文/孟雁北/中國人民大學法學院

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個生機勃勃的產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)業(yè)的市場競爭狀況具有自己的個性特征。在激烈的市場競爭中，哪些市場競爭行為是《反壟斷法》所允許的，哪些市場競爭行為是《反壟斷法》所禁止的，已成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界、法學界、經(jīng)濟學界需要共同面對、思考并回答的問題。2013年3月28日，廣東高院針對奇虎訴騰訊反壟斷案作出一審判決，駁回了奇虎公司的全部訴訟請求，認定騰訊公司被訴的行為不構成我國《反壟斷法》禁止的濫用市場支配地位行為。該案所引發(fā)的對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭環(huán)境、市場競爭行為的高度關注，對于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展都是有好處的，也是對我國《反壟斷法》最好的宣傳，并引發(fā)了對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法實施中諸多問題的廣泛討論。其中，無論是在起訴、答辯、開庭審理，還是在長達80頁的判決書中，相關市場界定都是奇虎訴騰訊反壟斷案的焦點和難點問題，而由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定會面臨更多的挑戰(zhàn)，也當然會存在一些爭議和有待商榷之處。

一、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的個性特征使相關市場界定問題更加復雜

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)的產(chǎn)品經(jīng)濟不同，具有自己的個性特征，而這些個性特征的存在會使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定變得更加復雜。

第一，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)提供的產(chǎn)品或服務常常具有雙邊甚至多邊市場的特征。與傳統(tǒng)單邊市場不同，處在雙邊市場中的企業(yè)面向的是兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關聯(lián)性【1】。例如，根據(jù)谷歌2012年財政報告顯示，谷歌2012年的總收入約為501億美元，而其中436億美元就來源于廣告收入。【2】上述數(shù)據(jù)表明，谷歌的搜索引擎業(yè)務與其在線廣告業(yè)務是緊密相連的，沒有在線廣告這一龐大收入的支撐，免費的搜索引擎服務就很難長期存在，而同時，免費的搜索引擎服務又是在線廣告業(yè)務的發(fā)展基礎。雙邊市場并非網(wǎng)絡經(jīng)濟所獨有，但網(wǎng)絡作為絕佳的中間平臺確實為雙邊市場的發(fā)育提供了良好的生存環(huán)境，但同時也給相關市場界定帶來了困難。

第二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭以技術和產(chǎn)品的創(chuàng)新為主，創(chuàng)新競爭超過了價格競爭。在互聯(lián)網(wǎng)領域，競爭者之間的比拼主要表現(xiàn)為技術、產(chǎn)品的創(chuàng)新，誰擁有領先技術或率先推出新產(chǎn)品，誰就能稱霸市場，反之則會被市場所淘汰?，F(xiàn)實中最好的例證就是MSN在Skype、Facebook、Twitter等社交媒體的崛起之下逐漸被淘汰的過程，而界定相關市場時就需要思考如何回應和反映互聯(lián)網(wǎng)領域創(chuàng)新競爭比價格競爭更重要的特征。

第三，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營活動具有自己的特點。首先，基礎產(chǎn)品或服務“免費”或“低價”已成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的模式。在互聯(lián)網(wǎng)領域，幾乎所有的供應商都將其基礎服務的價格確定為零收費，即時通訊、殺毒安全軟件還有搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務以及提供新聞、影視和音樂內(nèi)容等等，都是如此。其次，互聯(lián)網(wǎng)提供產(chǎn)品或服務的盈利模式具有特殊性，網(wǎng)絡商品的價值會隨著用戶數(shù)量的增加而不斷增強。再次，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)提供的產(chǎn)品具有一定程度的網(wǎng)絡效應和用戶鎖定效應。另外，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也超越了時空和地域的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營活動的特點會不同程度地影響相關市場的界定，從而增強相關市場界定的復雜性。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定的困難和復雜是所有國家反壟斷執(zhí)法和司法中都會面臨的問題。例如，繼美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與谷歌和解后，2013年4月15日，又有最新的消息傳出，歐盟委員會也將與谷歌就其在提供搜索結果上是否存在濫用市場支配地位的調查達成和解【3】。盡管反壟斷執(zhí)法機構與谷歌和解有諸多理由，但互聯(lián)網(wǎng)領域相關市場界定的復雜和挑戰(zhàn)也可能是其中的一個原因，而這些挑戰(zhàn)卻是奇虎訴騰訊反壟斷案的審理法院廣東高院必須面對無法回避的。

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定面臨方法選擇的挑戰(zhàn)

廣東高院在奇虎訴騰訊反壟斷案中認為，確定相關產(chǎn)品市場的界定可以采取下列方法：根據(jù)需求者對QQ軟件及其服務的功能用途需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度定性分析不同產(chǎn)品之間的替代程度；同時亦結合考慮供給替代的影響。另外，即便在缺乏完美數(shù)據(jù)的實際情況下，依然可以采用“假定壟斷者測試”方法，考慮如果騰訊持久地（假定為1年）從零價格到小幅度收費后，是否有證據(jù)支撐需求者會轉向那些具有緊密替代關系的其他產(chǎn)品，從而將這些產(chǎn)品納入同一相關產(chǎn)品市場的產(chǎn)品集合。但是，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定方法的選擇還需要考慮如下一些問題。

第一，我國國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》主要是在借鑒美國和歐盟經(jīng)驗的基礎上制定的，界定方法主要是針對傳統(tǒng)產(chǎn)品經(jīng)濟，是否能夠完全適應和適合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特征還需要進一步研究和思考，經(jīng)濟學界對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場界定問題也存在諸多不同的觀點和新的思考。有學者認為，對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，應該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場的特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供產(chǎn)品（服務）功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉以及網(wǎng)絡外部性對壟斷力量的傳遞效果?！?】

第二，“假定壟斷者測試”方法是否適合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在不同的觀點。奇虎訴騰訊反壟斷案的獨特之處在于，廣東高院將主要適用于傳統(tǒng)行業(yè)的“假定壟斷者測試”方法運用到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，在審理中創(chuàng)新性地確立了即時通訊產(chǎn)品能否構成一個相關產(chǎn)品市場的界定標準：既考慮假定壟斷者通過降低產(chǎn)品質量或者非暫時性的小幅提高隱含價格（如廣告時間）而獲取利潤，更應當考慮一旦假定壟斷者開始小幅度的持續(xù)一段時間收費，會否產(chǎn)生大量的需求替代。“假定壟斷者測試”方法主要是依據(jù)價格的變動來認定相關產(chǎn)品的市場范圍，但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有雙邊市場的特征，產(chǎn)品或服務的定價也具有特殊性，基礎產(chǎn)品或服務是“免費”的，在這種情況下，“假定壟斷者測試”方法是否適合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定就會產(chǎn)生質疑。有學者認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中普遍存在的網(wǎng)絡效應、用戶鎖定等現(xiàn)象，使消費者對價格不像傳統(tǒng)行業(yè)一樣敏感，而國外反壟斷法實踐中的一些新方法，如“盈利模式測試法”、“產(chǎn)品性能測試法”、“銷售方式測試法”等反映互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新特點的方法可在相關產(chǎn)品市場界定中進行嘗試【5】，這樣的觀點值得中國的反壟斷實踐借鑒參考。

第三，互聯(lián)網(wǎng)領域的網(wǎng)絡效應、用戶鎖定效應、零價格以及技術競爭等特征都弱化了價格因素在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的重要性，消費者對價格變化也不再那么敏感，這些都在某種程度上沖擊了以價格為理論基礎的需求交叉彈性法和“假定壟斷者測試”方法。有學者認為，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于網(wǎng)絡效應的存在，優(yōu)勢企業(yè)往往已經(jīng)形成一個強大的用戶基礎，使得新的市場進入者難以對在位企業(yè)形成有效的競爭約束。所以，相關產(chǎn)品市場的界定要考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的用戶基礎和轉移成本，避免將相關市場界定得過寬。另外，當供給替代是相關市場界定中需要考慮的重要競爭約束力量時，由于它的不完全性和潛在性，適用供給替代性可能產(chǎn)生過寬界定相關市場的風險，因此，應從供給反應的可能性、及時性、充分性等方面予以限制?！?】

三、互聯(lián)網(wǎng)快速更新的特質對相關市場界定的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)產(chǎn)品周期理論認為，產(chǎn)品從開始投入到被市場所接受的過程中間會有一個過渡期，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)品更新?lián)Q代的速度因為技術創(chuàng)新而大大加快，網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的繁榮有可能是曇花一現(xiàn)的。互聯(lián)網(wǎng)領域界定相關市場時如何考慮時間這一要素就變得比較重要。

第一，相關市場界定應包括對時間市場的界定，相關時間市場是指相關產(chǎn)品在相關地域市場中進行競爭的時間。英國《相關市場界定—理解競爭法》的5.1條和5.2條也指出，在消費者的消費需求在時間周期上無法替代時或者在供給者的供給替代在時間周期上無法替代時，時間維度需要被合理考慮，例如以下情形，高峰期與非高峰期、季節(jié)變化、產(chǎn)品升級或者創(chuàng)新等。

第二，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展會使時間要素在一定程度上影響到相關市場的界定。鑒于競爭的動態(tài)性、市場支配地位存續(xù)的臨時性和成本核算的階段性，時間要素應當成為相關市場界定的一個視角。例如，在奇虎訴騰訊反壟斷案中，訴爭行為發(fā)生在2010年，而案件的訴訟發(fā)生在2012-2013年，2010年的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與2013年的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是不同的，2-3年的時間，互聯(lián)網(wǎng)的技術、產(chǎn)品、服務的變化巨大，那么在相關產(chǎn)品市場界定時，這個時間要素就需要被考慮。但是，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)技術的快速變化意味著市場優(yōu)勢可能僅是暫時的優(yōu)勢，創(chuàng)新作為一種重要的非價格競爭因素也會導致相關市場界定方法的變化，因為需求交叉彈性和“假定壟斷者測試”方法都是建立在價格分析基礎之上的，無法評估創(chuàng)新因素對需求及供給的影響。

第三，互聯(lián)網(wǎng)技術的創(chuàng)新性使得產(chǎn)品之間的可替代性增強。在互聯(lián)網(wǎng)領域，初期看來功能完全不同的產(chǎn)品隨著技術的發(fā)展可以實現(xiàn)相互替代，比如微博如果可以替代即時通訊就要完全得益于行業(yè)技術的快速進步一樣，而這種產(chǎn)品替代性的增強也會影響到相關市場界定問題。

第四，互聯(lián)網(wǎng)的競爭以技術創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新為主要競爭方式，但是重大創(chuàng)新的出現(xiàn)又會使相關產(chǎn)品市場清晰邊界的劃定變得非常困難。在一個動態(tài)競爭的市場，關注靜態(tài)價格和產(chǎn)量變化的福利理論很難完全適用，因此，某類案件中可以考慮對相關市場界定邊界的適當模糊化，賦予其一定的彈性，為創(chuàng)新可能帶來的新產(chǎn)品留下適當?shù)目臻g?！?】

四、互聯(lián)網(wǎng)無國界性對相關地域市場界定的挑戰(zhàn)

廣東高院認為，即時通訊服務的經(jīng)營者及用戶并不局限于中國大陸，由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界，境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時通訊服務，騰訊也同時向世界各地的用戶提供服務。用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)。即時通訊產(chǎn)品和服務的市場參與者在全球范圍內(nèi)提供和獲得即時通訊服務時，并無額外運輸成本、價格成本或者其他成本。因此，奇虎訴騰訊反壟斷案的相關地域市場應為全球市場。但是，互聯(lián)網(wǎng)具有超越時空的無國界性等特征是否能使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關地域市場被界定為全球市場也存在不同的觀點。

第一，互聯(lián)網(wǎng)不是一個地理位置，而法院審理反壟斷案件時往往都要求用地理概念來界定地域市場。正是基于這個原因，美國關于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定的判例 America Online, Inc. v. Great Deals Net案中，審理法院拒絕將相關地域市場界定為整個互聯(lián)網(wǎng)。

第二，互聯(lián)網(wǎng)面向的是全世界的網(wǎng)絡用戶，不存在交易障礙如運輸成本等，但這并不意味著其所面臨的競爭約束一定是來自全球市場。事實上，用戶使用習慣差異、文化與傳統(tǒng)差異以及政府的互聯(lián)網(wǎng)管制措施等諸多因素都會影響互聯(lián)網(wǎng)地域市場的界定，尤其是語言習慣對于地域市場的界定也會有影響，因此，是否在全球市場和某國市場之間根據(jù)語言習慣劃分為中文市場和英文市場就值得探討。盡管許多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務可以提供多種語言的服務，但是中國網(wǎng)民更習慣使用中文服務，歐美國家更喜歡使用英文服務，因此相關地域市場的界定需要兼顧這些要素。當QQ的使用者絕大多數(shù)在華語地區(qū)，是否“中文市場”是一個更為準確的相關地域市場就值得被提出。有學者認為，廣東高院認定奇虎訴騰訊案中的相關地域市場是“全球市場”，就明顯忽略了語言偏好和使用習慣的重要性?！?】

第三，廣東高院在判決書中對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關地域市場的認定與中國及域外已有的判決存在差異。在唐山市人人信息服務有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷民事糾紛上訴案中，唐山人人公司主張該案的相關地域市場為“中國”，北京百度公司則以“網(wǎng)絡無國界”為由反駁上述主張。北京市高級人民法院認為，所謂相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的服務的地理區(qū)域，這些區(qū)域表現(xiàn)出較強的競爭關系，可以作為經(jīng)營者進行競爭的地域范圍。北京百度公司以提供中文搜索引擎服務為主，雖然互聯(lián)網(wǎng)信息服務具有跨越國界的特點，但是使用中文搜索引擎的多數(shù)用戶位于中國，而中國用戶可以選擇并獲取的具有較為緊密替代關系的搜索引擎服務一般也來源于中國境內(nèi)，即中國境內(nèi)相關服務的提供者會表現(xiàn)出較強的競爭關系，因此可以確定“中國”為本案的相關地域市場1. 參見《北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書》，來源：http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=602265，訪問日期:2013年4月16日。。在歐盟的Microsoft收購Skype案中，相關地域市場是“歐盟市場”。在美國Liveuniverse訴Myspace案中，相關地域市場是美國全境而不是全球范圍的互聯(lián)網(wǎng)。

除了上述挑戰(zhàn)和思考外，奇虎訴騰訊案還引發(fā)了關于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定在反壟斷訴訟案件中地位問題的思考。即，如果相關市場存在界定上的困難，或者界定不準確，是不是就能當然導致市場支配地位無法成立，甚至濫用市場支配地位行為無法成立？在反壟斷案件中，法院通常會將相關市場界定的責任交給原告，要求原告能提供“清晰界線”的相關產(chǎn)品市場的范圍，當原告不能建立一個清晰的市場邊界，案件就有可能被駁回，這樣的安排是否妥當？如果過分苛求相關市場的精確界定，會不會導致反壟斷法對相關市場界定難度大的行業(yè)的濫用市場支配地位行為的規(guī)制缺位或弱化【9】？ 如果苛求相關市場的精確界定，是否會縱容了壟斷行為？2010年8月19日，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會共同頒布新的《橫向合并指南》，對經(jīng)營者集中審查的相關市場界定進行了重新定位，認為對經(jīng)營者集中進行審查時并不需要從界定市場開始，評價集中產(chǎn)生的限制競爭效果也不完全依賴于相關市場的界定【10】。美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據(jù)?！?. Todd v. Exxon Corp., 275 F, 3d 191, 206 (2d Cir. 2001).廣東高院也認為，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊的市場狀況，尤其不能將市場份額作為認定經(jīng)營者市場支配地位的決定性因素，因此，在這樣的背景下，相關市場界定在奇虎訴騰訊案中的地位是否應該被弱化而不是被強化？

【1】李劍. 雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學[J]. 法商研究, 2010.5.

【2】谷歌官方網(wǎng)站的財政匯報 [EB/OL]. http://investor.google.com/financial/tables.html. [2013-4-15].

【3】EU: Latest update says Commission has accepted Google settlement [EB/OL]. https://www.competitionpolicyinternational.com/eu-latest-update-says-commission-has-accepted-google-settlement?utm_source=April+15%2C+2013+-+M&utm_campaign=January+18%2C+2013&utm_medium=email[2013-4-15].

【4】蔣巖波. 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路-基于雙邊市場條件[J]. 法學家, 2012.6.

【5】呂明瑜. 網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中市場支配地位認定面臨的新問題[J]. 政法論叢, 2011.5.

【6】胡甲慶, 余泓. 反壟斷相關市場界定中供給替代性的應用[J]. 貴州財經(jīng)學院學報, 2012.3.

【7】仲春. 互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關市場界定[J]. 法律科學, 2012.4.

【8】法學博士楊華權：勝訴不能徹底否定騰訊壟斷客觀事實[EB/OL]. http://www.cctime.com/html/2013-3-31/20133311952455476.htm[2013-4-15].

【9】人大教授孟雁北：騰訊反壟斷案給經(jīng)營者敲響警鐘 [EB/OL]. http://it.gmw.cn/2013-04/01/content_7176945.htm [2013-4-15].

【10】戴龍. 反壟斷法中的相關市場界定及我國的取向[J]. 北京工商大學學報（社會科學版）, 2012.2.