張建升，薄振峰

(1.檢察日報(bào)社《人民檢察》，北京100040;2.中國人民公安大學(xué)，北京100038)

作為百年來民族國家建構(gòu)的法律表現(xiàn)，中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，為法治中國的實(shí)現(xiàn)奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)，其影響既深且巨。本文對中國特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建以及中國以立法為主導(dǎo)的法治進(jìn)路在宏觀上做出一些理論上的反思，希望能為法治中國的實(shí)現(xiàn)提供哪怕是微小的智識(shí)上的貢獻(xiàn)。

一、立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路的反思

作為清末一系列制度變革中的一環(huán)，中國現(xiàn)代法律制度的建立是伴隨著民族救亡與圖存，以及一百多年來富國強(qiáng)兵的夢想而進(jìn)行的，它是一種迫不得已的選擇，其最初的切近目標(biāo)就是希望通過引進(jìn)西方的法律、制度以取消西方列強(qiáng)在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)及其他不平等條約。在此“時(shí)間的叢集”①中，面對“三千年未有之變局”(李鴻章語)，中國開始了以大規(guī)模移植西法為特征的立法活動(dòng)。此后雖經(jīng)辛亥革命與政府更替，但寄托著中國民族國家建構(gòu)理想與富國強(qiáng)兵愿景的立法活動(dòng)一直沒有中斷，到20世紀(jì)40年代末，以六法全書為基本構(gòu)成的法律體系已蔚為大觀。中國第二次立法活動(dòng)發(fā)生在1978年以后，十年動(dòng)亂之后，中國面臨著新的危機(jī)。除了經(jīng)濟(jì)貧困與秩序失控之外，正統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)開始失去其原有的統(tǒng)制力，與這種意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系的社會(huì)理想從根本上發(fā)生動(dòng)搖，政府由此而存在著嚴(yán)重的合法性危機(jī)，從1978年開始，中國歷史上第二次大規(guī)模的立法活動(dòng)拉開序幕。此次法制建設(shè)的初始原因是為了滿足民眾迫切需要秩序與基本安全的社會(huì)心理。從更深層次上，此一輪法制建設(shè)自始至終都是救濟(jì)政治合法性的手段，最終目的在于實(shí)現(xiàn)特定的政治秩序。經(jīng)過三十幾年的發(fā)展，中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。也就是說，作為建設(shè)現(xiàn)代民族國家之重要一環(huán)的法制現(xiàn)代化，以立法開道為特征，以法律移植為手段，經(jīng)過一百多年時(shí)斷時(shí)續(xù)、顛沛流離的立法活動(dòng)，中間經(jīng)過中國共產(chǎn)黨從“政策導(dǎo)向”到“立法導(dǎo)向”的制度變革，時(shí)至今日，在立法層面已達(dá)到了當(dāng)初的預(yù)期結(jié)果，基本實(shí)現(xiàn)了有法可依，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)生活的規(guī)則化和格式化。

通過對中國近代以來法律演化歷程的簡單回顧，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國的法制建設(shè)走了一條哈耶克所說的理性建構(gòu)之路，也即我們選擇的是一種立法導(dǎo)向的建構(gòu)式的法治發(fā)展模式。在這種模式下，一國的法治運(yùn)動(dòng)是在國家“上層建筑”的推動(dòng)下啟動(dòng)和進(jìn)行的，法治目標(biāo)是在政府的指導(dǎo)下形成的，是人為建構(gòu)的，政府是法治運(yùn)動(dòng)的主要推動(dòng)力，法治化進(jìn)程及其目標(biāo)任務(wù)的完成借助和利用的是政府所掌握的政治資源。這是一種強(qiáng)制性的制度變遷，是一種變法模式。在這種變法模式下，我們希望通過理性設(shè)計(jì)來推行中國的法治建設(shè)，結(jié)合本國國情，以移植西方法律的方式加快本國立法，以期在較短的時(shí)間內(nèi)構(gòu)建一個(gè)完整的法律體系。進(jìn)入新時(shí)期以來，隨著“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的提出與逐步推進(jìn)，“法治”成為新的意識(shí)形態(tài)。在這種單線和化約式的思想中，“依法治國”作為“現(xiàn)代化”事業(yè)的一部分，是社會(huì)“進(jìn)步”的偉大工程，其本身的正當(dāng)性不證自明。而在這一“現(xiàn)代”取代傳統(tǒng)，“進(jìn)步”戰(zhàn)勝“落后”的單線的歷史進(jìn)程中，國家負(fù)責(zé)整個(gè)“法治”工程的規(guī)劃和實(shí)施，居于領(lǐng)導(dǎo)核心，知識(shí)分子則擔(dān)負(fù)著啟蒙民眾而且教導(dǎo)統(tǒng)治者的作用②。在這種法治浪漫主義的思想中，按照“有法可依，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針推展下去，一個(gè)法治中國已經(jīng)指日可待了。

建設(shè)法治中國是中國人一百年的夢想。經(jīng)過數(shù)代人的勞心積慧，特別是經(jīng)過30余年來執(zhí)政黨執(zhí)政方式的制度變遷，一個(gè)涵蓋社會(huì)生活方方面面的宏大的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，我們用30年的時(shí)間走完了西方幾百年的立法歷程，使中國實(shí)現(xiàn)了從“無法無天”到“有法可依”的歷史性轉(zhuǎn)換，其功之偉，如何評價(jià)都不過分。但是有了一套細(xì)密的法規(guī)體系是否就意味著我們已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法治?離開了億萬中國人的生活方式、行為習(xí)慣和價(jià)值觀念，即使建立了“疏而不漏”的法律體系，是否就能建成我們理想中的法治國家?站在新的起點(diǎn)，重新思考這種以法律移植為主要手段的立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治發(fā)展模式的利弊得失顯得尤為重要。

西方法治是西方國家內(nèi)部各種社會(huì)力量經(jīng)過長期的博弈和斗爭而被選擇的，自發(fā)軔至今已有8世紀(jì)之久，它的形成經(jīng)歷了長期的“自然演進(jìn)”過程。西方的商品經(jīng)濟(jì)、高度自主的社會(huì)個(gè)體和利益集團(tuán)、市民社會(huì)的形成、以利益互補(bǔ)與交換為基礎(chǔ)的契約型人際關(guān)系、多元政治力量等等因素構(gòu)成了法治形成的社會(huì)土壤。在消解專制王權(quán)和宗教神權(quán)的運(yùn)動(dòng)中，各種社會(huì)力量經(jīng)過長期的博弈而共同順服于法治這種新的社會(huì)權(quán)威，法治終于得以確立。從根本上來說，西方法治是社會(huì)的產(chǎn)物，它不是理性建構(gòu)而更多地是一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí);法律制度是從社會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生的社會(huì)基本秩序的法律表現(xiàn)，其基礎(chǔ)是這個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)方式和生活方式。與西方由文化積淀、市場發(fā)展到觀念啟蒙再到制度變遷的漸進(jìn)式法治之路不同，中國走的是精英啟蒙、政府推進(jìn)、民眾跟隨的社會(huì)主義法治道路。隨著執(zhí)政黨執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，我們希望以立法為主導(dǎo)、以法律移植為手段建設(shè)中國的法治圖景，“法治”作為一種理想已經(jīng)變成了一種新的流行話語，一種新的意識(shí)形態(tài)。然而，問題也由此出現(xiàn):“一如既往，一旦公眾化和流行化，任何復(fù)雜的問題都會(huì)簡單化，變成一種不假思索也無須思索的應(yīng)然。在當(dāng)下中國的流行話語和實(shí)踐中，法治往往被僅僅理解為一種立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力量的加大;法治往往被視為或側(cè)重于對一個(gè)既定目標(biāo)(現(xiàn)代化)的追求。對一個(gè)已定方案，(并非法治的細(xì)節(jié)，而是原則)的貫徹，對一種社會(huì)治理模式的靠攏③。1978年以后，我們制定了大量規(guī)范性文件，但這些法律文件卻大多如科特威爾所說“以其特有的渠道流入法學(xué)院的圖書館、法學(xué)家和行政官員的書齋”、“在法律匯編、法律百科全書，以及律師協(xié)會(huì)的最新資料或刊物中反映出來?！雹軗?jù)周旺生教授統(tǒng)計(jì)，我國所制定的法律中有80%沒有進(jìn)入司法領(lǐng)域，在法律體系之中，也只有刑事法律和部分民事、經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)所設(shè)置的制度和規(guī)則相對而言能夠得到比較認(rèn)真的實(shí)行⑤。我們制定的大量的法律還僅僅是在文本意義上存在的，還僅僅是“書本上的法”而沒有變成“行動(dòng)中的法”，更沒有變成中國人的生存智慧而成為其生活的指南。大規(guī)模的立法活動(dòng)也沒有確立一個(gè)法治社會(huì)，在最初的無法可依的局面逐漸政變以后，人們發(fā)現(xiàn)，法律不良、執(zhí)法不嚴(yán)、有法不依以及司法腐敗這些問題仍然存在并且日益嚴(yán)重，成為和無法可依同樣嚴(yán)重的事情，30年以前困擾著我們的諸如人治還是法治、權(quán)大還是法大這樣的問題至今仍然在困擾著我們(雖然提法與形式已有變化)。移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典的層面上，僅僅是“書本上的法”，還沒有成為浸透在社會(huì)生活和日常行動(dòng)中的法治，移植而來的法律僅僅是一種正式制度，缺乏一種深厚的源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐⑥。另外，非常重要的是，這種建構(gòu)性法治被認(rèn)為是一種主觀構(gòu)設(shè)與理性建構(gòu)的產(chǎn)物，政府是法治的主體，而“人”這一要素則被排除在法治秩序建構(gòu)的視野之外，法治在本質(zhì)上處于“不在場”或無根基的狀態(tài)1為彌補(bǔ)“人”這一根本維度的缺失，有的學(xué)者提出法治的生活場景或走向“生活世界”的法治。其中優(yōu)秀者如姚建宗著《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版;史廣全著《中國法治秩序建構(gòu)理論的反思與重構(gòu)—以日常生活批判理論為視角》，載《法學(xué)政壇》2005年第1期;李龍、羅麗華著《法治的生活之維》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第1期。。這使法律日益與民眾的日常生活疏離，成為外在于人的異己力量，無法成為人們“生活終極目的和意義的一部分”⑦。對法律的信仰更是無從談起了。

經(jīng)典作家多次強(qiáng)調(diào)“無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”⑧?！吧鐣?huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想，相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”⑨。近代西方法律體系的形成是在西方獨(dú)特的社會(huì)條件下“自然演化”的結(jié)果，是一種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化諸多層面演進(jìn)的“秩序自我擴(kuò)展”⑩。作為整個(gè)社會(huì)文化系統(tǒng)之一子系統(tǒng)的法律制度，與其他子系統(tǒng)在功能方面和精神方面應(yīng)是耦合的，在這個(gè)意義上馬克思才說“法律沒有自己的歷史”?。西方法治的形成，絕不僅僅是一套成文規(guī)則及其設(shè)施，更是一種與社會(huì)其他部分有機(jī)聯(lián)系協(xié)調(diào)互動(dòng)的文明形態(tài)。法律是約束行為和設(shè)定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋養(yǎng)的，所以移植法律也就是在移植文化，規(guī)則和制度的移植必須要獲得文化的支持，否則法律移植很可能成為立法者的游戲。早在上世紀(jì)40年代，李達(dá)就對國民政府時(shí)期的民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的問題提出過質(zhì)疑:“民法1125條中，現(xiàn)在通常適用的有多少條?”而“只有從中國社會(huì)的基礎(chǔ)中產(chǎn)生的法律，才是與中國社會(huì)的前途相適應(yīng)的法律，只有這樣的法律才能推動(dòng)中國社會(huì)的前進(jìn)?！?引進(jìn)的法律要想在社會(huì)中發(fā)生作用，也要經(jīng)歷長時(shí)期的與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的“磨合”過程。我們并不否認(rèn)立法和法律移植在走向法治中國過程中的重要作用，我們只是強(qiáng)調(diào)，中國法治之路不可能只是一種細(xì)密的法規(guī)體系再加上一套嚴(yán)格的執(zhí)法體系就能實(shí)現(xiàn)的，它不僅只是“文本”而且涉及“語境”，它不僅需要制度層面的周詳完備，更需要人們對法律作為其生活終極意義的奉獻(xiàn)與獻(xiàn)身，因?yàn)椤叭狈?qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技術(shù)如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的，只有法律之樹根植于價(jià)值觀念指明方向的沃土?xí)r，才可能為后代結(jié)出希望之果?！?

二、對法律體系建構(gòu)中的國家主義色彩的反思

在當(dāng)代中國的法律理論和法律實(shí)踐中，法律體系這一概念大多被用來描述和規(guī)劃國家法制建設(shè)的藍(lán)圖和目標(biāo)，其目的在于通過借鑒西方樣本與融匯中國經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建中國的法治圖景。在這種建構(gòu)主義思路之下，我們僅在國家主權(quán)的框架內(nèi)從法律部門的角度來理解法律體系，所建構(gòu)的法律體系也僅限于國家的法律體系。法律體系的經(jīng)典性定義是:“法律體系通常是指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?官方出版的權(quán)威法學(xué)詞典也做出這樣的解釋:“法律體系通常指由一個(gè)國家的全部法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?按照這種國家中心主義的法律觀，法律與國家之間存在著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。而法的一般定義則是:“法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范體系?！??！?在這種“國家法律一元論”或“國家法律拜物教”之下，惟有國家才能有自己的法律體系，除國家法之外，不可能也不應(yīng)當(dāng)有任何形式的法律的存在。在法律體系建構(gòu)中，這種國家主義色彩表現(xiàn)在:(1)從立法主體來看，享有法律創(chuàng)制權(quán)的只有國家及其代表——國家組織。(2)法律體系中法律的形式也與立法主體相適應(yīng)，僅限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等六種形式。(3)立法中心—行政輔助的運(yùn)作模式。按照全國人大對法律體系中法律形式的分類，社會(huì)組織確立的行為規(guī)范被排除在法律體系之外，在法律產(chǎn)生的兩種方式上，注重“國家制定”而忽略“國家認(rèn)可”。除此之外，司法解釋也被排除在立法當(dāng)局的法律體系之外，而它在現(xiàn)實(shí)的法律體系構(gòu)建過程中卻具有重要的作用，這明顯與法治發(fā)達(dá)國家的做法有異。在普通法國家，因?yàn)樽裱壤睦碚摵蛯?shí)踐以及“法官造法”的存在，司法在法律秩序的形成中作用巨大。而在大陸法系國家，它們雖然承認(rèn)立法機(jī)關(guān)及其制定法在法律體系構(gòu)成中的中心作用，但他們也并未否認(rèn)司法在法律體系構(gòu)建中的角色與所起的作用，他們早就以不同的方式放棄了原先堅(jiān)持的制定法圓滿自洽的觀念和理論而承認(rèn)了法官在解釋法律和填補(bǔ)法律漏洞中的作用。另外，在這些國家中，“憲法法院”的制度和實(shí)踐則凸顯了司法在其法律體系構(gòu)建和形成中的重要作用。

這種立法上的國家主義色彩的形成，其原因很多，在社會(huì)政治思想和法律理論中都有很深的淵源。例如，視人為社會(huì)動(dòng)物或政治動(dòng)物從而必然要過社會(huì)生活或政治生活的思想，視國家為最高“善”的思想，認(rèn)為法律是“主權(quán)者命令”的觀念，這些理論都與國家主義存在著某種關(guān)聯(lián)。從社會(huì)歷史背景來看，國家主義法律體系是近代以來民族國家建構(gòu)的產(chǎn)物。民族國家是一種經(jīng)法律擬制從而獲得的法律存在，其本身就是一個(gè)法律概念，在民族國家的形成過程中，它一定要攫取政治上的最高統(tǒng)治權(quán)，不僅如此，它還要奪取對社會(huì)規(guī)則的控制權(quán)。從政治方面來觀察，現(xiàn)代民族國家的形成過程就是它從各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的權(quán)威手中奪取暴力的控制權(quán)從而使它成為其統(tǒng)治區(qū)域內(nèi)惟一合法地壟斷暴力的組織的過程。民族國家所獨(dú)占的這種權(quán)力就是國家主權(quán)，即其獨(dú)立、自主地處理對內(nèi)和對外事務(wù)的最高權(quán)力。從法學(xué)方面觀察，在現(xiàn)代民族國家的形成過程中，民族國家力圖使自己所創(chuàng)建的統(tǒng)一的規(guī)則，凌駕于各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗或規(guī)則之上，最終成為獨(dú)占“法律”的王冠?。從1648年《威斯特伐里亞條約》開始成立的獨(dú)立的民族國家興起了一波又一波的立法運(yùn)動(dòng)。因?yàn)椤耙粋€(gè)民族只有完成了從‘人種共同體’向‘法律共同體’的轉(zhuǎn)變，才能說真正蛻形為現(xiàn)代國家，正如一個(gè)民族只有完成了從經(jīng)濟(jì)民族向政治民族的轉(zhuǎn)型，才能成為一個(gè)成熟的現(xiàn)代國族。”?相繼而生的《法國民法典》、《瑞士民法典》和《德國民法典》，均“負(fù)有統(tǒng)一雜亂的法律制度并以此幫助形成一個(gè)堅(jiān)如磐石的民族國家的任務(wù)?！?而作為政治共同體的民族國家是一切實(shí)在法律規(guī)則的源泉，是其主權(quán)范圍內(nèi)立法權(quán)的壟斷者。在民族國家構(gòu)建法律屋頂?shù)摹胺傻膰一被颉胺傻拿褡寤边^程中，法律實(shí)證主義作為民族國家的法律意識(shí)形態(tài)應(yīng)運(yùn)而生。它堅(jiān)持國家中心主義的法律概念，為保證出自國家的規(guī)則能夠獨(dú)占法律的“寶座”，它將出自國家的規(guī)則明確界定為法律，從而排除其它來源之規(guī)則的法律屬性。

清未以來，中國開始了民族國家的建構(gòu)過程。在此過程中，“變法圖強(qiáng)”成為其主流目標(biāo)模式，也成為其路徑依賴。清末至民國幾十年的立法努力，終于促成了“六法全書”的誕生，賦予中國以現(xiàn)代國家的法律外貌。重啟于上世紀(jì)八十年代的更大規(guī)模的立法活動(dòng)，是接續(xù)第一波立法周期的籍由法律而“建國”的長程努力的第二周期。在此兩周期之中，法典化構(gòu)成了它們的共同特征，“籍由法典化，主權(quán)者不僅試圖為現(xiàn)代中國提供一個(gè)以憲法為標(biāo)志的法律框架，而以統(tǒng)一完整的法律體系宣示現(xiàn)代中國的存在，而且力圖為中國歷史與文化歸屬提供一種法權(quán)滿足形式?！?從清末變法直到今天中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，以大規(guī)模的立法和法律移植為手段的完整統(tǒng)一的法律體系的建構(gòu)成為中華民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)中國向現(xiàn)代國族的“法律共同體”的轉(zhuǎn)型。在民族國家建構(gòu)的過程中，國家權(quán)力不僅要取得對暴力使用權(quán)的合法壟斷，而且要獨(dú)占規(guī)則的制定權(quán)力，力圖實(shí)現(xiàn)國家正式法對社會(huì)生活的全面控制。為配合此過程而展開的送法下鄉(xiāng)與普法運(yùn)動(dòng)，除可以起到連綴大小傳統(tǒng)，使經(jīng)國家建構(gòu)的法律秩序經(jīng)過長期演化變?yōu)橹袊说纳钪腔?，成為廣大民眾的生活秩序與意義世界之外，其更重要的作用是，它們作為配合立法活動(dòng)而進(jìn)行的政治動(dòng)員，經(jīng)由送法下鄉(xiāng)與普法運(yùn)動(dòng)，可以使國家的正式法進(jìn)入國家權(quán)力統(tǒng)治的薄弱地帶，使國家法進(jìn)入那些被地方的、民間的、傳統(tǒng)的規(guī)范所占據(jù)的社會(huì)空間。

歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需要以及蘇聯(lián)理論與實(shí)踐的影響，使我們在對法律的理解上持一種“法律的唯國家意志論”，法律與國家主權(quán)緊密相聯(lián)，與此相應(yīng)，法律體系則是一個(gè)主權(quán)國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的統(tǒng)一整體，它不僅是一個(gè)國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)的條件及要求的法律表現(xiàn)，而且成為一國主權(quán)的象征。這種國家中心主義的法律觀如果在過去能夠達(dá)到自洽，而在當(dāng)今全球化的時(shí)代它則受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。雖然民族國家體系從誕生到今天，仍然是當(dāng)代世界的基本政治單元與世界格局的基本組成部分。但一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是，隨著全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)的國家主權(quán)學(xué)說受到了猛烈的沖擊，“以民族國家為基本支撐的世界秩序安排也已經(jīng)不再是一種終極性的制度安排，民族國家也不是法律的排他性時(shí)空和自然時(shí)空，它充其量只是若干時(shí)空中的一種時(shí)空而已?！?民族國家已不是世界舞臺(tái)上的惟一主角，除了民族國家以外，各種次國家的、跨國家的和超國家的社會(huì)力量日益成為世界舞臺(tái)上的重要力量，與民族國家一起成為世界治理的行為主體。如歐盟的出現(xiàn)就是一個(gè)囊括了大多數(shù)歐洲國家的各成員國把自己的主權(quán)讓渡給凌駕于國家之上的“超國家的組織”，它實(shí)現(xiàn)了《威斯特伐里亞條約》以來的第二次主權(quán)轉(zhuǎn)移，“即從統(tǒng)一的、獨(dú)立性的國家主權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉稚⒌?、輔助性的共同體的權(quán)力，主權(quán)正在以對傳統(tǒng)的主權(quán)模式提出挑戰(zhàn)這樣的一種方式重構(gòu)?！?各種新興的次國家組織、跨國家組織和超國家組織正在構(gòu)建和發(fā)展一種不同于傳統(tǒng)的國際法律秩序的新的法律秩序。越來越多的法律不是由主權(quán)國家制定而是由各種經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體、環(huán)境保護(hù)組織、知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織等“非國家”的機(jī)構(gòu)制定的。大量的國際商事慣例、商人習(xí)慣法、人權(quán)安排、國際仲裁法庭等紛紛涌現(xiàn)。以上現(xiàn)象“意味著以全球公共事務(wù)為調(diào)整對象的非國家法與以國內(nèi)公共事務(wù)為調(diào)整對象的國家法無法再像過去那樣做到井水不犯河水，而必然產(chǎn)生復(fù)雜的相互作用。從非國家法對國家法的影響來看，越來越多非國家法正在以各種方式進(jìn)入民族國家的法律空間，撕裂和蠶食民族國家的法律體系之網(wǎng)?！?這種全球性的多元化表明:“只有擺脫所有的法律必須來源于某一個(gè)權(quán)力中心(如主權(quán))的觀念，才有可能采取一種更寬泛、更開放的法律觀。一種新的路徑是體系中心的法律觀，即強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)是一種規(guī)范體系，而不是某類特定的或排他性的權(quán)力關(guān)系。”?

三、實(shí)證主義立法價(jià)值的批判

中國的法制現(xiàn)代化起于內(nèi)外交逼之時(shí)，作為“救國”與“建國”的主要手段，它從開始時(shí)起即被賦予了強(qiáng)烈的工具理性期待。形勢使然，前后懸隔半個(gè)多世紀(jì)的兩次立法周期均以大規(guī)模的法律移植為其主要手段，在此過程中，英美法系的“演進(jìn)主義”法學(xué)被冷落，而代之以依靠國家為其動(dòng)力的政府推進(jìn)型的法治路徑，以自上而下的方式建設(shè)中國的法治秩序與憲政文明。至中國特色社會(huì)主義法律體系宣告形成，國家的法律屋頂已蔚然成形。按照西方古典自由主義理論，無論是國家的存在還是作為整體性的文化秩序，他們都是“必要之惡”，立法的根本乃是公民權(quán)利與自由，法律的創(chuàng)制和體系化應(yīng)經(jīng)過緩慢的進(jìn)化而不能以理性建構(gòu)的方式予以事先規(guī)劃。即使是講究法典化的歐洲建構(gòu)主義法學(xué)也主張以個(gè)人為本位進(jìn)行法律體系建設(shè)，法律的體系化建設(shè)首先要關(guān)注公民的自由與權(quán)利。反觀我國的法制建設(shè)，法律體系的建構(gòu)由代表民族利益的國家予以規(guī)劃與推進(jìn)，其目標(biāo)在于通過政治建構(gòu)來建立一個(gè)疏而不漏的國家實(shí)在法體系，并借此來強(qiáng)化國家權(quán)能，實(shí)現(xiàn)國家對社會(huì)生活的全面控制。在立法的價(jià)值取向上，都自覺或不自覺地把對秩序的維護(hù)而非自由與權(quán)利的保障作為法律體系建構(gòu)的核心任務(wù)，體現(xiàn)出法制建設(shè)上的實(shí)證主義傾向。在法治的三個(gè)層面，即制度層面、理念層面和文化層面上，只關(guān)注其制度層面，也就是希望通過制定法對權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任進(jìn)行合理的分配，以實(shí)現(xiàn)有法可依。因而，“法律界往往把法律理解為制定法，因此把重視法治或法制理解為立法，理解為用制定法對社會(huì)進(jìn)行全面、深入、持久地干預(yù)?！?由此展開的大規(guī)模立法的主要成果就是中國特色社會(huì)主義法律體系的形成。吳邦國在論述中國特色社會(huì)主義法律體系的形成標(biāo)志時(shí)說:“目前，涵蓋社會(huì)各個(gè)方面的法律部門已經(jīng)齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)合理統(tǒng)一。”?王兆國也指出:“理解中國特色法律體系的形成，要把握以下方面:第一，涵蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的法律部門應(yīng)當(dāng)齊全;第二，各個(gè)法律部門中基本的、主要的法律應(yīng)當(dāng)制定出來;第三，以法律為主干，相應(yīng)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，應(yīng)當(dāng)制定出來與之配套;第四，法律體系內(nèi)部應(yīng)當(dāng)做到科學(xué)和諧統(tǒng)一?！?由此可見，我們在法律體系的建構(gòu)上，走的是實(shí)證主義法學(xué)的法律體系觀，也就是要求“放棄對法律本質(zhì)、歷史的先驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)追問而執(zhí)著于法律規(guī)范體系的應(yīng)然建構(gòu)，通過法律淵源的科學(xué)分析，確定法律位序的編排原則，型構(gòu)統(tǒng)一化的法律秩序?！?

嚴(yán)格的法律實(shí)證主義是西方的產(chǎn)物，它表明了一種哲學(xué)立場，由此立場出發(fā)，法律僅僅表現(xiàn)為國家制定和頒布的實(shí)在法，法學(xué)也僅以經(jīng)驗(yàn)材料為研究對象而將“價(jià)值”、“本質(zhì)”一類形而上學(xué)的東西排除出其視野之外。它的興起是對自然法學(xué)和先驗(yàn)唯心主義法學(xué)等“形而上學(xué)”的反動(dòng)，也是孔德的實(shí)證主義思潮滲入法學(xué)的產(chǎn)物。隨著18、19世紀(jì)歐洲國家主義的勃興，新興的民族國家借助主權(quán)概念，成為擁有絕對主權(quán)的政治體，與此相應(yīng)，主權(quán)者成了法律產(chǎn)生的惟一來源，國家成為立法的壟斷者。國家主權(quán)在法律中的表現(xiàn)就是，對外排斥外國法，對內(nèi)壟斷規(guī)則的制定權(quán)，法典化興起。法典化的興起使法學(xué)家產(chǎn)生了某種“錯(cuò)覺”，使他們認(rèn)為作為正義的法與作為立法者意志的法律已經(jīng)合而為一，他們不再關(guān)心實(shí)證法之外、之上的正義觀念，轉(zhuǎn)而埋頭于法典的解釋與注釋?。實(shí)證主義有不同的理論表現(xiàn)，但他們的共同特征是否認(rèn)法律與道德之間的必然聯(lián)系，認(rèn)為法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)又是一回事，也即堅(jiān)持“惡法亦法”?！恫涣蓄嵃倏迫珪钒褜?shí)證主義法學(xué)的特征概括為:“如何將法自身和法應(yīng)當(dāng)怎樣二者區(qū)分開來;著重分析法概念;根據(jù)邏輯推理來尋求可行的法;并否認(rèn)道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎(chǔ)之上。”?

雖然沒有嚴(yán)格的實(shí)證主義傳統(tǒng)，但中國的法律傳統(tǒng)卻一直視法律為“王者之政”、“帝王之具”，法律是維持社會(huì)秩序的工具，也是推行道德的手段，其功用在于獎(jiǎng)善懲惡，以使令行禁止。1949年以后，馬克思主義成為國家意識(shí)形態(tài)，而馬克思主義法學(xué)又確實(shí)受實(shí)證主義影響甚多。如勒內(nèi)·達(dá)維德所言:“卡爾·馬克思與列寧兩個(gè)都在一個(gè)屬于羅馬日爾曼法系的國家受過法律教育;他們的學(xué)說同法律實(shí)證主義這一流派有直接的聯(lián)系，這個(gè)流派主張把法律看成是作為正義的最高代言人的立法者的意志表現(xiàn)。”?在馬克思主義那里，實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)的國家意志被轉(zhuǎn)換為階級(jí)意志，并成為社會(huì)主義法學(xué)建立的主要理論基點(diǎn)1除了表現(xiàn)為實(shí)證主義者之外，馬克思主義者不愿只考慮法的外部的形式的方面，他們也強(qiáng)調(diào)立法者的活動(dòng)為某些物質(zhì)或精神因素所限定，強(qiáng)調(diào)立法活動(dòng)受制于某些外部的或先于立法的因素，這樣，他們就偏離實(shí)證主義而接近自然法的觀念了。但在列寧和當(dāng)代中國的法律理論和實(shí)踐中，這一點(diǎn)卻被有意或無意地忽略了。。法是以強(qiáng)制力為其特征的社會(huì)規(guī)范，法律必須服從于黨的領(lǐng)導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)僅僅是政權(quán)的工具。馬克思主義法律學(xué)說強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性、強(qiáng)制性，視法與統(tǒng)治者的意志為一物，這種立場不僅與淵源久遠(yuǎn)的中國傳統(tǒng)的實(shí)證主義法律觀聲氣相通，而且與中國共產(chǎn)黨人的革命經(jīng)驗(yàn)也符合若契。30多年來的法制發(fā)展，在很大程度上，我們只強(qiáng)調(diào)了法律的懲治功能，不同的只是它由原來的帝王之具變成了無產(chǎn)階級(jí)專政之器，在法的價(jià)值取向上，穩(wěn)定與秩序成為其首要價(jià)值，法律受制于權(quán)力的處境決定了它沒有自己獨(dú)立的價(jià)值選擇，它只能以權(quán)力的價(jià)值選擇為選擇，這樣的法當(dāng)然不具有自由保障和權(quán)力制約的精神內(nèi)涵。缺少價(jià)值關(guān)懷的法律只能淪為工具，雖然法治已成為當(dāng)前新的流行話語與意識(shí)形態(tài)，但我們看到的法治卻大多是以“依法治X”的形式體現(xiàn)出來的格式化的政治宣言，如此一來，法治維護(hù)權(quán)利和限制權(quán)力的精神不能說蕩然無存也可以說是所剩無幾了。

結(jié)語:從法律體系到法治體系

中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，標(biāo)志著作為民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容和標(biāo)志的法律形式的初步告竣。反思三十年來中國的法制建設(shè)，在法律體系形成過程中所體現(xiàn)出來的建構(gòu)主義、國家主義和實(shí)證主義其實(shí)是三位一體的，三者最終的根源是國家權(quán)力。法律是國家意志的產(chǎn)物，其功能是維護(hù)有利于階級(jí)統(tǒng)治的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序。法律作為人的理性建構(gòu)的成果，可以把一切社會(huì)關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)納入到其調(diào)整范圍之內(nèi)，只要建立了健全的法律體系，就能夠獲得一個(gè)理性的社會(huì)秩序。這種以立法為主導(dǎo)的建構(gòu)主義法治模式需要一個(gè)強(qiáng)大的國家權(quán)力來保證這一過程的實(shí)現(xiàn)，對立法的強(qiáng)調(diào)也意味著要以更多的暴力來使立法得以落實(shí)。人們對國家的期待和對法治的要求之中內(nèi)在地包含了某種權(quán)力，與此同時(shí)又把實(shí)現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。這種“國家悖論”從中國法治事業(yè)的開始就已存在，而到今天更為明顯。按照經(jīng)典作家的理論，在從資本主義社會(huì)到社會(huì)主義社會(huì)的過渡階段實(shí)行的無產(chǎn)階級(jí)專政已不再是凌駕于社會(huì)之上并脫離社會(huì)的機(jī)關(guān)，而是“半國家”或“消亡之中的國家”?，國家把吞噬的社會(huì)力量重新歸還給社會(huì)，它對社會(huì)的異化轉(zhuǎn)為同化，逐漸溶于社會(huì)。中國三十年來的改革開放也就是一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程，國家逐漸退出一些領(lǐng)域，一個(gè)國家——社會(huì)的二元格局逐漸成形。但最近幾年，我們卻又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)相反的趨勢，就是國家權(quán)力重新占據(jù)了它曾退出的領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為“國進(jìn)民退”及其引起的一系列問題;政治上表現(xiàn)為權(quán)力在一定地域、行業(yè)的失范以及權(quán)力約束規(guī)則的虛置與弱化;法治過程中“人”的缺失即法治主體的錯(cuò)位等等。這都促使我們在法律體系形成之際反思這種發(fā)展模式所帶來的問題。國家并非絕對的善，國家在滿足組成國家的國民的幸福以實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，也不忘實(shí)現(xiàn)權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作者的自我利益的最大化，國家可以被視為個(gè)人自由的可信賴的保證人，同時(shí)也是個(gè)人自由最大的威脅者。要走出國家悖論，必須改變傳統(tǒng)的國家觀，在法治進(jìn)程中引入社會(huì)之維。法治化的過程同時(shí)應(yīng)是一個(gè)社會(huì)組織和社會(huì)結(jié)構(gòu)再造的過程，實(shí)現(xiàn)由強(qiáng)國家弱社會(huì)向小政府大社會(huì)的方向發(fā)展。

面對中國正在進(jìn)行和將要進(jìn)行的從“國家一統(tǒng)”向“國家和社會(huì)二元構(gòu)造”的轉(zhuǎn)型，對國家主義法律觀必須保持警惕和防范。國家對于一切實(shí)在法的制定權(quán)力的壟斷，沒有也不應(yīng)該窮盡一切的法源，它在行使政治權(quán)威的同時(shí)應(yīng)以對習(xí)慣法和國際法的必要承認(rèn)作為自己的合法性基礎(chǔ)。在此社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，如果法律僅是出自國家的正式規(guī)范，就會(huì)造成法律對社會(huì)自治和社會(huì)個(gè)體自主的封閉。要克服這種封閉性，有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，在某種程度、某種意義上把各種非國家或非政府制訂或認(rèn)可的規(guī)則視為法律體系的有機(jī)組成部分，使它們也具有延伸意義上的法律效力。我們認(rèn)為，作為完整的法律體系，除了包括大陸范圍內(nèi)制定法的總體外，其完整范圍應(yīng)包括:(1)不僅包括國內(nèi)法，而且包括國際法。(2)法律的形式既包括制定法，也包括判例法和習(xí)慣法。(3)同時(shí)應(yīng)包括國家主權(quán)管轄下的有立法權(quán)的自治區(qū)域和特別行政區(qū)的法律整體。我們之所以特意提出第(3)個(gè)問題，是因?yàn)槲覀兛吹剑趯ο愀鄯?、澳門法的法律地位的確定上，在當(dāng)前中國法律體系的構(gòu)建和表述中幾乎沒有體現(xiàn)出它們作為特別行政區(qū)法律的應(yīng)有地位，也沒有明確它們在中國特色社會(huì)主義法律體系中的地位與角色，這在法律體系構(gòu)建的表述上不能不說是一個(gè)重大的欠缺。面對“一國兩制四法域”的法治圖景，應(yīng)在相對獨(dú)立的意義上確立香港法、澳門法和臺(tái)灣法的概念，只有這樣，才能在法律體系的構(gòu)建上對多樣的法律淵源進(jìn)行系統(tǒng)地整合，以形成一個(gè)符合“一國兩制”的更具有包容力的國內(nèi)法概念。

中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，對建設(shè)社會(huì)主義法治國家意義深遠(yuǎn)。但我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，法律體系的建成，在通常理解的法治的四要件或四步驟中，只是實(shí)現(xiàn)了第一步即“有法可依”，以后的工作會(huì)更艱巨。首先是要繼續(xù)完善社會(huì)主義法律體系。從高標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們還缺乏一些基本法典。如民法典、商法典、行政程序法典，有些學(xué)者在這個(gè)意義上認(rèn)為我國當(dāng)前只能算“初步形成”或“基本形成”了社會(huì)主義法律體系。要完善中國特色社會(huì)主義法律體系需要我們付出更多的時(shí)間、精力和智慧。在盡力完善法律體系的同時(shí)，我們也不要過分迷信法律的體系化。我們面對的是一個(gè)急劇變化的社會(huì)，其中又充滿了各種復(fù)雜的變數(shù)，人類靠自己的理性就能事先制定出一套完備的調(diào)整各方面社會(huì)關(guān)系的法律制度的期盼已成為不可能完成的任務(wù)，社會(huì)的快速發(fā)展使立法者疲于應(yīng)付，殘缺性成為民族國家法律體系的常態(tài)。在此意義上，美國學(xué)者伯爾曼認(rèn)為:“無論是在理論上還是實(shí)踐上，20世紀(jì)的法律都越來越不被看作是一個(gè)連貫一致的整體、一個(gè)體系和一個(gè)法令大全了，而越來越被視為一盤大雜燴，一大堆只是有共同的‘技術(shù)’連接起來的支離破碎的特殊的判決和彼此沖突的規(guī)則。”?比完善法律更重要的是嚴(yán)格執(zhí)法與一個(gè)獨(dú)立、公正的司法體系的形成與運(yùn)作，其目標(biāo)在于對公民權(quán)利的保障和對國家“利維坦”權(quán)力的制約。法治的價(jià)值必須以基本人權(quán)為基準(zhǔn)，其首要的方面乃是對人的自由的認(rèn)可和保障。為了保護(hù)公民的權(quán)利與自由，必須對國家權(quán)力進(jìn)行制約，許章潤教授曾深刻地指出:“如果希望民族國家真正成為現(xiàn)代意義上的人世生活的時(shí)空，甚至是一種愜意的人間秩序的話，那么，就要運(yùn)用現(xiàn)代性意義上的法律體系對其進(jìn)行規(guī)訓(xùn)，逼使這一政治共同體就范于普遍主義的法權(quán)安排，特別是要將它安置于憲政正義的基礎(chǔ)之上，用正當(dāng)性向度時(shí)時(shí)拷問之。”?只有從“法律體系”發(fā)展為“法治體系”，實(shí)現(xiàn)立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的一系列動(dòng)態(tài)的法律實(shí)現(xiàn)過程，實(shí)現(xiàn)法治從制度層面到理念層面再到文化層面的過渡，最終實(shí)現(xiàn)公民對法律的信仰與獻(xiàn)身。惟有此時(shí)，法治中國庶幾有望矣!

[注釋]

①許章潤:《現(xiàn)代中國的國家理性》，北京:法律出版社，2011年版，第8頁。

②梁治平:《在邊緣處思考》，北京:法律出版社，2003年版，第100頁。

③蘇力:《道路通向城市一轉(zhuǎn)型中國的法治》，北京:法律出版社，2004年版，第5頁。

④[英]羅杰·科特威爾:《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，北京:華夏出版社，1989年版，序言。

⑤周旺生:《論法之難行之源》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2003年第3期。

⑥強(qiáng)世功:《法制與治理—國家轉(zhuǎn)型中的法律》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第6頁。

⑦[美]伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第43頁。

⑧《馬克思恩格斯全集》，第4卷，第121-122頁。

⑨《馬克思恩格斯全集》，第6卷，第291頁。

⑩[英]海耶克:《不幸的觀念—社會(huì)主義的謬誤》，劉戟鋒等譯，北京:東方出版社，1991年版。

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