文/李東海/西南政法大學(xué) 青島農(nóng)業(yè)大學(xué)

引 言

我們往往把我們的原則推到了超出原來我們建立這些原則的理由之外。

— —[英]休謨

對于中國而言，商標(biāo)法是不折不扣的舶來品。雖然我們在幾十年間走過了西方國家?guī)装倌甑牧⒎v程，但是在這個過程中模仿的成分要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于獨(dú)創(chuàng)的成分。而在有關(guān)商標(biāo)法的理論研究中，多是外國學(xué)者援述于前，我國學(xué)者附衍在后。對于商標(biāo)及商標(biāo)法的理解仍為“處士橫議”階段。尤其是在我國這樣一個沒有商標(biāo)法歷史的國家，我們大多數(shù)對于商標(biāo)法的理解與確信都來源于移植的商標(biāo)法規(guī)范。觀古知今，如果要理解商標(biāo)法何以是現(xiàn)在的模樣，考察商標(biāo)法的發(fā)展歷史是最有效也是最便捷的方法。

早期商標(biāo)法注重對于經(jīng)營者競爭行為的規(guī)范，關(guān)注消費(fèi)者是否受到了混淆或者欺騙，而不在意商標(biāo)本身是否以及在什么程度上具有財產(chǎn)價值，更不在意這種財產(chǎn)價值的歸屬。美國在制定《蘭哈姆法》時，參議員委員會曾指出，商標(biāo)保護(hù)的只是商譽(yù)，它旨在通過制止盜用來防止他人不當(dāng)搶奪商標(biāo)所有人的客戶，商標(biāo)保護(hù)的是防止公眾誤認(rèn)的權(quán)利【1】。

立法者之所以要對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，其目的在于實(shí)現(xiàn)作為消費(fèi)者的社會公眾免受混淆和欺騙的權(quán)利，而依靠單個的消費(fèi)者不太可能提起的訴訟，消費(fèi)者將永遠(yuǎn)無法得到充分的保護(hù)，因此，商標(biāo)權(quán)人的訴訟不僅代表其個人利益，也代表了公共利益。也只有在這個意義上，商標(biāo)權(quán)人獲得公共財政支持的政府的保護(hù)才有正當(dāng)性。因此，消費(fèi)者及其所代表的公共利益構(gòu)成了商標(biāo)法著力保護(hù)的目標(biāo)，“標(biāo)記本身沒有意義，只有在和特定的商品和特定的商譽(yù)相聯(lián)系時才值得保護(hù)……因此，關(guān)鍵是保護(hù)公眾，而不是商標(biāo)所有人，充其量是在保護(hù)公眾獲取正確信息的意義上保護(hù)商標(biāo)所有人”【2】。

商標(biāo)權(quán)以及商標(biāo)財產(chǎn)屬性僅僅是為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)所為的制度選擇和建設(shè)的副產(chǎn)品，雖是無心插柳卻綠樹成蔭。然而對于商標(biāo)權(quán)、商標(biāo)的私有財產(chǎn)屬性過度強(qiáng)調(diào)將不可避免地導(dǎo)向商標(biāo)崇拜，進(jìn)而模糊了商標(biāo)法的立法目標(biāo)，消解了商標(biāo)法、商標(biāo)權(quán)甚至商標(biāo)存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。“商標(biāo)權(quán)只是在于阻止他人將他的商品當(dāng)成權(quán)利人的商品出售，如果商標(biāo)使用時只是為了告之真相而不是要欺騙公眾，我們不明白為什么要加以禁止。商標(biāo)不是禁忌”【3】。路易威登公司與《宿醉2》之間的商標(biāo)權(quán)訴訟1.法國著名奢侈品品牌路易-威登(以下簡稱LV)將美國小成本喜劇片《宿醉2》 及其出品方華納兄弟電影公司告上了法庭。據(jù)國外媒體報道，在起訴書中，LV聲稱在《宿醉2》中， 扎克-加利凡納基斯飾演的角色在抵達(dá)泰國機(jī)場時攜帶大量“LV”行李包，并和其他人有一句對白：“小心點(diǎn)，這可是LV！”而LV公司認(rèn)為，這些行李包并非真品。影片中扎克·加利凡納的這句對白已經(jīng)成為一句流行語，他們還在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了大量關(guān)于這個行李包到底是真是假的留言，引起了部分LV顧客的混亂。LV公司指責(zé)華納兄弟電影公司因?yàn)榫芙^修改影片中的這一畫面而使其品牌形象受到傷害。中不僅表現(xiàn)出了將商標(biāo)權(quán)絕對化的趨勢，也顯示出了商標(biāo)與言論自由之間的緊張關(guān)系。這種傾向事實(shí)上已經(jīng)背離了我們之所以建立商標(biāo)法律制度的目標(biāo)和追求。商標(biāo)法的發(fā)展越來越服從于商標(biāo)所有人的需要，而消費(fèi)者的利益只能轉(zhuǎn)交其他法律來調(diào)整。從結(jié)構(gòu)上講，這種轉(zhuǎn)交是危險的。因?yàn)?，只要對消費(fèi)者的保護(hù)仍然是商標(biāo)法的主要目的，對公開授予的壟斷特權(quán)私人利益就必須與該目的一致【4】214。手段應(yīng)該為目的所規(guī)定，如果我們混淆了手段與目的，那么就只能夠在錯誤的方向上漸行漸遠(yuǎn)。

一、消費(fèi)者與商標(biāo)諸功能

從某種意義上講，區(qū)別不只是在商品上使用商標(biāo)的目的，同時也是使用商標(biāo)的自然結(jié)果。雖然商標(biāo)以區(qū)分商品或者服務(wù)為其基本屬性，但是提供關(guān)于來源的信息在現(xiàn)在及過去都不是商標(biāo)的唯一功能。相對商品的出處，消費(fèi)者更想了解商品的質(zhì)量信息。一旦消費(fèi)者擁有某一特定商標(biāo)商品的經(jīng)驗(yàn)，商標(biāo)的意義就會擴(kuò)展到傳遞有關(guān)該商品或該制造商生產(chǎn)的其他類別商品的質(zhì)量的信息。因此商標(biāo)便逐漸地代表著那些商品生產(chǎn)商的聲譽(yù)【4】213。商標(biāo)的諸功能構(gòu)成了商標(biāo)存在的意義，也構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。消費(fèi)者與商標(biāo)諸功能之間的關(guān)系也構(gòu)成了證成消費(fèi)者在商標(biāo)法上優(yōu)越地位的邏輯起點(diǎn)。

（一）區(qū)分功能

只有當(dāng)消費(fèi)者在市場上對商標(biāo)賦予意義并予以識別時，商標(biāo)才在商業(yè)社會中實(shí)質(zhì)性存在【4】213。在判斷商標(biāo)是否具有顯著性時要結(jié)合“具有正常的資訊和合理的小心謹(jǐn)慎的相關(guān)產(chǎn)品的消費(fèi)者的感覺”來判斷【5】。

一般而言學(xué)者們都承認(rèn)商標(biāo)至少具備區(qū)分功能、質(zhì)量保障功能以及廣告宣傳等功能。商標(biāo)前述功能的實(shí)現(xiàn)并非僅僅依賴于商標(biāo)使用者的使用行為，無論商標(biāo)的使用者基于什么樣的意圖在商品或者服務(wù)上使用標(biāo)志，在判斷該標(biāo)志的性質(zhì)以及該標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)時，決定性因素在于消費(fèi)者對于該標(biāo)志的認(rèn)知，而非商標(biāo)使用者的使用目的。商標(biāo)之所以應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，更多是因?yàn)樯虡?biāo)本質(zhì)上并非商標(biāo)權(quán)人的私產(chǎn)，而是商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者共同作用的結(jié)果。

商標(biāo)之原始功能（the primary function）在于表示商品之來源或出處（to indicate source or origin），且與其營業(yè)具有不可分離之關(guān)系，否則商標(biāo)即失去其意義【6】。

事實(shí)上，商標(biāo)的顯著性與商標(biāo)的區(qū)分功能在本質(zhì)上是一致的，只不過顯著性是從商標(biāo)質(zhì)的規(guī)定性的角度進(jìn)行觀察的結(jié)果。而商標(biāo)的區(qū)分功能則是從商標(biāo)的有用性的角度進(jìn)行觀察的結(jié)果。商標(biāo)的顯著性與消費(fèi)者的認(rèn)知度結(jié)合構(gòu)成了商標(biāo)的區(qū)分功能。因此，對于顯著性的觀察有助于深刻了解商標(biāo)是如何實(shí)現(xiàn)區(qū)分功能的。所謂顯著性是指商標(biāo)能夠區(qū)分不同商品或者服務(wù)來源的能力，即使該來源是匿名的。學(xué)理上將商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，固有顯著性是指一個標(biāo)志具有天然的顯著特征。獲得顯著性是指一個缺乏固有顯著性的標(biāo)志通過長期、連續(xù)使用而產(chǎn)生新的含義具備識別商品的能力時，該標(biāo)志即被視為具有了顯著性【7】。這種劃分最大問題在于單純地將顯著性歸結(jié)于標(biāo)志自身所具有的屬性，忽略了商標(biāo)的受眾——消費(fèi)者對于商標(biāo)顯著性的觀察主體地位。歸根結(jié)底，商標(biāo)顯著性的有無是一個事實(shí)判斷問題，是主體對于客體的認(rèn)知結(jié)論，我們無法想象脫離認(rèn)識主體的結(jié)論的真實(shí)性與客觀性。因此也無法在消費(fèi)者缺位的前提下對于商標(biāo)的顯著性直接進(jìn)行判斷。所謂固有顯著性不過是商標(biāo)審查者代表消費(fèi)者對于商標(biāo)顯著性進(jìn)行的初步判斷而已，這種判斷的可靠性與準(zhǔn)確性最終還是要由消費(fèi)者來進(jìn)行檢驗(yàn)。之所以允許具有固有顯著性的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊，主要是為了減少制度實(shí)施成本而進(jìn)行的法律擬制【8】。而各國商標(biāo)法關(guān)于獲得顯著性或第二含義商標(biāo)的可注冊性規(guī)定，說明顯著性并非純粹來源于標(biāo)志本身也并非來源于注冊行為，而是來源于標(biāo)志的實(shí)際使用。商標(biāo)在市場上的使用是檢驗(yàn)商標(biāo)是否具有顯著性的根本標(biāo)準(zhǔn)。一個本來不具有商標(biāo)法意義上顯著性的標(biāo)志何以能夠獲得顯著性？該顯著性又是從哪里獲得的？這不僅取決于商標(biāo)使用者的使用行為，還取決于消費(fèi)者對于這種使用行為所產(chǎn)生的印象。

從邏輯的角度分析，商標(biāo)是區(qū)分不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，如果未曾實(shí)際使用，無論具有何種顯著性的標(biāo)志，也無論是否已經(jīng)注冊，商標(biāo)的區(qū)分功能是無法實(shí)現(xiàn)的，消費(fèi)者亦無從借以區(qū)分商品或者服務(wù)的來源。而只有當(dāng)消費(fèi)者能夠借以區(qū)分商品或者服務(wù)的來源時，該標(biāo)志才是具有顯著性的。因此，商標(biāo)的顯著性更多的是消費(fèi)者對于商標(biāo)使用行為認(rèn)知的結(jié)果，而非商標(biāo)使用者或商標(biāo)授權(quán)機(jī)關(guān)預(yù)設(shè)的結(jié)論。商標(biāo)退化現(xiàn)象也說明在商標(biāo)注冊時，商標(biāo)是否具有顯著性的判斷僅僅是一個初步推定，只有在商標(biāo)使用者與消費(fèi)者之間的互動中才能夠得到相對準(zhǔn)確的認(rèn)定。商標(biāo)退化現(xiàn)象以及獲得顯著性的規(guī)定，都充分說明商標(biāo)的顯著性依賴于商標(biāo)的使用而非注冊機(jī)關(guān)的注冊，依賴于消費(fèi)者的認(rèn)知而非商標(biāo)審查人員的判斷。而顯著性是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)諸功能的基礎(chǔ)，因此商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)亦有賴于消費(fèi)者的參與。

從商標(biāo)注冊與保護(hù)的實(shí)踐可以看出，商標(biāo)的顯著性存在與否并不總是那么清楚。而注冊機(jī)構(gòu)采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷一標(biāo)志是否具有顯著性則是明確的。注冊機(jī)構(gòu)是以普通消費(fèi)者而非專家的標(biāo)準(zhǔn)對商標(biāo)顯著性的有無進(jìn)行判斷的。這樣的標(biāo)準(zhǔn)說明只有消費(fèi)者才是檢驗(yàn)商標(biāo)是否具備顯著性的認(rèn)識主體。

（二）質(zhì)量保障功能

“商標(biāo)權(quán)的重心已由以表示商品出處的作用為中心的人格權(quán)變?yōu)橐槐ＷC質(zhì)量為中心的財產(chǎn)權(quán)”【9】。

商標(biāo)具有多種功能，但是除區(qū)分功能之外，其余功能均是依附于商標(biāo)的區(qū)分功能而存在的。商標(biāo)的質(zhì)量保障功能之所以能夠得到認(rèn)可，是基于一種經(jīng)濟(jì)學(xué)而非法學(xué)的分析方法證成的。即，如果不能夠區(qū)分不同商品的提供者，商品的生產(chǎn)者就沒有保證商品質(zhì)量的內(nèi)在動力和經(jīng)濟(jì)激勵。唯有在生產(chǎn)者能夠確保自己的商品被準(zhǔn)確識別（或識別的可能）的前提下，商品質(zhì)量才可能成為商品生產(chǎn)者的重要關(guān)注。假冒商品令人擔(dān)憂的低劣質(zhì)量充分說明了，在無法區(qū)分生產(chǎn)者的情況下，商品生產(chǎn)者對于商品質(zhì)量的漠視。因此，在一般意義上，商標(biāo)區(qū)分功能構(gòu)成了商標(biāo)質(zhì)量保障功能的前提與基礎(chǔ)。

從歷史的角度分析，質(zhì)量保障功能一直都是商標(biāo)的重要功能之一。從人類在產(chǎn)品上做標(biāo)記的歷史來觀察，其根本動因絕非是賦予標(biāo)志者以權(quán)利，相反，這種標(biāo)志在最初是作為一項(xiàng)生產(chǎn)者的義務(wù)加以規(guī)定的，目的在于保證商品的質(zhì)量，進(jìn)而保護(hù)消費(fèi)者的利益。在商標(biāo)法律制度的原初，立法者對這一終極目標(biāo)的追求是一以貫之的。

我國的《唐律疏議》中即有：“物勒其名，以考其誠；功有不當(dāng)，必行其罪”【10】的規(guī)定。

法國于1803年制定的《關(guān)于工廠、制造場和作坊的法律》，將假冒商標(biāo)定為私自偽造文件罪。無法律上之原因而使用他人之商標(biāo)者，應(yīng)負(fù)損害賠償及刑事責(zé)任【6】。

商標(biāo)經(jīng)過長期反復(fù)使用，就會成為質(zhì)量和特色的象征，成為商品信譽(yù)和商品形象的代表。消費(fèi)者可以通過這些商業(yè)標(biāo)志去選購自己喜愛的商品【9】。

就商標(biāo)權(quán)而言，必須承認(rèn)這一權(quán)利是羅馬條約所要建立和維系的不受扭曲的競爭機(jī)制的基本要素。在這個制度中，企業(yè)應(yīng)該能通過自己的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量贏得顧客，而這一點(diǎn)只有依靠能夠識別這些商品或服務(wù)的顯著標(biāo)記才能做到【11】。

商標(biāo)質(zhì)量保證功能的實(shí)現(xiàn)其目的在于，使商品的消費(fèi)者能夠免受質(zhì)量低劣商品之害。消費(fèi)者在經(jīng)歷了不愉快的購物體驗(yàn)之后，能夠依據(jù)商標(biāo)來避免再次淪為低劣商品的受害者。由是觀之，商標(biāo)的質(zhì)量保障功能最終的受益主體是消費(fèi)者，而質(zhì)量保障功能實(shí)現(xiàn)的前提在于消費(fèi)者能夠藉由商標(biāo)的區(qū)分功能有效識別不同的商品。如前所述，商標(biāo)區(qū)分功能的實(shí)現(xiàn)依賴于消費(fèi)者的認(rèn)知，因此，消費(fèi)者的利益構(gòu)成了商標(biāo)質(zhì)量保障功能的目的，消費(fèi)者本身是商標(biāo)質(zhì)量保障功能實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）表彰功能

經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾經(jīng)困惑：既然消費(fèi)者難以判斷商品質(zhì)量，為什么廠方仍要投資宣傳產(chǎn)品?，F(xiàn)在，他們明白這是因?yàn)樗麄兙哂幸环N信號功能。假如消費(fèi)者沒有記住產(chǎn)品名稱，廣告的投入就失去了意義。商標(biāo)的作用正在于此，他們是一種速記方法，若發(fā)揮了有效作用，消費(fèi)者就會把商標(biāo)與生產(chǎn)者的商品緊密地聯(lián)系起來。商標(biāo)成為企業(yè)所有信息投入的具體體現(xiàn)【12】。

隨著現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)的智能化、自動化，普通消費(fèi)品之間的品質(zhì)呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢,品質(zhì)上的細(xì)微差別對于滿足消費(fèi)者的使用需求及購買決定并無太大影響。消費(fèi)者這種市場環(huán)境中依據(jù)商標(biāo)選擇商品主要是為了滿足心理需求。“許多購買品牌商品的人是為了向他人表明，他們是特定商品的消費(fèi)者”【13】。以商標(biāo)為核心的市場營銷不僅僅滿足了消費(fèi)者的識別要求，還通過各種廣告宣傳來滿足消費(fèi)者的個性化精神需求。通過廣告來賦予商標(biāo)特定的內(nèi)涵，強(qiáng)化商標(biāo)的表彰功能。在這種情況下，商標(biāo)成為消費(fèi)者進(jìn)行選擇的重要的甚至是最重要的考量因素?！癗IKE”在中國的離岸價格為10美元，在美國市場上卻能賣到160美元。消費(fèi)者之所以愿意花高價購買，是因?yàn)椤癗IKE”商標(biāo)具有很強(qiáng)的表彰功能，穿“NIKE”鞋是身份和興趣的象征【14】。

商標(biāo)表彰功能的實(shí)現(xiàn)主要是通過兩個途徑，一是具有消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)的消費(fèi)者之間的口口相傳；二是通過各種媒體向潛在消費(fèi)者進(jìn)行廣告宣傳?，F(xiàn)代傳媒興起之后，眾多企業(yè)經(jīng)常在媒介上經(jīng)由商標(biāo)推銷自己的商品，以使自己的商標(biāo)眾所周知，并培植忠實(shí)的消費(fèi)者【15】。

就商標(biāo)表彰功能的實(shí)現(xiàn)而言，不能夠想象沒有消費(fèi)者的情況，消費(fèi)者構(gòu)成了商標(biāo)表彰功能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。消費(fèi)者不僅僅是商標(biāo)表彰功能的受眾，同時消費(fèi)者對于商標(biāo)及其所傳達(dá)的信息的理解和接受，決定了商標(biāo)表彰功能能否以及在何種程度上的實(shí)現(xiàn)。

二、消費(fèi)者與商標(biāo)的財產(chǎn)價值

從歷史的角度觀察，早期商標(biāo)的出現(xiàn)事實(shí)上是為了滿足表明所有權(quán)以及實(shí)現(xiàn)行會控制。藉由在商品上與眾不同的標(biāo)志，商人能夠在海難事故之后憑借該標(biāo)志主張自己的所有權(quán)，行會可以憑借該標(biāo)志識別出生產(chǎn)不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)商品的生產(chǎn)者，進(jìn)而追究其質(zhì)量責(zé)任；同時行會還可以憑借對于該標(biāo)志的獨(dú)占性使用壟斷相關(guān)的商品市場。因此，囿于中世紀(jì)時期商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)的歷史現(xiàn)實(shí)，商標(biāo)尚未發(fā)展成可以獨(dú)立于商品生產(chǎn)者而獨(dú)立存在的無形財產(chǎn)。這一社會現(xiàn)實(shí)反映在早前的商標(biāo)法律制度上，就表現(xiàn)為立法者并沒有將商標(biāo)視為是一種有獨(dú)立價值的財產(chǎn)，而是將其視為一種不能夠與商品的生產(chǎn)相分離的工具，禁止商標(biāo)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，要求商標(biāo)必須連帶營業(yè)轉(zhuǎn)讓。

然而隨著商品經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)達(dá)，全球化市場的逐漸形成，傳統(tǒng)購物模式的轉(zhuǎn)變，商標(biāo)愈來愈成為消費(fèi)者在識別和選擇商品時的重要工具。而由于商標(biāo)法對于商標(biāo)禁用權(quán)的保護(hù)，商標(biāo)的表彰功能進(jìn)一步得到了加強(qiáng)，生產(chǎn)者可以通過商標(biāo)的使用與保護(hù)直接與消費(fèi)者進(jìn)行信息交流，這種商標(biāo)功能的強(qiáng)化使得商標(biāo)作為商品“無聲的銷售員”而獲得了獨(dú)立的財產(chǎn)價值，生產(chǎn)者可以藉由商標(biāo)的使用而獲得額外的利潤。商標(biāo)法提供的保護(hù)是商標(biāo)具有財產(chǎn)價值的前提，而商標(biāo)財產(chǎn)價值的實(shí)現(xiàn)又反過來要求商標(biāo)法提供更強(qiáng)有力的保護(hù)。在這樣交互運(yùn)動中，商標(biāo)的財產(chǎn)價值不僅得到立法者的認(rèn)肯，也獲得了社會的共識。

“商標(biāo)是建立在消費(fèi)者心理認(rèn)知基礎(chǔ)上的財產(chǎn)?！薄?6】商標(biāo)給商品所附加的額外利益是商標(biāo)成為財產(chǎn)的前提，這種額外利益體現(xiàn)為增加商品或者服務(wù)的市場競爭力，維系消費(fèi)者對于所標(biāo)識商品或者服務(wù)穩(wěn)定質(zhì)量的信賴，為商品或者服務(wù)附加額外利潤。就商標(biāo)的使用者而言，商標(biāo)一方面可以為其帶來直接的競爭上的優(yōu)勢，另一方面則可以成為累積企業(yè)信譽(yù)的載體。這兩種功能的實(shí)現(xiàn)依賴于商標(biāo)在相關(guān)市場上的唯一性，即商標(biāo)的工具屬性——區(qū)別性。就市場管理者而言，這種附加利益是保護(hù)商標(biāo)的結(jié)果，就商標(biāo)使用者而言，這種附加利益是使用商標(biāo)所獲得的額外報酬。因此，無論是從市場管理者的角度還是從商標(biāo)使用者的角度來看，商標(biāo)的基本功能所帶來的附加利益都具有獲得保護(hù)的必要性和正當(dāng)性。至此，建立了商譽(yù)的商標(biāo)除了可作為區(qū)分工具予以使用以外，其自身亦成為受法律保護(hù)的獨(dú)立財產(chǎn)。

正是由于消費(fèi)者的認(rèn)知才形成了商標(biāo)保護(hù)的價值所在，消費(fèi)者認(rèn)知的變化構(gòu)成了商標(biāo)價值變化乃至存續(xù)的基礎(chǔ)。回想一下一夜之間“臭名昭著”的三鹿商標(biāo)，還有那些已經(jīng)成為通用名稱的“jeep”“阿司匹林”等商標(biāo)。消費(fèi)者的認(rèn)知對于商標(biāo)之影響可見一斑。因此，將商標(biāo)權(quán)視為是一種與消費(fèi)者無關(guān)的壟斷性財產(chǎn)權(quán)利無疑是對商標(biāo)保護(hù)基礎(chǔ)的顛覆，更有消解商標(biāo)權(quán)存在意義之危險。

三、消費(fèi)者與商標(biāo)侵權(quán)的判定

（一）混淆標(biāo)準(zhǔn)

縱觀各國商標(biāo)法，并非任何使用注冊商標(biāo)標(biāo)志的行為都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，各國都以可能造成消費(fèi)者的混淆為判斷侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)?！盎煜龢?biāo)準(zhǔn)”意味著，在考量被訴行為人是否侵害了他人的商標(biāo)權(quán)時，以消費(fèi)者對商品/服務(wù)來源是否發(fā)生了混淆作為判定的標(biāo)準(zhǔn)。如果某一行為造成了消費(fèi)者的混淆( 或混淆的可能) ，該行為就構(gòu)成了侵權(quán)； 否則，就沒有構(gòu)成侵權(quán)【17】。

法律保護(hù)的意義就在于使一個生產(chǎn)者可以阻止其他生產(chǎn)者以他的名義生產(chǎn)或銷售商品。換句話說,這種保護(hù)將阻止一個低級生產(chǎn)者混淆一個高級生產(chǎn)者的商譽(yù)進(jìn)行商業(yè)活動【18】。1837年，在美國的第一個商標(biāo)案中，馬薩諸塞州最高法院即指出，在不能證明欺詐時，原告對其商標(biāo)不享有排他性權(quán)利【19】。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的發(fā)達(dá)，各種新的類型的商標(biāo)侵權(quán)行為不斷涌現(xiàn)，為應(yīng)對這一變化，學(xué)者們不斷拓展商標(biāo)混淆的邊界，力圖通過對于混淆的內(nèi)容和形式的擴(kuò)大解釋，將新的商標(biāo)侵權(quán)行為納入到既有的商標(biāo)法體系當(dāng)中。商標(biāo)法上的混淆概念呈現(xiàn)出一種不斷擴(kuò)張的趨勢。混淆的內(nèi)容從最初的來源混淆發(fā)展到關(guān)聯(lián)混淆；混淆的時間從售中混淆前后延伸到售前混淆和售后混淆；混淆的順序從正向混淆發(fā)展到反向混淆。然而，無論混淆理論如何發(fā)展，混淆的認(rèn)知主體和侵權(quán)的判定主體始終都是消費(fèi)者。

在判斷一個標(biāo)志是否是商標(biāo)時，消費(fèi)者才是判斷的主體，而不是商標(biāo)的使用者，消費(fèi)者對于商標(biāo)的價值形成具有決定性的作用。商標(biāo)使用者所有的一切努力都致力于使消費(fèi)者確信該標(biāo)志為商標(biāo)，并因其經(jīng)營活動和商品質(zhì)量而產(chǎn)生信賴，而這種信賴可以給商標(biāo)使用者帶來額外的利益。從這個意義上講，商標(biāo)的價值是消費(fèi)者賦予的。既然商標(biāo)的含義是由商標(biāo)使用者以外的消費(fèi)者所賦予的，那么在判斷商標(biāo)是否受到侵犯也應(yīng)當(dāng)采用消費(fèi)者的角度，而非商標(biāo)所有人的角度來進(jìn)行觀察。

我國商標(biāo)法規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。同時，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對于商標(biāo)相同和近似以及商品的相同或類似分別進(jìn)行了具體的規(guī)定。二者的共同之處在于以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。對于相關(guān)公眾，該司法解釋限定為與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。因此，我國商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底要以消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。

（二）淡化標(biāo)準(zhǔn)

雖然最早的有關(guān)商標(biāo)淡化的案例發(fā)生在德國，但是學(xué)者Frank I. Schechter因其1927年《商標(biāo)保護(hù)的理性基礎(chǔ)》一文被譽(yù)為商標(biāo)淡化理論之父。文中Schechter援引了德國1905年KODAK案和1924年ODOL案中的判決，認(rèn)為維持商標(biāo)的顯著性構(gòu)成了商標(biāo)保護(hù)的理性基礎(chǔ)，臆造的和任意的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)比常用的標(biāo)記、文字或短語獲得更廣泛的保護(hù)【20】。該文雖然被譽(yù)為淡化理論的開山之作，但是Schechter并未完整地提出商標(biāo)淡化的概念，而是主張完全地取消商標(biāo)法的消費(fèi)者混淆模式，代之以承認(rèn)商標(biāo)的獨(dú)特性為一種財產(chǎn)權(quán)【21】。其后的數(shù)十年內(nèi)，商標(biāo)淡化理論始終未能得到聯(lián)邦一級的立法承認(rèn)，雖然1947年馬薩諸塞州第一個制定了州反淡化法案，但是直至1995年《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》才正式出臺。2006年美國又對該法案進(jìn)行了修正，即所謂的《商標(biāo)淡化修正法》。但是諸如淡化、弱化以及商標(biāo)使用等反淡化法的核心概念仍然是不確定且難以理解的【22】。

與此相對應(yīng)的是，雖然《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之二以及TRIPS協(xié)定第14條對于馳名商標(biāo)提供特殊保護(hù)的規(guī)定，被認(rèn)為是國際條約中有關(guān)淡化標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用【23】。但是除美國商標(biāo)法《蘭哈姆法》外，各國商標(biāo)法大都沒有對于淡化進(jìn)行界定。有學(xué)者認(rèn)為淡化標(biāo)準(zhǔn)所保護(hù)的馳名商標(biāo)“并不是商標(biāo)法上的一種特殊商標(biāo)，而是法律為所有商標(biāo)提供的一種可能的特殊保護(hù)”【24】。淡化標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是對符合特定條件的商標(biāo)的例外保護(hù)，只能是是商標(biāo)保護(hù)的特例而非常態(tài)。有學(xué)者甚至認(rèn)為淡化是無法具體化的。是不能夠被帶到現(xiàn)實(shí)世界中來的，淡化只能存在于想象的世界當(dāng)中。它就像一個矩陣系統(tǒng)一樣：你能感知到它，但卻觸摸不到它【25】。

商標(biāo)的知名度是累積而成的，一個馳名商標(biāo)的知名度也是從無到有一點(diǎn)一滴地發(fā)展起來的。那么在淡化標(biāo)準(zhǔn)僅僅限于對馳名商標(biāo)提供保護(hù)的情況下，到底是在何時、何種條件下，一個原本只能受到混淆標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的普通商標(biāo)可以發(fā)展成為一個受到淡化標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的馳名商標(biāo)。由普通商標(biāo)而進(jìn)化成為馳名商標(biāo)，這一量變到質(zhì)變的過程中的臨界點(diǎn)在哪里？商標(biāo)需要怎樣的知名度才能夠成為一個馳名商標(biāo)？對這一問題進(jìn)行明確回答的前提是，客觀上存在著一個用來判斷商標(biāo)知名度高低的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)告訴我們，消費(fèi)者的認(rèn)知構(gòu)成了這樣的標(biāo)準(zhǔn)。淡化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用的前提是客觀上存在的馳名商標(biāo)，而馳名商標(biāo)的認(rèn)定要素中，在消費(fèi)者當(dāng)中的知名度是最為重要的要素。同樣的，應(yīng)用淡化標(biāo)準(zhǔn)來判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為時，消費(fèi)者的“聯(lián)想”亦是決定性因素之一。商標(biāo)淡化行為的判定是以消費(fèi)者的角度而非商標(biāo)權(quán)人的角度進(jìn)行觀察的。

四、結(jié)語

易被敘述的現(xiàn)實(shí)就是欲望和法律之間的矛盾。

把人與人區(qū)分開來的不是他們對世界的理解不同，而是即便在他們理解相同時卻希望得到不同的東西【26】。H.懷特：《形式的內(nèi)容：敘述話語與歷史再現(xiàn)》

在商標(biāo)法對于商標(biāo)權(quán)日益加強(qiáng)的保護(hù)態(tài)勢下，商標(biāo)權(quán)人獲得了更強(qiáng)烈的獨(dú)占商標(biāo)的沖動。這種沖動表現(xiàn)在實(shí)踐上就是對于商標(biāo)私有財產(chǎn)屬性的過分強(qiáng)調(diào)，將商標(biāo)權(quán)類比于以有形物為基礎(chǔ)的所有權(quán)，商標(biāo)成了被商標(biāo)權(quán)所壟斷的符號，任何未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的使用都被指控為商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)不再與商標(biāo)使用相關(guān)，商標(biāo)侵權(quán)也不再考慮是否存在競爭關(guān)系。

然而，商標(biāo)法終究并非是“商標(biāo)權(quán)人權(quán)益保護(hù)法”。雖然目前的商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)法律制度剛剛出現(xiàn)時商標(biāo)權(quán)相比已經(jīng)有了相當(dāng)大的改變，商標(biāo)權(quán)的宰制空間獲得了前所未見的擴(kuò)張，但是無論是學(xué)者還是立法者都十分謹(jǐn)慎地將商標(biāo)權(quán)局限于一個有限的空間——即只有在商業(yè)領(lǐng)域當(dāng)中才存在所謂的商標(biāo)權(quán)。同時，在商標(biāo)保護(hù)方面引入消費(fèi)者作為商標(biāo)糾紛的最終“仲裁者”。一個客觀的外在空間——商業(yè)領(lǐng)域，與一個主觀的裁判主體——消費(fèi)者，不但構(gòu)成了我們完善商標(biāo)法律制度、保護(hù)商標(biāo)權(quán)的邊界和尺度，同時也是防止私人權(quán)利向公共空間擴(kuò)張的工具。

消費(fèi)者或隱或現(xiàn)的存在于商標(biāo)法的各個制度當(dāng)中，正如魚兒離不開水一樣，我們無法想象沒有消費(fèi)者的商標(biāo)法。商標(biāo)也只有在消費(fèi)者的這個汪洋大海當(dāng)中才有存在的意義和價值。無論是商標(biāo)的目的、功能以及商標(biāo)的保護(hù)均無法脫離消費(fèi)者而單獨(dú)存在。消費(fèi)者的利益構(gòu)成了商標(biāo)法上的隱喻。因此在商標(biāo)法的制度建設(shè)上以及商標(biāo)權(quán)的司法保護(hù)中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出消費(fèi)者對于商標(biāo)產(chǎn)生乃至商標(biāo)價值形成的超然而又權(quán)威的優(yōu)越地位。

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