趙忠江

(1.遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116029;2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

一、問題的提出

自2000年11月，深圳市羅湖區(qū)人民法院受理并判決全國貞操權(quán)第一案以來，關(guān)于貞操權(quán)是否為一項獨立的人格權(quán)問題成為法學(xué)界特別是民法學(xué)界關(guān)注的焦點，主要有肯定說和否定說兩種觀點?？隙ㄕf認(rèn)為，貞操權(quán)是一項獨立的人格權(quán)，對其侵犯也要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。被害人貞操被侵害，即內(nèi)部品位及性的純潔性受到侵害，它與受害人的名譽受侵害不同，名譽受侵害只是貞操受侵害的結(jié)果。貞操權(quán)是以保全人之性的品格利益為內(nèi)容的權(quán)利，貞操被侵害者以侵害名譽權(quán)為依據(jù)，就不能使貞操受侵犯所產(chǎn)生的損害得到充分賠償。故貞操權(quán)不是名譽權(quán)，而是獨立的權(quán)益。此說為我國多數(shù)民法學(xué)者的主張。否定說認(rèn)為，貞操權(quán)不是一項獨立的人格權(quán)。貞操一方面表現(xiàn)為身體權(quán)，貞操受侵害應(yīng)包含在身體權(quán)中;另一方面則表現(xiàn)為名譽權(quán)，即貞操不外乎是基于性關(guān)系所享有的名譽權(quán)的一種。此說為我國少數(shù)民法學(xué)者的主張。筆者認(rèn)為，探討貞操權(quán)能否成為我國當(dāng)代民法中一項獨立的人格權(quán)，首先必須理解“貞操”概念真正的歷史含義，明確其所承載和表征的特定歷史文化內(nèi)涵，把握與貞操相關(guān)的行為及社會關(guān)系的本質(zhì)，才是得以立論的基礎(chǔ)。本文通過實證分析的方法，對“貞操”概念的形成、演進(jìn)以及所表征的行為和社會關(guān)系的本質(zhì)進(jìn)行分析和探討，將“貞操”概念還以歷史的本真要義，尋得在法律上確立一項民法權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)與理據(jù)，并提出貞操權(quán)并非一項獨立的人格權(quán)，而確認(rèn)和保護(hù)性自主權(quán)，才是我國當(dāng)代民法發(fā)展的題中應(yīng)有之義。

二、“貞操”概念的沿革

1.“貞操”概念的歷史源流

在原始社會，人類對性的選擇與再選擇是沒有限制的，并沒有賦予現(xiàn)代意義上貞操的含義。人類最早的貞操觀念產(chǎn)生于母權(quán)制時期，是在共產(chǎn)制家庭經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，由女性自身為擺脫屈辱、尷尬的地位，實現(xiàn)女性尊嚴(yán)的價值而提出的，隨著母權(quán)制的瓦解，其被男權(quán)意識所利用，并最終成為維護(hù)男權(quán)意識統(tǒng)治的工具。［1］財產(chǎn)繼承制的產(chǎn)生和發(fā)展與父權(quán)制社會的形成進(jìn)一步加固了社會對女性貞操的要求。婦女對貞操的要求最初只是對自身救贖的實現(xiàn)手段，但是她們自己也沒有想到的是這種當(dāng)初救贖她們的工具，到父權(quán)制社會卻成了束縛她們自己的工具，而且一直影響到男女平等法律制度早已建立的今天。所以，貞操自古以來就帶有強(qiáng)烈的單一指向性，即只是對婦女提出，并用于約束婦女行為，而對男性從來就缺乏約束力。

可見，貞操對于婦女來說是一個十分具有諷刺幽默意味的社會歷史現(xiàn)象和概念。當(dāng)初救贖自身、促進(jìn)人類邁向文明社會的工具，后來反而成為套在婦女自己身上的精神枷鎖，作為甘為人下，任由男性支配、奴役、蹂躪、凌辱的合理借據(jù)。而且是人類社會早期普遍的社會現(xiàn)象，不只為中國及亞洲所獨有。

2.“貞操”概念的語義解析

在漢語語境下，“貞操”概念主要有以下幾種具有代表性解釋。一是堅定不移的節(jié)操或者舊指女子不失身于人或從一而終;［2］二是堅定不移的節(jié)操;［3］三是貞節(jié)，而貞節(jié)指堅貞的節(jié)操或封建禮教所提倡的女子不失身、不改嫁的道德;［4］四是不為婚姻外之性交，為良好之操行，遵守此操行，謂之貞操。［5］以上四種具有代表性的漢語語義解釋表明，貞操的含義主要是指古代女子潔身自愛、忠貞不貳的道德品質(zhì)，引申為堅貞的意志或忠貞的操守等高尚的道德意志品格，屬于倫理道德范疇，而且，這種引申意義是沒有性別之分的。把握“貞操”概念的歷史含義，不能僅從個人或女子自身行為規(guī)范方面來理解，應(yīng)將概念還原到整個中國歷史，特別是封建統(tǒng)治秩序的大背景下來認(rèn)識。將人倫秩序的夫婦關(guān)系作為整個封建政治統(tǒng)治秩序的基礎(chǔ)是中國貞操觀念形成和發(fā)展的突出特點。

先秦時期，齊景公問政于孔子，孔子說了八個字，“君君、臣臣、父父、子子”［6］。當(dāng)時，夫婦關(guān)系還沒有被納入統(tǒng)治秩序。秦漢時期，隨著大一統(tǒng)帝制的出現(xiàn)，個體小家庭成為社會組織的基本單位，作為基本人倫秩序的夫婦關(guān)系也開始逐步被納入統(tǒng)治秩序之中。董仲舒首倡王道之三綱，即“君為陽，臣為陰;父為陽，子為陰;夫為陽，妻為陰……王道之三綱，可求于天”［7］。這三種基本政治秩序分別與“忠”、“孝”、“貞”三種道德要求對應(yīng)，而臣對君忠來自子對父孝，子對父孝來自妻對夫貞。所以《禮記·昏禮》中說:“夫婦有義，而后父子有親;父子有親，而后君臣有正。”劉向曾說:“夫婦之道，固人倫之始，王教之端。”［8］“貞”漸漸獲得與“孝”、“忠”同等的政治倫理地位，三者共同構(gòu)成了維護(hù)封建帝國統(tǒng)治的根基。明初宋濂說:“若使婦不二其夫、子不辱其親、臣能忠于君，天下其有弗長治者乎?”［9］

因此，在中國貞操及貞操觀念是基于維護(hù)整個封建帝制統(tǒng)治秩序的背景下提出來的，與“忠”、“孝”并列，并作為“忠”與“孝”的前提性基礎(chǔ)條件而備受推崇，是對婦女個體行為和社會生活地位的倫理道德規(guī)范，其內(nèi)容不只是簡單地對婦女個體性行為的規(guī)范。在這種政治倫理秩序下，貞操最終發(fā)展為套在婦女身上的精神枷鎖，成為婦女社會聲譽和地位的評價標(biāo)準(zhǔn)，甚至將貞操扭曲地推崇到等于“處女情結(jié)”等極端的病態(tài)社會心理，并高于生命之價而對待，就不難而知了。①我國宋儒理學(xué)曾有“婦人餓死事小，失節(jié)事大”的道德倫理主張就是典型的例證。

在英美國家，與“貞操”意思最接近的主要英文名詞是chastity。chastity的形容詞形式是chaste，英語詞典對chaste的相關(guān)解釋為“1.innocent of unlawful or immoral sexual intercourse;2.abstinent from all sexual intercourse”［10］。漢語的意思為:(1)沒有經(jīng)驗過性交;(2)不為非法的或不道德的性交，主要針對如adultery而言，即已婚者的婚外性交行為?？梢?，英美國家“貞操”概念的含義非常簡單、明確，沒有性別之分，只是對人的正?；蛘?dāng)性狀態(tài)和性行為的實然概括，完全沒有漢語語境下復(fù)雜的歷史背景和豐富的文化內(nèi)涵。義項2“不為非法的或不道德的性交”是針對不正當(dāng)性行為而言的，而正?；蛘?dāng)?shù)男孕袨榧盃顟B(tài)即為貞操，雖含有道德規(guī)范或道德品質(zhì)層面的要求，但主要強(qiáng)調(diào)對貞操的寫實性概括，而且沒有男女性別方面的歧視性差異。

3.“貞操”概念的歷史演變

貞操作為人類個體的性狀態(tài)以及兩性間性行為的道德規(guī)范，乃是一個歷史范疇，在不同的社會歷史時期有不同的內(nèi)涵。

19世紀(jì)下半葉，西方女權(quán)主義(feminism)運動的出現(xiàn)，促進(jìn)了婦女社會政治地位不斷提高，在政治和法律上逐步取得了與男性平等的權(quán)利，并得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。在我國“五四運動”時期，西方女權(quán)主義思想也傳播到中國，并得到一些進(jìn)步民主人士的積極響應(yīng)，對貞操節(jié)烈觀念進(jìn)行深刻的批判，提倡男女平等，主張推進(jìn)女學(xué)教育改革等先進(jìn)思想，對促進(jìn)婦女社會地位的提高產(chǎn)生了積極而深遠(yuǎn)的影響。新中國誕生后，廣大婦女的社會地位發(fā)生了翻天覆地的變化，全面實現(xiàn)了與男子平等的地位。婦女社會、政治、法律地位的變化，必然影響人們對貞操觀念的認(rèn)識。

第一，貞操舊指女子不失身于人或從一而終的含義分化為二:語言本身表征的含義即將壽終正寢;其引申義即堅定不移的節(jié)操、人格尊嚴(yán)等意義得到傳承與弘揚?！芭硬皇碛谌嘶驈囊欢K”的貞操觀念其字面含義又可分為兩個層次:一是女性與男性相對應(yīng)的作為自然人的男女生理關(guān)系;二是封建帝國政治與社會統(tǒng)治倫理秩序的基礎(chǔ)——女性的家庭、社會倫理交往關(guān)系。“女子不失身于人”主要是針對女性性行為和性狀態(tài)的道德倫理要求。即婚前的女子要保持處女狀態(tài)，不能有任何性接觸和性行為發(fā)生，言語間也不能隨意談情論性，甚至不得隨意單獨與男子獨處交往，否則即為“失貞”。如被施以強(qiáng)暴則等于被剝奪了一生的幸福，生不如死，難再嫁人，全家蒙羞，因為女子婚前“失貞”?！皬囊欢K”主要指婚后女性在性狀態(tài)和性行為以及家庭倫理身份上要維護(hù)專伺一夫的要求。即使丈夫于妻子早逝，妻子也不能改嫁身從他人，終生不伺二夫。封建統(tǒng)治階級抓住并非常巧妙地運用了女性在人類種的延續(xù)、生存意志中所擔(dān)當(dāng)?shù)奶厥饨巧驮谛孕袨榧靶躁P(guān)系方面急于獲得尊嚴(yán)的心理特征，結(jié)合神權(quán)、族權(quán)、夫權(quán)等男權(quán)主義為核心內(nèi)容的封建宗法制度，將針對女性的貞操觀念推向“貞”、“節(jié)”、“烈”的極端，視女性維護(hù)自身貞節(jié)和從一而終的操守為高于生命存在的神圣職責(zé);也是女性獲得社會認(rèn)可和贊譽的首要標(biāo)準(zhǔn)，使女性完全屈從于男權(quán)主義的淫威之下。而且，中國封建帝制的統(tǒng)治者，為穩(wěn)固統(tǒng)治集團(tuán)自身的統(tǒng)治地位，維護(hù)社會統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，將貞操觀念與“忠”、“孝”并列為帝制統(tǒng)治秩序的三大倫理規(guī)范支柱。然而，當(dāng)下隨著婦女社會、政治、法律地位的不斷提高，這種“不失身于人或從一而終”戕害女子身心和自由的陳腐貞操觀念，早已為歷史所淘汰。

傳統(tǒng)的貞操觀念并非一無是處，婦女在恪守自身操守的過程中，以不惜犧牲性命和自由為代價，蘊造和傳承了人類最為可貴而永恒的傳統(tǒng)美德——堅定不移的節(jié)操和人格尊嚴(yán)不可侵犯、對愛情的忠貞與專一以及善良、包容的品質(zhì)和胸懷。這些貞操的引申義至今仍廣為弘揚，并成為當(dāng)代社會愛情觀和倫理道德價值觀的重要內(nèi)容。

第二，貞操的約束力由單一地指向婦女變?yōu)閷δ信p方的雙向約束。西方女權(quán)主義和我國“五四新文化”運動都將批判的矛頭直接指向單一約束婦女的傳統(tǒng)貞操觀念，主張建立男女平等基礎(chǔ)上新的貞操觀念。自此，平等精神融入了以男女性行為和性關(guān)系為內(nèi)容的貞操觀念中，男子同女性一樣負(fù)有恪守貞操的道德責(zé)任之觀念得以普遍體認(rèn)。各國憲法都普遍規(guī)定了男女間婚姻自由，公民的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，其現(xiàn)實意義在于男女雙方互守貞節(jié)、平等相待、互敬互愛的新的雙向義務(wù)觀念得以確認(rèn)。男女雙方作為自然人的平等、自由權(quán)利，特別是雙方正常、正當(dāng)?shù)刈灾髦湫宰杂珊托孕袨榈臋?quán)利得到法律的確認(rèn)和保護(hù)，任何人違背他人個人意志，侵犯他人性自由權(quán)的行為都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第三，貞操的狹義指稱對象應(yīng)為性利益的自主支配自由或男女個人以及相互間正當(dāng)、自由的性狀態(tài)及性行為。從女性為爭取個體婚權(quán)及尊嚴(yán)的價值實現(xiàn)而自主提出的初級貞操觀念，到男權(quán)主義封建貞操觀念的形成，再到當(dāng)下男女雙方互負(fù)貞節(jié)操守的新貞操觀念的確立，貞操觀念被賦予了豐富的歷史內(nèi)涵，深刻反映了婦女在不同歷史時期社會地位的變遷過程，是表征婦女社會地位的“活化石”。然而，隨著男女社會地位平等的法律化，男女同樣享有婚姻自由的權(quán)利，在法律允許的范圍內(nèi)，女子婚前可以隨意與男子獨處交往，即使有性行為發(fā)生甚至遭遇強(qiáng)暴，人們往往不以失貞或失身的態(tài)度來對待，更多以被傷害的心態(tài)報以同情，或者給予道德與法律上的積極評價和救濟(jì)，失貞或失身的觀念正日漸淡出人們的視野。同時，女子婚后改嫁再也不是違背道德和善良風(fēng)俗的惡行，而是每個女子享有的正當(dāng)權(quán)益?！皬囊欢K”現(xiàn)象在當(dāng)代婚姻家庭關(guān)系中也已失去往日的道德倫理價值。法律約束和規(guī)范男女性關(guān)系和性行為，一方面，確認(rèn)男女同樣享有性自由、性自主權(quán);另一方面，對侵犯男女性自由、性自主權(quán)或男女濫用性自由、性自主權(quán)行為，以及違反公共利益和善良風(fēng)俗性行為給予否定性評價，并且只表現(xiàn)為國家調(diào)整社會關(guān)系的微觀方面，原來作為國家政治統(tǒng)治倫理秩序基理之一，與“忠”、“孝”并列相居的傳統(tǒng)貞操觀念，早已成為過往煙云。因此，男女個人以及相互間為維護(hù)正常、正當(dāng)、安全、自由的性狀態(tài)及性行為而負(fù)有的法律和道德義務(wù)與男女享有的性自由、性自主權(quán)相對應(yīng)，而不是所謂的貞操權(quán)。原有傳統(tǒng)意義的“貞操”概念如今在法律上已壽終正寢，只在倫理道德范圍內(nèi)作為一種品質(zhì)和人格得以延續(xù)。這種針對男女雙方的性狀態(tài)或性行為而進(jìn)行的雙向約束與規(guī)范，與其說是新貞操觀念的確立，毋寧是對傳統(tǒng)貞操觀念的徹底否定，已不具有實質(zhì)的法律意義。

三、“貞操”何以為“權(quán)”?

從前文對貞操及貞操觀念產(chǎn)生、演變的歷史和實證分析看，貞操從產(chǎn)生之日起就是為義務(wù)而設(shè)定的，是單向地強(qiáng)加給婦女的義務(wù)，要求婦女為他人而恪守，對婦女自身來說只是權(quán)利的限制——義務(wù)主體。這種貞操義務(wù)是對應(yīng)于男權(quán)而言的，男權(quán)的享有主體包括丈夫、父親、兄弟、兒孫，也包括父親或夫家宗族的其他男性，唯獨不屬于婦女自身。婦女在當(dāng)時是以義務(wù)主體的身份而存在的，是男權(quán)任意支配的對象，也是男權(quán)作為“絕對權(quán)”之社會權(quán)能的內(nèi)容與效力的體現(xiàn)。因此，傳統(tǒng)的貞操及貞操觀念不可能是權(quán)利的內(nèi)容。而當(dāng)下男女的法律地位平等，婦女同男子一樣成為當(dāng)然的權(quán)利主體，充分享有法律賦予的各種權(quán)利和自由。這就提出一個問題，傳統(tǒng)的貞操義務(wù)和義務(wù)主體都已不復(fù)存在，卻為何反而要為“貞操”賦予權(quán)利之名分呢?所謂通說認(rèn)為已為貞操冠以“新”的內(nèi)涵，其具體含義包括:性純潔的良好品行，不僅包括性生活的純潔性，也包括性器官的純潔性，為男女所均應(yīng)保持的節(jié)操，不能容忍婚外及其他不正當(dāng)性交行為的侵害，也不能容忍他人對性器官進(jìn)行猥褻行為的侵害。仔細(xì)分析所謂的貞操“新意”，可概括為一句話:即不為非法或婚外之性交。再看英美國家對貞操的解釋:(1)沒有經(jīng)驗過性交;(2)不為非法的或不道德的性交。義項1是對生理事實狀態(tài)的表述，義項2與前述所謂貞操的“新意”本質(zhì)上是一致的。進(jìn)而推出，貞操從來都是義務(wù)，而非權(quán)利!

確認(rèn)貞操為權(quán)利欠缺法律依據(jù)。我國《憲法》第38條規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。同時，《民法通則》第101條規(guī)定“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”。我國《憲法》《民法通則》雖然對名譽權(quán)、人格權(quán)和人身權(quán)等作了規(guī)定，但并沒有規(guī)定貞操權(quán)。最高人民法院在2001年公布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中，對可以提起精神損害賠償?shù)娜烁駲?quán)的類型作了擴(kuò)大解釋，但也沒有規(guī)定貞操權(quán)?？疾鞖W洲各國，無論是立法還是司法實踐都沒有將貞操權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)對待。法律上不但沒有相關(guān)貞操權(quán)的明確規(guī)定，甚至連貞操權(quán)的法律表述都無法找到。退一步說，即使西方國家法律有貞操權(quán)之說，也只是建立在對貞操的不同理解或認(rèn)識基礎(chǔ)上，因為現(xiàn)代法律保護(hù)的只能是文明的道德與善良風(fēng)俗而不會是它們的對立面。例如奧地利民法典雖然確認(rèn)了貞操權(quán)，但已經(jīng)被宣布違憲，因為這一權(quán)利被認(rèn)為違背了憲法中關(guān)于男女平等的規(guī)定。可見，中外現(xiàn)行法中并沒有“貞操權(quán)”概念的規(guī)定。

四、“貞操權(quán)”之悖論

肯定說中對貞操權(quán)具有代表性的表述有:(1)“貞操是指男女性純潔的狀態(tài)，不僅包括性生活的純潔性也包括性器官的純潔性。貞操本質(zhì)上是對兩性關(guān)系的規(guī)范。既然貞操是指男女性純潔的狀態(tài)，那么，以貞操作為客體的貞操權(quán)實際上是指在法律允許的范圍內(nèi)，自然人享有的依自己意志支配性行為、并因此獲得身心愉悅的權(quán)利。它是一項區(qū)別于身體權(quán)等其他人格權(quán)的獨立的權(quán)利，體現(xiàn)了法律對自然人貞操利益的充分尊重。”［11］(2)“貞操權(quán)是指不發(fā)生婚外性關(guān)系，是一種不作為權(quán)?！保?2］從以上兩種具有代表性的關(guān)于貞操及貞操權(quán)的定義看，思考和立意的出發(fā)點是好的，有一定的道理。但是，若嚴(yán)格從法律和道德規(guī)范以及權(quán)利存在的基理角度進(jìn)一步分析，就會發(fā)現(xiàn)確立貞操權(quán)存在眾多法律和道德悖論。

第一，傳統(tǒng)的貞操觀念是單一指向婦女性操守的道德要求，是一種典型的男女不平等的封建道德觀念。女子不失身謂之有貞操，而失身則無貞操，即便是被強(qiáng)奸或誘騙失身也同樣被強(qiáng)加上無貞操的“緊箍咒”。沿用“貞操”概念，推而論之，即使賦予男女平等之新意，也跳不出女子不失身即有貞操，而失身則無貞操，哪怕是被強(qiáng)迫或誘騙失身也同樣被無情地歸入無貞操之列的怪圈。更何況在貞操問題上，對于男子幾乎不具有實質(zhì)意義和效果，這種平等似乎只具有宣言式的影響和作用，這一現(xiàn)實直到今天，在中國百姓的生活和交往中仍殘留余響，眾多女子的內(nèi)心深處對此也是默認(rèn)接受的。它與現(xiàn)代道德觀念尤其是社會主義道德觀念是背道而馳的。倡導(dǎo)和主張建立在這樣貞操觀基礎(chǔ)上的貞操權(quán)，無異于將早已被時代所詬病的陳腐封建觀念又奉為“神圣”，且錯誤地將其作為權(quán)利客體而成為國家法律保護(hù)的對象，顯然是一個道德悖論，是一個有悖于現(xiàn)代法治精神和倫理道德本質(zhì)要求的荒謬命題。

第二，將貞操定義為男女性純潔的狀態(tài)，不僅包括性生活的純潔性，也包括性器官的純潔性，在邏輯上是不周延的。首先，何謂“性純潔狀態(tài)”?一對未婚青年男女一時沖動發(fā)生性關(guān)系，二人誰是純潔的或誰是不純潔的?或者是否可以認(rèn)為二人都失去了貞操?其次，如何界定性生活及性器官的純潔性?在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間因種種原因，雖沒有離婚，感情確已破裂，分居而住，沒有性生活，這是不是性生活的純潔呢?此時若二人都各自有了新歡，也都發(fā)生了性關(guān)系，且是真摯的、傾心愉悅的，那么，這種性生活是否為純潔的?

另外，定義中“……依自己意志支配性行為，并因此獲得身心愉悅”又怎樣來理解?若依自己意志支配性行為，沒有感到“身心愉悅”難道就不是純潔的?由此，肯定說定義中的“性生活的純潔性”、“身心愉悅”、“內(nèi)心快樂體驗”、“美的享受”等表述十分模糊，生活中難以確定，用這樣的概念充當(dāng)定義項，仍然沒有達(dá)到明確被定義項的目的，犯了“定義含混”的邏輯錯誤。也就是說，這樣的“貞操權(quán)”概念本身是不明確的，其直接后果將造成道德與法律關(guān)系認(rèn)識上的邏輯混亂與錯誤，司法實踐中具體操作也非常困難，甚至有失法律公正與權(quán)威。

第三，肯定說定義中“公民保持其性純潔良好品行”和公民“不發(fā)生婚外性關(guān)系”的表述本質(zhì)上是一致的。“不發(fā)生婚外性關(guān)系”或“不為非法或不道德性關(guān)系”就是保持性純潔的良好品行。然而，這恰是法律義務(wù)的表現(xiàn)。“不發(fā)生婚外性關(guān)系”或者“不為非法或不道德性關(guān)系”本質(zhì)上就是對公民性行為、性自由的一種法律和道德上的約束，是每個公民必須履行的一項法律和道德義務(wù)，而不是權(quán)利。況且，貞操向來都是從個人義務(wù)方面對個人性行為和性關(guān)系的一種不作為要求。盡管在當(dāng)今男女平等的現(xiàn)實社會，貞操也是從對男女雙方各自的性行為和性關(guān)系進(jìn)行限制的角度來強(qiáng)調(diào)的。另外，主張“不發(fā)生婚外性關(guān)系，是一種不作為權(quán)”的觀點也值得商榷。權(quán)利所指的“不做一定行為”當(dāng)然也是一種“不為”，但這是針對權(quán)利主體自身的意志而言的，“為”與“不為”全憑權(quán)利主體個人的意志決定，法律或者他人不得強(qiáng)制。而貞操所指的“不發(fā)生婚外性關(guān)系”或者“不為非法或不道德性關(guān)系”是法律對公民個人的一種外在強(qiáng)行性規(guī)范，是不依公民個人意志要求而改變的。所以，所謂的“貞操權(quán)是一種不作為權(quán)”如果成立，那么，法理學(xué)上關(guān)于權(quán)利性質(zhì)的學(xué)說中，除了“資格說”、“自由說”等之外，是不是又可以增加一個新的“義務(wù)權(quán)利說”呢?

我國刑法對強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，即“以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為”①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(1984年4月26日〔1984〕法研字第7號)。。這里強(qiáng)調(diào)的是“違背婦女的意志，并強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為”。強(qiáng)奸罪所侵犯的權(quán)利客體應(yīng)是受害人自主支配和享受性自由的權(quán)利，而不是所謂的貞操權(quán)。貞操本質(zhì)上是一種性狀態(tài)，即不為不法或不當(dāng)之性行為的狀態(tài)，是事實判斷而非價值判斷。法律規(guī)范針對的不是這種性狀態(tài)本身，而是對個人性自由和性行為的濫用——違法、違背公共利益或善良風(fēng)俗等行為的必要限制。法律強(qiáng)調(diào)的不是性的純潔性，而是保護(hù)男女的性自由以及每個人對性自由和性行為的合理支配與享用，即“性利益的自主支配權(quán)”。深圳市羅湖區(qū)人民法院以被害人的貞操權(quán)受到侵害受理判決并予以精神損害賠償救濟(jì)是不適當(dāng)?shù)?。在沒有明確貞操為何物之前法律便茫然介入，且只沉醉于貞操情結(jié)而確之以貞操權(quán)進(jìn)行干預(yù)，未必是一種正當(dāng)而合理的選擇，反有借“保護(hù)”之名而盜行“正義”之舉的嫌疑。即使存在法律進(jìn)行干預(yù)的必要，也應(yīng)該遵循一定的原則和界限——違背法律、公共利益或善良風(fēng)俗。越過法律自身的原則和界限便是走向其價值和宗旨的反面——對人性和自由的踐踏。性本身就是介于道德和法律之間的“幽靈”，盲目確認(rèn)貞操權(quán)的主張無異于傳統(tǒng)封建貞操觀念的死灰復(fù)燃，實不足取。

［1］恩格斯.家庭、私有制和國家的起源［M］//馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集:第4卷.北京:人民出版社，1972:23-80.

［2］辭海編輯委員會.辭海［M］.上海:上海辭書出版社，1999:2163.

［3］廣東、廣西、湖南、河南辭源修訂組，商務(wù)印書館編輯部.辭源:第4冊［M］.北京:商務(wù)印書館，1998:2947.

［4］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.漢英雙語:現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京:外語教學(xué)與研究出版社，2002:2433.

［5］史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:149.

［6］楊伯峻.論語譯注［M］.北京:中華書局，1980:128.

［7］董仲舒.春秋繁露［M］.北京:中華書局，1975:432-434.

［8］劉 向.列女傳［M］//四庫全書.上海:上海古籍出版社，1989:38.

［9］宋 濂.宋學(xué)士全集［M］.北京:商務(wù)印書館，1936:409.

［10］Longman dictionary of the English language［M］.London:Longman Group Ltd，1984.

［11］馬 強(qiáng).貞操權(quán)細(xì)讀［N］.中國婦女報，2002-08-08.

［12］江 平.民法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:286.