)類型。關(guān)于民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)類型，筆者認(rèn)為主要有以下幾種。

1.主體風(fēng)險(xiǎn)

第一，關(guān)于放債人。傳統(tǒng)的民間借貸具有“草根性”，是一種依賴于信用的帶有親緣地緣關(guān)系的借貸方式。這種借貸方式建立在借貸雙方相互彼此了解的基礎(chǔ)上，因此信息比較透明，且放債人對借款人所借款項(xiàng)的用途能夠進(jìn)行有效的監(jiān)督，風(fēng)險(xiǎn)相對較小。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸突破了親緣地緣關(guān)系限制，演變?yōu)榭缧袠I(yè)跨區(qū)域的借貸。作為貸方的一方越來越多地形成了一條貸方鏈條，從而使處于鏈條尾段的放債人與借款人無信息上的聯(lián)系，對于借款人的資信能力、還款能力知之甚少，甚至是一無所知，從而使民間借貸跳出了既有的運(yùn)行軌道，使放債人擴(kuò)大了放債范圍，這就凸顯了信息的不對稱問題，進(jìn)而使放債風(fēng)險(xiǎn)上升。一些從正規(guī)金融渠道融不到資金的借債人，由于處于企業(yè)的初創(chuàng)時(shí)期或成長時(shí)期，其自有資金不足，其相關(guān)的項(xiàng)目前景難預(yù)測，風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地難以把握，而放債人由于信息渠道狹窄得不到借債人充分的信息，甚至無法得到真實(shí)的信息，從而承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)［3］。

第二，關(guān)于借債人。由于信息不對稱，也容易導(dǎo)致借債人過度地負(fù)債。民間借貸相對于從正規(guī)金融借貸其自由度較高，借貸所辦理的手續(xù)簡單，速度快，借債人能在較短的時(shí)間內(nèi)拿到數(shù)額較大的資金，而且審批的程序較為寬松，因此往往存在一定的盲目性，導(dǎo)致一個(gè)借款人向多個(gè)貸款人負(fù)債。借款人過度負(fù)債，進(jìn)而造成資不抵債，無法還清到期債款，使債權(quán)人面臨風(fēng)險(xiǎn)［3］。另外，在現(xiàn)實(shí)中還會存在借債人利用他人的身份證或者使用假身份證借款的情形或者借據(jù)落款由他人代簽的借款情形。這都會給債權(quán)人造成難以彌補(bǔ)的損失。

2.用途風(fēng)險(xiǎn)

由于沒有相應(yīng)的對借款用途的監(jiān)管，部分借款人惡意借款⑤惡意借款指借款人籌集資金所指向的對象為非法用途的借貸關(guān)系。。中國相關(guān)法律與司法解釋都認(rèn)為，如果出借人明知借款人借款是為了從事有損社會公共利益的非法活動(dòng)，那么他們之間的借貸關(guān)系不受法律保護(hù)。實(shí)踐中，往往有借款人籌集資金是為了從事非法活動(dòng)，特別是用于非法的黃賭毒的借款，由于放債人沒有得到相應(yīng)的信息，那么一旦借款人運(yùn)用借來的款項(xiàng)用于非法活動(dòng)，借貸人對于如何證明自己事先“不明知”的問題很難予以說明，如果證明不了，國家法律則對借貸關(guān)系不予以保護(hù)，那么借貸人就只能自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

3.借據(jù)風(fēng)險(xiǎn)

中國有著相互幫助的優(yōu)良傳統(tǒng)，身份制度在民間尤為盛行，民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人范圍之內(nèi)。民間借貸活動(dòng)建立在當(dāng)事人雙方充分了解的基礎(chǔ)上，并且具有一定的人身化，維系雙方合約關(guān)系的不是相互之間的法律觀念，而是倫理、道德觀念，所以雙方之間很少要求有規(guī)范的契約合同。借貸雙方唯一的借款憑證就是不具有規(guī)范性的借據(jù)，有的甚至連借據(jù)都沒有，僅憑雙方的口頭約定，這樣在產(chǎn)生糾紛時(shí)很難實(shí)現(xiàn)借貸行為的目的。另外隨著借貸范圍的擴(kuò)大，企業(yè)之間為了規(guī)避法律也不采用正式的契約合同，借貸關(guān)系越來越復(fù)雜，數(shù)目越來越大，單純的打借條不僅會阻礙正常的借貸行為的順利實(shí)現(xiàn)，還會造成借據(jù)無法成為法院判案的證據(jù)而失去勝訴的可能性⑥2001年4月，某村張某拿一張內(nèi)容為：“收到張某人民幣5元整，年利率10%。李某”，落款時(shí)間為2000年5月6日的紙條起訴到法院，要求法院判定被告償還借款5萬元及利息5 000元。最后法院判定，該紙條因相關(guān)要素不齊全，并不能斷定為欠款憑證，原告敗訴。。然而當(dāng)債務(wù)人惡意借款、借款后失去了還貸能力或由于其他的原因逃避債務(wù)時(shí)，受害者將很難取證，從而使糾紛無法得到公正解決。

4.擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)濟(jì)危機(jī)之下，銀行信貸額度從緊，企業(yè)要想從銀行獲得貸款需滿足較高的條件，因此大多數(shù)企業(yè)只能把目光投向民間借貸。而商業(yè)性擔(dān)保公司為了求得企業(yè)的生存發(fā)展便轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，不得不采取以吸引普通民眾為中小企業(yè)投資的辦法來維系企業(yè)的生存。另外，由于民間借貸費(fèi)率高額，在經(jīng)濟(jì)不景氣的情況下，諸多民眾為了賺取高昂利潤，往往不顧其中的借貸風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行投資，與此同時(shí)一些擔(dān)保機(jī)構(gòu)更是鼓吹投資回報(bào)率，故意規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)引誘投資者，使得許多普通大眾盲目參與投資借貸活動(dòng)，使其承擔(dān)較高的風(fēng)險(xiǎn)［4］。

部分擔(dān)保公司為了籌集資金以高息吸引投資者，若到融資人期無法償還貸款，由于合同內(nèi)容的不合法性，投資人就將承擔(dān)不完全受法律保護(hù)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

5.利率風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)今，民間借貸之所以發(fā)展如此迅速，原因之一就是其高利率高回報(bào)率。投資者為了追求高回報(bào)，冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)投資民間借貸，以求“錢生錢”。近年，央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，銀行信貸額度下降，使民間借貸看到了新的發(fā)展契機(jī)——“量價(jià)齊升”。就溫州而言，2011年溫州借貸利率水平超過了歷史最高數(shù)值，一般月息為3分到6分，有的甚至達(dá)到了1角至1角5分。而當(dāng)前最高人民法院《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》規(guī)定的利率是最高不得超過同期銀行利率的4倍，超過的部分法律不予以保護(hù)。如此民間借貸一旦發(fā)生糾紛，這種高利息的民間借貸很難得到法律的完全保護(hù)，那么投資者就得承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)成因

確把握到底何者為正當(dāng)合法的民間借貸行為，民間借貸因此而存在法律制度方面的風(fēng)險(xiǎn)。

3.金融監(jiān)管不健全

國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中規(guī)定民間借貸的監(jiān)管主體是以中國人民銀行為主，地方政府為輔。后來于2003年實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》又規(guī)定由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)履行對民間借貸的監(jiān)督管理職責(zé)⑨參見：《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條規(guī)定。。這就導(dǎo)致了央行與銀監(jiān)會在對民間金融組織進(jìn)行監(jiān)管的過程中產(chǎn)生沖突，監(jiān)管主體職責(zé)范圍不明晰，進(jìn)而出現(xiàn)各個(gè)監(jiān)管主體在履行職責(zé)中互相推諉亦或是爭相監(jiān)管的局面。

另外，中國金融監(jiān)管制度起步晚，而民間借貸處于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)之外，相關(guān)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)憑借現(xiàn)有的監(jiān)管手段，難以獲得有關(guān)民間借貸真實(shí)有效的信息。為了維護(hù)國家正常的金融秩序，相關(guān)金融監(jiān)管部門只能以事后加強(qiáng)管理的方法來達(dá)到監(jiān)管目的［6］。政府對民間借貸的嚴(yán)格管制使得民間借貸不僅得不到健康的發(fā)展，而且還受到極大地抑制，名不正言不順，進(jìn)而可能滋生民間借貸畸形。

三、民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制

民間借貸是一把雙刃劍，其存在有一定的合理性，因此在對待民間借貸的問題上，不能一味地持反對態(tài)度抑制其發(fā)展，應(yīng)該進(jìn)行合理地引導(dǎo)，采取有效措施，促使其規(guī)范化發(fā)展。鑒于此，筆者提出以下建議。

(一)修改、制定相關(guān)的法律法規(guī)

由于上述民間借貸產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，因此修改、制定相關(guān)的法律，加強(qiáng)民間借貸的制度性建設(shè)，對于民間借貸具有重要的意義。

1.準(zhǔn)確合理地界定中國的民間借貸

合理地界定民間借貸對其規(guī)范化發(fā)展意義重大。因此，如何給民間借貸一個(gè)科學(xué)合理的定位成為當(dāng)前亟待解決的問題。首先，中國應(yīng)當(dāng)吸取國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，制定規(guī)范民間借貸的基本法律，使民間借貸走出“灰暗地帶”，如制定《放貸人條例》，規(guī)定作為放貸人應(yīng)當(dāng)具備的條件［7］。以《放貸人條例》來保護(hù)資金所有者放貸的權(quán)利，尊重投資者對其財(cái)富使用的權(quán)利，確保民間借貸的合法地位，發(fā)揮民

1.企業(yè)自身的缺陷

一些中小企業(yè)，其管理水平落后，產(chǎn)品科技含量低，經(jīng)營能力低下，盈利能力差，相對應(yīng)的還款能力差。這些不符合國家當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策的因素，制約著銀行貸款的成功率和貸款規(guī)模。原本應(yīng)該產(chǎn)業(yè)升級改造或者關(guān)閉的企業(yè)，因民間借貸，為其繼續(xù)發(fā)展提供了難得的機(jī)會，這種發(fā)展弱化了企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等調(diào)控動(dòng)能，經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)盲目性和非理性的傾向。民間借貸的高利率，使那些為了追求利益的投資者對中小企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)視而不見，盲目對中小企業(yè)進(jìn)行放貸。借款人正是抓住出借人的逐利心里，而將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于出借人身上，如果企業(yè)通過民間借貸所借的款項(xiàng)很難在到期時(shí)償還給出借人，那么投資者就會承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

2.相關(guān)法律法規(guī)的不足

從中國現(xiàn)行立法看關(guān)于民間借貸的法律條文僅散見于《民法通則》等法律和司法解釋之中⑦《 關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，1999年1月26日最高人民法院審判委員會第1041次會議通過，1999年2月9日最高人民法院公告公布，自1999年2月13日起施行。，但是從目前的情況看，這些法律根本不能解決復(fù)雜的民間借貸問題。

第一，從私法的角度看，法律沒有必要限制依據(jù)當(dāng)事人雙方意思自治而產(chǎn)生的民間借貸。但是，由于法律規(guī)范之間可能會存在這樣那樣的沖突，所以對于相同的行為可能依據(jù)不同的法律進(jìn)行評價(jià)而得到不同的結(jié)果⑧《 憲法》認(rèn)可運(yùn)用自有資金放貸是市場主體的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)民間借貸行為也符合《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，但是按照《貸款通則》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》就有可能被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)而遭取締。并且在實(shí)踐中，不同的國家機(jī)關(guān)對于同一案件引用不同的規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致，也有可能作出截然相反的處理。參見：張立先《我國民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑研究》(《金融發(fā)展研究》，2009年第1期)。，以至于作為依據(jù)私法自治產(chǎn)生的民間借貸可能會受到法律的否定評價(jià)。

第二，從公法的角度看，民間借貸被認(rèn)定為非法其標(biāo)準(zhǔn)是模糊不清的，很難從已有法律的層面上清楚地認(rèn)定其為非法行為或者為合法行為?，F(xiàn)行法律對于“什么是非法吸收公眾存款”，“什么是合法的民間借貸”，沒有作出明確的界定［5］。正是因?yàn)榉蓪γ耖g借貸態(tài)度的不明確性，導(dǎo)致在實(shí)踐中很難正間借貸促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的作用。

其次，修改《刑法》條文中有關(guān)金融犯罪的條款，正確區(qū)分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的不同之處。中國《刑法》對于非法吸收公眾存款罪并未規(guī)定其具體的構(gòu)成要件，并且對于非法吸收公眾存款的概念也未作明確的界定，因此在實(shí)踐中，往往將民間借貸以非法吸收公眾存款罪予以認(rèn)定，這將抑制其發(fā)展甚至?xí)姑耖g借貸畸形發(fā)展，使法律欠缺了其應(yīng)有的可預(yù)測性。完善《刑法》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的條款勢在必行。另外，《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司債券罪與《證券法》也不一致?！缎谭ā芬?guī)定未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司債券，數(shù)額較大的行為構(gòu)成犯罪。而《證券法》規(guī)定公開發(fā)行的證券經(jīng)過有關(guān)部門核準(zhǔn)即可而并非批準(zhǔn)。因此，要區(qū)分不同的情形對擅自發(fā)行股票、公司債券的行為進(jìn)行規(guī)范，對于公開發(fā)行的，規(guī)定其必須經(jīng)國家有關(guān)主管部門核準(zhǔn);對非公開發(fā)行的行為，由于不涉及不特定人的公共利益，不應(yīng)當(dāng)一概地采用刑事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，這也與2005年修訂的《證券法》第10條（10）《證券法》第10條規(guī)定：公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn);未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：(1)向不特定對象發(fā)行證券的;(2)向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的;(3)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。規(guī)定相協(xié)調(diào)。

最后，法律也應(yīng)當(dāng)明確民間借貸與非法集資罪的區(qū)別。明確民間借貸與非法集資的判斷標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)?shù)貐^(qū)分民間借貸與非法集資行為對于減少犯罪，保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，規(guī)范社會主義管理秩序具有重要的意義。

2.確立借貸雙方的資格

相關(guān)的法律和司法解釋如《合同法》已經(jīng)明確認(rèn)可私人之間、企業(yè)或其他組織和私人之間的借貸，但是法律仍然禁止企業(yè)間的借貸行為。在法律上，企業(yè)具有獨(dú)立的人格，尊重其自由運(yùn)用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和尊重自然人自由運(yùn)用其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利具有同樣重要的意義。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《貸款人條例》上賦予企業(yè)間自由融資通融的權(quán)利。為了防范企業(yè)之間借貸帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以要求企業(yè)之間的借貸以信托的方式進(jìn)行，并可授權(quán)國務(wù)院制定相關(guān)的行政法規(guī)［8］。

3.實(shí)行市場化利率

近年來，民間借貸利率居高不下。盡管如此，筆者認(rèn)為民間借貸合法與否也不應(yīng)當(dāng)以利率的高或者低作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)在民間借貸中貫徹當(dāng)事人的意思自治原則即民間借貸利率以當(dāng)事人的自主約定為主。筆者認(rèn)為，民間借貸是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的，所以應(yīng)盡快創(chuàng)造條件取消對民間借貸利率的上限控制，實(shí)現(xiàn)利率市場化。但所謂的利率市場化也不是說民間借貸的利率沒有限制地高，國家對利率放開管制后，會呈現(xiàn)不同的地區(qū)有不同的利率標(biāo)準(zhǔn)，并且利率標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展上下波動(dòng)，因此不會出現(xiàn)太大的反差。但是民間高利借貸首先是一種金融服務(wù)，有可能帶來一些負(fù)面社會后果，所以應(yīng)當(dāng)在實(shí)行市場化利率的同時(shí)，加快制定一系列的社會政策機(jī)制和法律機(jī)制作為市場化利率的配套措施。

4.規(guī)范借款合同及民間擔(dān)保

通過《合同法》第210條規(guī)定可知，民間借貸合同屬于實(shí)踐性合同，書面形式并非其唯一的表現(xiàn)形式，因此一旦借貸雙方發(fā)生糾紛，不但雙方舉證困難，而且法院也將無法查明事實(shí)，從而不利于保護(hù)借貸雙方的利益，無法實(shí)現(xiàn)借貸所要達(dá)到的目的。為了防止糾紛的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)用法律對當(dāng)事人的意思自治作出合理的干涉，規(guī)定借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，以便發(fā)生糾紛時(shí)有據(jù)可查。

對于民間借貸的擔(dān)保，在吸收借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國現(xiàn)階段的國情，制定專門的規(guī)范民間融資的擔(dān)保法規(guī)，規(guī)范擔(dān)保行為，完善中小企業(yè)融資性擔(dān)保的法律體系，規(guī)范民間借貸的擔(dān)保業(yè)務(wù)，降低擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

(二)完善法律監(jiān)管

民間借貸的有序健康發(fā)展離不開國家相關(guān)部門的監(jiān)督。為保證民間借貸活動(dòng)的穩(wěn)健進(jìn)行，需要對其資金運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行必要的監(jiān)管。監(jiān)管主體上，應(yīng)由中國人民銀行和銀監(jiān)會共同行使對民間借貸的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)管手段上，改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督機(jī)制，聘任具備相關(guān)金融知識的專家，設(shè)立危機(jī)評估機(jī)構(gòu)，配合監(jiān)管主體，監(jiān)測民間借貸引發(fā)的各種風(fēng)險(xiǎn)，并以此來研究應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的各項(xiàng)措施。建立市場化的民間借貸機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制，制定退出標(biāo)準(zhǔn)，完善退出審批程序，進(jìn)而加強(qiáng)民間金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理，以此使普通的借款人也能夠了解民間金融機(jī)構(gòu)存在的風(fēng)險(xiǎn)。

［1］陳宋陽.我國民間借貸法律監(jiān)管研究［D］.重慶：西南政法大學(xué)碩士論文集，2010：5.

［2］張寧.試論非正式金融［J］.當(dāng)代財(cái)經(jīng)，2002(11)：34-38.

［3］周紅巖，曾立平，李文政.民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)隱患新特點(diǎn)與應(yīng)對措施［J］.經(jīng)濟(jì)與金融，2008(1)：50-52，67.

［4］藏博，何永新.間借貸融資擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)之法律研究［J］.北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2011(2)：21-25.

［5］莊文敏.我國民間借貸的監(jiān)管制度建構(gòu)［D］.成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文集，2006：20.

［6］崔百勝，霍學(xué)喜.簡論民間信貸成因及其治理對策——從金融監(jiān)管者角度分析［J］.西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2002(4)：29-31.

［7］張立先.我國民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑研究［J］.金融發(fā)展研究，2009(1)：44-47.

［8］滕昭君.民間金融法律制度研究——由湘西非法集資過程中法制缺位引發(fā)的思考［D］.北京：中央民族大學(xué)博士論文集，2011：122.