齊 天

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、研究背景綜述：信用卡詐騙罪立法及當前司法實踐

（一）我國刑法和有關(guān)司法解釋對構(gòu)成信用卡詐騙罪的惡意透支行為的相關(guān)規(guī)定

1995年6月30日，全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：“惡意透支是信用卡詐騙罪的一種行為方式?！痹谶@之前，惡意透支構(gòu)成犯罪的均以詐騙罪處斷。1996年12月16日，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》曾對“惡意透支”行為做出過如下解釋：“‘惡意透支’是指持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準許透支的數(shù)額較大，逃避追查，或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還的行為。惡意透支5 000元以上的，屬于‘數(shù)額較大’；惡意透支5萬元以上的，屬于‘數(shù)額巨大’；惡意透支20萬元以上的，屬于‘數(shù)額特別巨大’?！?997年《刑法典》第196條第2款對惡意透支的規(guī)定為：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！?009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高《解釋》”）第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為《刑法》第196條規(guī)定的‘惡意透支’。”可見，關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪我國不乏相關(guān)立法或司法解釋。

（二）惡意透支型信用卡詐騙罪司法實踐

惡意透支型信用卡詐騙罪已成為我國當前司法實踐中最為常見、高發(fā)的一種信用卡詐騙形式。“兩高《解釋》”規(guī)定：“有以下情形之一的，應(yīng)當認定為《刑法》第196條第2款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！?/p>

這一條文對“非法占有之目的”采取了司法推定的處理方式，只要行為人符合了規(guī)定的6種類型化情形之一，就可以認定其具有非法占有的目的。但頗值擔憂的是，司法實踐中對“兩高《解釋》”相關(guān)規(guī)定的誤讀或者機械理解導(dǎo)致了一種簡單化處理的傾向，有擴大打擊面之虞。實踐中只要行為人欠款10 000元以上，經(jīng)兩次以上催收，超過三個月未還，就確定其具有非法占有目的，對是否因為客觀原因?qū)е聸]有能力還款不予考察。這一現(xiàn)狀日益激發(fā)了銀行通過報案收繳欠款的熱情，也成為了司法機關(guān)提高辦案數(shù)量以應(yīng)對機關(guān)內(nèi)部辦案指標和考核制度的壓力的有效手段，客觀上導(dǎo)致這類案件數(shù)量劇增。

二、研究態(tài)度的確立：信用卡的特殊屬性與處理此類案件的基本立場

（一）信用卡的特殊屬性

信用卡，是指由金融機構(gòu)憑申請人的信用發(fā)行的，持卡人憑發(fā)卡金融機構(gòu)的信用向特定金融機構(gòu)取得現(xiàn)金或者向特約商戶取得商品、服務(wù)等，并按照約定的方式清償賬款所使用的電子支付卡片［1］。信用卡作為一種以資金信用為基礎(chǔ)的支付結(jié)算工具，其實就是由商業(yè)銀行為持卡人提供的一個信用額度，使持卡人可在該額度內(nèi)先消費、后付款的一種銀行服務(wù)。從經(jīng)濟學(xué)上看，信用卡的存量資金為零，流量資金為負數(shù)，透支是信用卡的本性，刑法懲治的只能是惡意透支且已經(jīng)多次有效催收仍不歸還的行為［2］。對于這種處于銀行與持卡人兩級的中間趨于平衡的信用性支付工具，刑法應(yīng)當充分考慮到“被允許的危險”的法理，保持刑罰的謙抑性與最后性。

（二）惡意透支型信用卡詐騙處理的基本立場

1.刑法應(yīng)當保持必要的謙抑性

從根本上說，信用卡本質(zhì)上具有可透支性，使用信用卡進行透支是一種特殊類型民事借貸行為，該借貸關(guān)系二造是商業(yè)銀行和持卡人。我們在動用刑罰手段，注重其威懾力，實現(xiàn)刑法的保護職能時，更應(yīng)當保持刑法謙抑的品格。首先，要認識到惡意透支型信用卡詐騙的本質(zhì)是由民商事活動演變而來的，不同于自然犯，對行政犯的界定要嚴格符合罪刑法定的明確性原則；其次，要注意這種形式的信用卡詐騙的非法占有目的本身就具有推定的成分，這已蘊含了刑法的嚴厲性；最后，必須注意刑法“雙刃劍”的特點，避免入罪泛濫化之趨勢，努力形成一種“條件性出罪機制”［3］。

2.銀行應(yīng)當懷有一定的容忍度

在金融市場中，銀行向申請人發(fā)行信用卡本身就是一種具有風(fēng)險的商業(yè)借貸行為，其內(nèi)含了貸款不能收回的危險。銀行對每張信用卡設(shè)定透支額度，對超期不還款行為收取高額利息金、滯納金，不僅是銀行的一筆不菲收入，更是為了將風(fēng)險降到最低限度內(nèi)。對持卡人在信用額度內(nèi)的欠款，銀行應(yīng)當抱有一種容忍的態(tài)度，應(yīng)當將窮盡其他催討手段，作為啟動刑事報案的先決條件，更高效地運用刑事訴訟資源。

3.司法機關(guān)應(yīng)該正確適用法律依法辦案、區(qū)別對待

司法機關(guān)應(yīng)當改變那種簡單化的處理方式，實事求是地按照詐騙犯罪的構(gòu)成要件嚴格把握，慎用司法推定情節(jié)，只能對確有非法占有目的的行為人才能按照犯罪處理，以恢復(fù)信用卡詐騙罪的本來面目。即使在入罪門檻上一時無法改革，也應(yīng)在實體的處遇上，尤其是量刑環(huán)節(jié)上加以體現(xiàn)，依據(jù)具體透支原因判處個別化的刑罰，以體現(xiàn)罪刑相當原則和寬嚴相濟的刑事政策。

三、研究焦點的錨定：對惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題的探討

（一）惡意透支與善意透支之區(qū)分

現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了惡意透支的概念，但是對善意透支卻只字未提。善意透支與惡意透支顯而易見是一對反義詞，此對概念間存在一種非此即彼的互斥關(guān)系。學(xué)界有觀點認為，善意透支與惡意透支的本質(zhì)區(qū)別在于行為人的主觀方面不同。善意透支是為了先用后還，只有一種類似于挪用的意思而沒有非法占有透支款的目的；惡意透支是明知不能償還或者就不愿意償還而故意透支，具有非法占有透支款的目的［4］。筆者對上述觀點持反對態(tài)度，認為上述論斷實有混淆了善意透支與惡意透支的區(qū)別和惡意透支型信用卡詐騙罪與非罪兩個問題之嫌。

筆者否定惡意透支行為均需要非法占有銀行資金目的之觀點。應(yīng)該認為只有以非法占有為目的的惡意透支行為才可能該當信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，才可能具有刑事違法性，而事實上存在很多不以非法占有為目的的惡意透支行為，這些行為只是違規(guī)行為或者至多是輕度違法行為，因其不具有非法占有銀行資金的目的，故不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。是否惡意透支了信用卡，如透支行為是否“超過規(guī)定限額”、是否“超出規(guī)定期限未還款”，這些僅需在客觀上進行判斷?？偠灾?，是否懷有非法占有的目的是在肯定惡意透支成立的基礎(chǔ)上判斷惡意透支型信用卡詐騙罪的罪與非罪的標準，不應(yīng)作為善意透支與惡意透支的區(qū)分標準。

（二）對銀行催收若干問題的分析

當信用卡賬戶發(fā)生超過規(guī)定的限額或者規(guī)定的期限透支的情況后，發(fā)卡銀行為了有效回籠資金，控制透支風(fēng)險，會將信用卡賬戶轉(zhuǎn)入“逾期賬戶”，這即意味著催收程序開始了［5］。關(guān)于催收有以下幾個問題值得探析：

1.對催收方式的認定

銀行的催收方式，實務(wù)中并沒有特定的要求。銀行催收一般會采用短信催收、電話催收、信件催收等方式，銀行內(nèi)也有專門的電腦程序?qū)φ麄€催收過程進行記錄，在司法實踐中，一般需要收集銀行催收記錄作為證據(jù)。催收記錄可為電話催收錄音①《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第68條規(guī)定：對催收過程應(yīng)該進行錄音，錄音資料至少保存2年備查。、掛號信寄達憑證、上門催收簽收單等，這些催收記錄一般均具有證明效力，除非被催收人能夠提出確實反證。另外，對于行為之初便具有非法占有目的的行為人，其故意逃避銀行催收的，銀行只需提出實施過催收行為的記錄作為證據(jù)，持卡人是否收到催收通知便不會影響認定催收的效力。

2.兩次催收后三個月的還款期限之起算問題

“兩高《解釋》”第6條規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還”，為持卡人設(shè)定了三個月的寬限期，但此寬限期何時開始算起呢？筆者認為，依文義解釋，三個月寬限期應(yīng)當從銀行第二次催收完成時起算，只要持卡人在第二次催收后至立案之時超過三個月仍未還款，便可繼續(xù)考量金額與作為主觀違法要素的非法占有目的等問題。實踐中，在完成兩次催收后銀行為了資金回籠往往對持卡人繼續(xù)催收，這是銀行的權(quán)利，但是這并不影響三個月寬限期的計算。計算三個月期限的起算點的確定很重要，設(shè)想如果從最后一次催收結(jié)束開始計算，就會不合理地延長了認定惡意透支的時間，更可能使銀行失去主動催收欠款之積極性。

3.對兩次催收間隔的把握

“兩高《解釋》”對不還透支款增加了“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收”的條件，筆者認為這個附加條件的意義，一是為了增加對持卡人的提醒次數(shù)，強化持卡人對欠款透支情況的知曉程度，另外也是為了給持卡人設(shè)定一個合情、合理的反應(yīng)期間，在兩次催收之間增加寬限期。所以，作為惡意透支型信用卡詐騙罪成立條件的“兩次催收”中間有理由解釋為存在一段間隔期限，在第一次銀行催收結(jié)束后又經(jīng)過該間隔期限的下一次催收，方可認定為“經(jīng)發(fā)卡行兩次催收”。現(xiàn)實生活中銀行也常會在間隔期內(nèi)對持卡人催收欠款，但筆者認為此間隔期內(nèi)的催收不宜算作入罪意義上的“經(jīng)兩次催收”。兩次催收的間隔應(yīng)以不小于半個月為宜，不應(yīng)在短時間內(nèi)完成刑法意義上的“兩次催收”，這樣既達不到多次催收的效果，也不符合銀行的結(jié)算原則。可以合理的解釋為：在月初幾日內(nèi)經(jīng)催收給持卡人一個還款提醒，之后在銀行當月結(jié)算前幾日發(fā)現(xiàn)持卡人仍未還款的，可以再次進行催收，即掌握在一個月內(nèi)完成兩次催收的行為為宜。

（三）惡意透支型信用卡詐騙罪持卡人的認定

信用卡的持卡人是惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，應(yīng)當明確該持卡人是發(fā)卡銀行所認可的合法登記持卡人，包括與持卡人具有家庭關(guān)系等密切聯(lián)系，透支消費也用于家庭生活等共同開支的使用人。實踐中，實際持卡人進行透支消費的可能是登記持卡人，也可能是非法持卡人。這里有必要做一個體系解釋，即縱觀刑法信用卡詐騙罪的法條，惡意透支行為只是作為信用卡詐騙罪的四種行為模式之一，與使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡及冒用他人信用卡等行為模式并列規(guī)定在法條中，其他三種構(gòu)成要件行為模式明顯區(qū)別并排斥惡意透支行為模式，體系解釋必然得出惡意透支型信用卡詐騙罪的行為人是合法且經(jīng)真實登記的持卡人，其所使用的卡也應(yīng)當是通過銀行正規(guī)流程審批與核發(fā)的正式信用卡。如果是非法持卡人，其使用偽造的、作廢的、以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡或者冒用他人信用卡進行惡意透支的，應(yīng)分別構(gòu)成使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以及冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，而非惡意透支型信用卡詐騙罪。

惡意透支型信用卡詐騙罪的實質(zhì)違法性主要在于持卡人濫用了與銀行之間這種信賴關(guān)系，屬于一種背信行為，因此欺騙與產(chǎn)生誤解的范圍顯著小于其他情形，社會危害也相對較低。這也就是“兩高《解釋》”對惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪金額提升到了10 000元以區(qū)別于其他三種類型的5 000元入罪金額的原因之一。另外，惡意透支型信用卡詐騙罪也不具有其他三種類型所表現(xiàn)出的一般詐騙罪特征，即發(fā)卡行與特約商戶因持卡人虛構(gòu)事實或隱瞞真相而給予持卡人財產(chǎn)利益。

（四）催收后還款行為的處理

司法實踐中，對于催收后有部分還款行為的，應(yīng)該如何處理一直存有爭議。行為人在銀行催收后有還款行為，只要其未歸還的透支款仍然達到了數(shù)額較大的標準，便可認定為信用卡詐騙罪［6］。根據(jù)“兩高《解釋》”之規(guī)定：“惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用?！币虼耍瑦阂馔钢У慕痤~應(yīng)為持卡人在經(jīng)過了銀行的兩次催收，卻在三個月清償期滿后仍未歸還或者拒不歸還的透支本金的數(shù)額。如果行為人在銀行催收后有還款行為，應(yīng)進一步在認定其有“非法占有的目的”的前提下，計算其尚未歸還的透支本金數(shù)額，只要其尚未歸還的透支本金數(shù)額仍然達到數(shù)額較大標準的，仍應(yīng)認定為信用卡詐騙罪［7］。

紅琴那嬌小的小蠻腰肢，在床上蛇一樣地扭動了一陣子，她穿上了紅襯衫，輕輕地在身上撣了一下，下了床后，微微地晃動著身子，因為沒有系好上面的紐扣，兩只奶子也跟著晃蕩，她開始照鏡子，將自己帶進了一個鏡花水月的夢幻世界。這時候，她看見一個男子進了小院，將高大威猛的身影投映在斑駁陸離的墻壁上。她嚇了一跳，下意識地顫栗了一陣子。

至于行為人兩次催收后的還款行為是否中斷三個月期限的計算的問題，筆者認為，即使在兩次催收后行為人有還款行為，但是只要其尚有未償還的透支本金，這些透支款確已經(jīng)過了銀行的兩次催收，無需再重復(fù)進行催收，所以三個月的寬限期不應(yīng)該因此還款行為而中斷。凡是經(jīng)過了兩次催收后三個月仍未歸還的透支本金數(shù)額仍然達到較大標準，就可以考慮認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。那些認為每次還款行為會中斷期限計算的觀點不妥之處在于，會留給行為人以規(guī)避法律的空檔，即只要銀行催收，就小額償還欠款，持卡人便可得到銀行重新進行兩次催收另加三個月寬限期的優(yōu)惠，這樣循環(huán)反復(fù)便會因為操作性的問題而架空整個惡意透支型信用卡詐騙罪的立法。

（五）案發(fā)后行為人全額退還本金之處理

我國刑法在規(guī)定信用卡詐騙罪之前，兩高《關(guān)于辦理利用信用卡詐騙案件具體適用法律若干問題的解釋》曾經(jīng)規(guī)定：“行為人惡意透支構(gòu)成犯罪的，案發(fā)后至人民檢察院起訴前已歸還全部透支款息的，可以從輕、減輕處罰或者免予追究刑事責任。”而目前的刑法學(xué)界認為：“如果在案發(fā)后持卡人或其擔保人或其親屬退賠了全部或者部分透支款，退賠部分不應(yīng)從透支總額中扣除，但應(yīng)在量刑時予以考慮?！保?］大體看來，此論點不僅與現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定相符合，也基本體現(xiàn)了兩高司法解釋的基本精神，所以是適當?shù)?，值得繼續(xù)參照使用。但考慮到惡意透支型信用卡詐騙的特殊主體關(guān)系和行為模式，需要注意處理好法、理、情之間的關(guān)系?？偟恼f來，只是數(shù)額較大的惡意透支行為，事后又能還款的，可以考慮作無罪處理。例如，公安機關(guān)可以做出撤案決定，檢察院可以考慮建議公安機關(guān)做撤案決定，自身也可以酌定不起訴，這樣處理不僅合法（《刑法》第37條和《刑事訴訟法》第15條），而且更合理、合情。

四、研究思路的擴展：惡意透支型信用卡詐騙罪之民刑應(yīng)對

出于對法律穩(wěn)定性的珍視以及對刑法教義學(xué)①刑法教義學(xué)，又稱刑法解釋學(xué)或者刑法信條學(xué)，指的是以刑法文本為基礎(chǔ)，在不否定刑事立法本體的基礎(chǔ)上揭示刑法條文的客觀含義，對條文做出符合刑法基本原則的解釋的一種更貼合于司法適用思路的規(guī)范化體系。筆者注。的推崇，筆者不贊成很多學(xué)者在研究了大量外國立法后提出的，將惡意透支型信用卡詐騙罪從信用卡詐騙罪中抽離而單獨成一“濫用信用卡罪”新罪的觀點，而提倡對現(xiàn)有信用卡詐騙罪立法做出合刑法目的的解釋，并思考如何完善對該罪的司法適用。

筆者認為，信用卡業(yè)務(wù)自身的特殊性對惡意透支型信用卡詐騙罪處理的刑事政策性影響是不容忽視的。信用卡業(yè)務(wù)本身就是一種高風(fēng)險、高回報的金融融資業(yè)務(wù)，其本質(zhì)是一種民事借貸法律關(guān)系，因此刑法原則上要保有謙抑性，充分扮演一種保障法、補充法的角色，不應(yīng)積極干預(yù)。

在司法實踐中，必須正確區(qū)分信用卡詐騙與法律所允許的金融風(fēng)險，區(qū)分的標準主要是信用卡交易安全與秩序是否受到嚴重侵害，持卡人是否制造了法律所不允許的風(fēng)險。對于正常合法途徑取得信用卡的客戶，其所進行的交易活動，除非能有效證明其具有非法占有的目的，原則上不能入罪。對于“兩高《解釋》”中的惡意透支的司法推定，應(yīng)該加以嚴格適用，提倡適用證據(jù)法上的“可疑即排除原則”。對于實踐中的非出于直接故意進行的惡意透支，應(yīng)以民事訴訟處理。

五、研究過程的總結(jié)：加強銀行責任意識、嚴格限制入罪條件

從經(jīng)濟法角度看，我國應(yīng)當完善對銀行業(yè)監(jiān)管的立法，提高銀行的監(jiān)督和提示義務(wù)?，F(xiàn)實生活中，惡意透支行為的高發(fā)與銀行發(fā)卡政策存在的缺陷是有直接關(guān)系的。銀行在發(fā)行信用卡時為了擴大業(yè)務(wù)，又依仗有信用卡詐騙罪這塊刑事救濟后盾，有恃無恐地放松對申請人申領(lǐng)信用卡的資格審查，在很多信用卡透支現(xiàn)象發(fā)生之初又未采取積極催收措施，以至于擴大不利后果，造成更大的損失。

銀行業(yè)不應(yīng)過分倚重刑法規(guī)范對各種信用卡詐騙行為進行積極規(guī)制。對此，筆者提倡加強銀行業(yè)自身的規(guī)范意識與責任意識，各商業(yè)銀行應(yīng)當貫徹審慎經(jīng)營原則，加強對信用卡申領(lǐng)程序的分級和分類的管理與監(jiān)督［9］，建立健全信用預(yù)警機制并加強和完善銀行的監(jiān)管立法。唯此才能節(jié)約我國珍貴的刑事司法資源，避免公檢法成為銀行的討債主力，彰顯刑法自由大憲章的本色。

為了防止惡意透支型信用卡詐騙罪的繼續(xù)泛濫化適用，我們必須對入罪門檻做出進一步明確而又嚴格的界定，不能再讓對刑法以及司法解釋的機械理解和簡單化處理代替對法律的正確解釋和適用，不能再為了追求辦案數(shù)和結(jié)案率就無所顧忌地放低入罪門檻而傷害方興未艾的金融市場和缺乏預(yù)測可能性的普通公民，不能再讓機關(guān)內(nèi)部辦案指標和考核制度的壓力影響到我國本已十分微弱的司法獨立和司法公正。

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［2］石晶，李小倩.“信用卡詐騙罪的司法認定與立法完善”研討會綜述［J］.中國檢察官，2011（11）：59.

［3］劉憲權(quán)，莊緒龍.“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》之有關(guān)內(nèi)容［J］.當代法學(xué)，2001（1）：64.

［4］馮勇.信用卡詐騙罪研究［D］.開封：河南大學(xué)，2008：24.

［5］柴如軍，范一鳴.信用卡惡意透支的客觀要件認定［J］.金融電子化，2007（2）：30.

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［7］龐瑋，馬艷君.惡意透支型信用卡詐騙罪相關(guān)問題研究［J］.北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2011（2）：85.

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