伍華軍

我國憲法第31條明確規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！边@一規(guī)定，使“一國兩制”這一理論構(gòu)想上升為關(guān)涉特別行政區(qū)制度的憲法原則。迄今為止，“一國兩制”理論和特別行政區(qū)制度已經(jīng)成功在港澳地區(qū)付諸實(shí)踐，兩部《基本法》也已實(shí)施十余年。但是，作為“一國”基礎(chǔ)的憲法在港澳地區(qū)的效力和實(shí)施問題，至今仍未取得共識。

在港澳地區(qū)，因憲法實(shí)施產(chǎn)生的一些爭議，經(jīng)常被湮沒于基本法的討論當(dāng)中，沒能得到憲法層面的充分討論。

這突出反映了我國憲法在特別行政區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施的認(rèn)識障礙，也更加體現(xiàn)了憲法在特別行政區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施的迫切需求。

一、憲法應(yīng)毫無例外地在全國范圍內(nèi)實(shí)施

憲法在全國范圍內(nèi)毫無例外地實(shí)施，這不僅體現(xiàn)了堅持“一個國家”原則的根本要求，也回應(yīng)了一個國家憲政體制的根本問題。

（一）只有憲法得到普遍實(shí)施，才能更加有效地宣示中華人民共和國對香港、澳門特別行政區(qū)的主權(quán)

主權(quán)（sovereignty）是一個國家所必須具備的要素，其本意就是最高權(quán)力或最高權(quán)威。如果主權(quán)沒有了最高權(quán)威性，它就失去了在政治學(xué)上的價值與意義。

主權(quán)包括兩大部分內(nèi)容：對內(nèi)最高權(quán)，也就是在國內(nèi)作為政治統(tǒng)治的最高權(quán)力，不受其他權(quán)力的支配，它的意志全體公民和機(jī)關(guān)組織都必須服從和執(zhí)行。對外獨(dú)立權(quán)，是指國家獨(dú)立自主地處理對內(nèi)對外的各種事務(wù)，不受任何國家的干涉①秦前紅：《新憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第180頁。。這種最高性和獨(dú)立性，使得主權(quán)事務(wù)應(yīng)當(dāng)首先由憲法加以明確規(guī)定。換言之，主權(quán)問題應(yīng)當(dāng)首先是一個憲法問題。

特別行政區(qū)的主權(quán)歸屬問題是清楚、明了的。眾所周知，香港和澳門是中華人民共和國的領(lǐng)土。1997年7月1日，中國政府開始對香港恢復(fù)行使主權(quán)；1999年12月20日，中國政府開始對澳門恢復(fù)行使主權(quán)。雖然香港、澳門特別行政區(qū)根據(jù)特別行政區(qū)基本法享有高度自治權(quán)，包括行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，甚至在特定領(lǐng)域內(nèi)處理有關(guān)對外事務(wù)的權(quán)力，但這不過是事權(quán)問題，而絕不意味著特別行政權(quán)享有獨(dú)立的主權(quán)。

憲法規(guī)定了國家主權(quán)最核心的內(nèi)容，如果憲法不能得到實(shí)施，主權(quán)的尊嚴(yán)根本無法得到真正彰顯。筆者注意到，在香港、澳門回歸之時，為了表明中國政府對香港、澳門享有眾所周知的主權(quán)，中華人民共和國政府采取了多種方式進(jìn)行宣示，這包括主權(quán)交接儀式、駐軍。在這個過程中，憲法似乎沒有明確出場，但一切宣示主權(quán)的方式都是以憲法為基礎(chǔ)的。以主權(quán)交接儀式為例，代表中國出席主權(quán)交接儀式的中華人民共和國國家主席，主權(quán)交接過程中升國旗、奏國歌的儀式等事實(shí)，反映了憲法在特別行政區(qū)得到實(shí)施的實(shí)際狀況。

（二）只有憲法得到普遍實(shí)施，才能更好地塑造特別行政區(qū)居民的公民認(rèn)同、國家認(rèn)同和憲法認(rèn)同

所謂認(rèn)同，是基于認(rèn)知而產(chǎn)生的一種趨同的心理狀態(tài)。在現(xiàn)代國家，公民應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生的認(rèn)同主要應(yīng)包括三個方面內(nèi)容：公民身份認(rèn)同、國家認(rèn)同和憲法認(rèn)同。這些年來，港澳居民在這三個方面的認(rèn)同都存在一定偏差與困境：

第一，居民身份認(rèn)同經(jīng)常超越公民身份認(rèn)同。所謂公民身份認(rèn)同，指的是“公民個體對其自身所著落時空之脈絡(luò)的認(rèn)知與認(rèn)可”①江國華：《憲法與公民教育》，武漢：武漢大學(xué)出版社2010年，第364頁。。當(dāng)一個香港、澳門居民被問及身份之時，他的第一反應(yīng)是“中國人”還是“香港人”、“澳門人”，這個問題最能夠直接地反映香港、澳門居民的身份認(rèn)同。然而，近些年來的民意調(diào)查表明，中國人的認(rèn)同感雖然有所上升，但仍然不夠牢固。

第二，地區(qū)認(rèn)同經(jīng)常超越國家認(rèn)同。港澳（特別是香港）缺乏對中國國家的認(rèn)同感。以最近的一個事件為例，2012－10－10，（A19），香港立法會的黃毓民議員在宣誓就任時，竟然假裝咳嗽，咳走“共和國”、“特別行政區(qū)”字眼；即使他在第二次重新宣誓時，則采用另一種“極不尊重的”方式，以表達(dá)對政府及立法會的蔑視。這樣的人能夠當(dāng)選為議員，而他在當(dāng)選為議員之后，膽敢以違法的方式嘩眾取寵，只能說明香港存在此類政客的活動舞臺，也說明香港確實(shí)在一定程度上存在地區(qū)認(rèn)同超越國家認(rèn)同的問題②鄭治祖：《未依法宣誓，黃毓民認(rèn)衰“補(bǔ)鑊”》，載香港《文匯報》2012－10－13，（A19）。。

第三，憲法認(rèn)同讓位于基本法認(rèn)同。中華人民共和國憲法是社會主義憲法，這是中國的國家性質(zhì)決定了的。然而，香港、澳門特別行政區(qū)實(shí)施的是資本主義制度，其依據(jù)是特別行政區(qū)的基本法。這種道路差異，使得憲法在香港、澳門的政治生活中持續(xù)缺位，也就很容易使港澳居民產(chǎn)生“中國憲法是大陸的憲法，效力不及特別行政區(qū)”的認(rèn)識。

要進(jìn)一步鞏固上述三種公民認(rèn)同，首先要明確三種認(rèn)同的目標(biāo)：“公民認(rèn)同的產(chǎn)生，讓人們意識到自身作為公民所享有的主體地位和權(quán)利義務(wù)；國家認(rèn)同的產(chǎn)生，讓人們意識到國家作為政治共同體所具備的功能目的和職權(quán)職責(zé)；憲法認(rèn)同的產(chǎn)生，讓人們意識到憲法作為國家最高法所包含的價值精神和規(guī)范體系?！雹壑斓览ぃ骸墩摲ㄖ挝幕陌l(fā)展——以法治生活之實(shí)現(xiàn)為視角》，載《文化強(qiáng)省建設(shè)與湖北跨越式發(fā)展（2012·湖北青年學(xué)者論壇論文集）》，長江出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、湖北人民出版社2012年，第54頁?？梢?，憲法認(rèn)同是這三種認(rèn)同的樞紐。要建立起有效的公民身份認(rèn)同、國家認(rèn)同和憲法認(rèn)同，就必須做好憲法的教育和實(shí)施。只有了解憲法，才能讓公民真正產(chǎn)生對自我身份的認(rèn)同；只有實(shí)施憲法，才能讓國家真正轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€凝聚、鞏固的共同體。

二、憲法實(shí)施對特別行政區(qū)的影響

從另一方面來講，特別行政區(qū)內(nèi)憲法實(shí)施的具體方式是不一樣的。特別行政區(qū)是根據(jù)憲法第31條設(shè)立的地方單位，享有高度自治權(quán)。實(shí)施高度自治權(quán)，踐行“一國兩制”的憲法規(guī)定，就是在特別行政區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施憲法的表現(xiàn)。而在實(shí)踐高度自治的過程中，我們也要充分認(rèn)識到，憲法畢竟是國家的根本法，雖然其中的一些條文在特別行政區(qū)并不適用，但仍應(yīng)在特別行政區(qū)發(fā)揮重要作用。

（一）憲法沒有部分實(shí)施的問題，憲法的普遍實(shí)施就是憲法的全面實(shí)施

特別行政區(qū)沒有實(shí)行現(xiàn)行憲法中規(guī)定的許多制度，如人大會議制度、人民法院制度等等。有人因此就認(rèn)為，憲法的條文只是部分適用于特別行政區(qū)。這實(shí)際上沒有認(rèn)清憲法作為規(guī)范體系的特性，也沒有搞清基本法的性質(zhì)，認(rèn)及在我國法律體系中的地位。

第一，基本法本身就是根據(jù)憲法制定的，在性質(zhì)上屬于憲法的下位法。憲法的效力，就是通過基本法得以實(shí)現(xiàn)的，實(shí)施基本法，歸根結(jié)底就是實(shí)施憲法①也有學(xué)者主張，基本法是憲法的特別法，憲法（典）乃是通過其特別法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，只要作為憲法特別法的特別行政區(qū)基本法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，也就意味著憲法對特別行政區(qū)發(fā)生了法律效力。李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002年第5期。。我國憲法第31條也明確規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！边@是我國憲法在特別行政區(qū)問題上規(guī)定的例外條款。正是根據(jù)這一條款，我國制定兩部《基本法》。這兩部《基本法》的“序言”也表述得非常清楚：“根據(jù)中華人民共和國憲法第31條的規(guī)定，設(shè)立香港（澳門）特別行政區(qū)……根據(jù)中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港（澳門）基本法。”

第二，憲法作為一個規(guī)范體系，本身具有完整性，實(shí)施基本法，不意味著憲法的部分實(shí)施。我們認(rèn)為，憲法在特別行政區(qū)，并不存在所謂部分實(shí)施的問題。只是基于憲法31條的特殊規(guī)定，特別行政區(qū)才具有高度自治權(quán)，并且無須進(jìn)行憲法的實(shí)施。憲法是一個規(guī)范體系，它既有原則規(guī)定，也有但是、例外。雖然我國憲法的一些條款在特別行政區(qū)沒有得到適用，但是，憲法作為這樣一個規(guī)范體系，在特別行政區(qū)仍然得到了實(shí)施。認(rèn)為憲法在特別行政區(qū)只是部分實(shí)施的觀點(diǎn)，實(shí)際上割裂了憲法作為體系的完整性。與之相類似的是，我國憲法規(guī)定了民族區(qū)域自治制度，這一制度賦予了民族自治地方的自治權(quán)，我們是否可以因此得出結(jié)論，在非民族自治地方，憲法也只是部分實(shí)施了呢？這個結(jié)論很顯然是不能成立的。

（二）憲法在特別行政區(qū)的實(shí)施，不應(yīng)違反我國的人民代表大會制度

人民代表大會制度是中國人民民主專政的政權(quán)組織形式，是中國的根本政治制度。作為我國根本政治制度，人民代表大會制度直接體現(xiàn)了我國人民民主專政的國家性質(zhì)，是建立其他有關(guān)國家管理制度的基礎(chǔ)②周葉中：《憲法》，高等教育出版社2011年，第214頁。。特別行政區(qū)的實(shí)際政治運(yùn)行在很多方面都不同于內(nèi)地，其不設(shè)立人大機(jī)構(gòu)，地方人大的立法職能、監(jiān)督職能、人事職能、財政職能等均由以立法會為主的其他機(jī)構(gòu)行使。

雖然有一定的特殊性，香港、澳門特別行政區(qū)還是堅持以選舉的方式產(chǎn)生人大代表，出席全國人民代表大會，代表港澳居民參與國家決策。他們參與國家政治事務(wù)，也特別注意傾聽市民呼聲，已經(jīng)成為港澳居民與中央的紐帶。一位香港人大代表就曾指出，“香港人大代表的實(shí)際工作是有成效的，包括在國家大政方針的制定和實(shí)施中參與了意見，以及有效推動了香港與內(nèi)地的合作交流，同時反映了香港民意、轉(zhuǎn)達(dá)申訴和幫助解決疑難，為市民辦了實(shí)事”③曾德成：《“一國兩制中的香港人大代表》，載《中國人大》2007年第12期。。

港澳人大代表的選舉，反映了香港、澳門作為國家的重要組成部分，參與國家權(quán)力機(jī)關(guān)組成的憲法地位。但近些年來，也有人基于政治上的不同派系，罔顧現(xiàn)實(shí)，對人大制度在香港的運(yùn)行無端指責(zé)。針對這一指責(zé)，香港立法會政制事務(wù)委員會曾于2009年4月20日召開會議進(jìn)行討論。會上，香港政制及內(nèi)地事務(wù)局局長林瑞麟表示，在基本法之下，人大代表及政協(xié)委員除擔(dān)任選舉委員會委員以選出行政長官外，在本地事務(wù)方面并無擔(dān)當(dāng)任何特定角色。

而曾經(jīng)擔(dān)任或正在擔(dān)任人大代表的議員則紛紛表示，不應(yīng)矮化人大代表在香港事務(wù)中的角色。葉國謙議員曾擔(dān)任人大代表6年，他表示，基本法第21條規(guī)定，人大代表根據(jù)由人大確定的代表產(chǎn)生辦法選出。當(dāng)選的人大代表須研究如何可更有效為香港人服務(wù)，務(wù)求達(dá)到選民的期望。他強(qiáng)調(diào)，大家不應(yīng)“矮化”人大代表在本港涉內(nèi)地事務(wù)方面所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧?。何鍾泰議員強(qiáng)調(diào)，人大代表的角色是充當(dāng)香港人與內(nèi)地當(dāng)局之間的橋梁，并沒有擔(dān)當(dāng)干預(yù)的角色④《政制事務(wù)委員會會議紀(jì)要（2009年4月20日）》，立法會CB（2）2403/08－09號文件。。

（三）憲法在特別行政區(qū)的實(shí)施，不得影響我國的單一制國家結(jié)構(gòu)形式

我國奉行的是單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。特別行政區(qū)是單一制國家的一個地方單位，特別行政區(qū)的憲法實(shí)施，不能破壞我國的單一制國家結(jié)構(gòu)形式。

就國家結(jié)構(gòu)形式與港澳事務(wù)之間的關(guān)系而言，一個突出的爭議問題就是所謂的“剩余權(quán)力說”。1986年初，在香港特別行政區(qū)基本法的起草過程中，港方起草委員李柱銘等人提出了“剩余權(quán)力”問題，其主要觀點(diǎn)是：在即將建立的香港特別行政區(qū)制度下，由中央政府行使國防、外交事務(wù)的權(quán)力，國防、外交以外的其他權(quán)力作為“剩余權(quán)力”，應(yīng)該概括地由特別行政區(qū)行使①李元起，黃若谷：《論特別行政區(qū)制度下的“剩余權(quán)力”問題》，載《北方法學(xué)》2008年第2期。。這是所謂“剩余權(quán)力”問題的起源。

這一觀點(diǎn)遭到了學(xué)界的普遍反對，其原因在于，我國是一個單一制國家，而所謂的“剩余權(quán)力”問題，完全是聯(lián)邦制國家的問題。最終，《香港特別行政區(qū)基本法》第2條規(guī)定，“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)?！边@就明確指出了特別行政區(qū)的高度自治源于中央政府的授權(quán)。

同時，香港特別行政區(qū)基本法第158條、澳門特別行政區(qū)基本法第143條還具體規(guī)定了基本法的解釋權(quán)問題。

在基本法解釋問題上的細(xì)致處理，實(shí)際上體現(xiàn)了基本法對中央與特別行政區(qū)關(guān)系的謹(jǐn)慎態(tài)度：一方面，要維護(hù)全國解釋法律的憲法權(quán)力，基本法是全國人大制定的全國性法律，理應(yīng)由全國人大進(jìn)行解釋；另一方面，要尊重香港、澳門特別行政區(qū)的特殊司法環(huán)境，特別是香港沿襲英國的普通法系傳統(tǒng)，由法官解釋法律，已成為香港的司法習(xí)慣。

可以說，香港基本法最終的立法選擇，已經(jīng)拋棄了“剩余權(quán)力”理論。然而，近些年來，隨著“一國兩制”實(shí)踐的進(jìn)一步深入，關(guān)于中央與特別行政區(qū)的關(guān)系問題再次得到香港、澳門民眾的普遍關(guān)注。它實(shí)際上已經(jīng)超出了政治學(xué)、憲法學(xué)上的理論思考，而變成了一個復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題。要根本解決這個問題，避免將來的拉鋸式的反復(fù)，我們最終還得從國家結(jié)構(gòu)形式的基本問題著手，從維護(hù)國家憲政體制的角度展開分析。

三、規(guī)范“一國兩制”應(yīng)當(dāng)成為憲法實(shí)施的基本問題

“一國兩制”一直被視為一個政治問題。在這個問題上充斥著不明確、不明朗的表述，如“井水不犯河水”、“五十年不變”等等。這些不明確的表述，在政治談判的過程中，體現(xiàn)了老一輩領(lǐng)導(dǎo)人的政治智慧。然而，香港、澳門回歸至今，特別行政區(qū)的政治實(shí)踐日趨復(fù)雜，這就迫切要求我們從憲法實(shí)施的角度入手，將這樣復(fù)雜的政治問題變得穩(wěn)定化、法律化。

（一）維護(hù)中央與港澳關(guān)系的穩(wěn)定性

中央與港澳到底是什么關(guān)系？這個關(guān)系是否會發(fā)生變化？近些年里，港澳居民經(jīng)常會因為一些中央的一些風(fēng)吹草動而大驚小怪。例如，2008年，中央人民政府駐香港特別行政區(qū)聯(lián)絡(luò)辦公室研究部部長曹二寶在中央黨校學(xué)習(xí)期間撰寫了《“一國兩制”條件下香港的管治力量》一文，文章指出，香港在“管治力量上就必然是兩支隊伍。其中有一支體現(xiàn)“一國”原則、行使中央管治香港的憲制權(quán)力但不干預(yù)特區(qū)自治范圍內(nèi)事務(wù)的管治隊伍，這就是中央、內(nèi)地從事香港工作的干部隊伍?！雹诓芏殻骸丁耙粐鴥芍啤睏l件下香港的管治力量》，載《學(xué)習(xí)時報》2008－01－28，（5）。盡管該文在行文上已經(jīng)頗為小心翼翼，但文中提出的“第二支管治隊伍”的說法最終還是引起了香港方面的關(guān)注，香港立法會在2009年4月對此進(jìn)行了討論。

實(shí)際上，曹文觀點(diǎn)并不存在違背基本法的問題。在他看來，中央對香港享有憲制權(quán)力，應(yīng)由一定的機(jī)關(guān)行使，中央應(yīng)當(dāng)建設(shè)好干部隊伍，依法行使中央管治香港特區(qū)的憲制權(quán)力但不干預(yù)特區(qū)自治范圍內(nèi)事務(wù)。為避免誤會，作者在文中也一再強(qiáng)調(diào)，香港的內(nèi)部事務(wù)是香港特區(qū)政府的管轄范圍，內(nèi)地官員不應(yīng)干預(yù)香港的內(nèi)部事務(wù)。

這篇文章之所以引起香港立法會的關(guān)注，很大程度上是因為“憲制權(quán)力”概念的不明確：什么是憲制權(quán)力？中央對香港的憲制權(quán)力到底是什么？憲制權(quán)力和香港內(nèi)部事務(wù)的界限在哪兒？學(xué)界觀點(diǎn)很模糊，政府態(tài)度也不甚清晰。再加上曹二寶先生的中央官員身份，以及該論文發(fā)表在中央黨校主辦的刊物上，更是觸動了香港立法會部分議員的敏感神經(jīng)。

此外，中央在這些年采取的一些涉港、涉澳政策，經(jīng)常遭到港澳居民（特別是香港）的抵制。我們認(rèn)為，其原因很可能并不在于中央采取的這些政策到底是好或不好，而在于中央與港澳關(guān)系尚缺乏足夠的穩(wěn)定性，港澳居民也極可能因此會對中央的舉措過分敏感，而將一些風(fēng)吹草動當(dāng)成中央和港澳關(guān)系變化的前奏。筆者認(rèn)為，要讓中央與港澳關(guān)系變得更加穩(wěn)定，最好的辦法是讓中央與港澳關(guān)系納入憲政體制之內(nèi)，并在這一基礎(chǔ)上將中央和港澳的關(guān)系明確化、穩(wěn)定化。

（二）實(shí)現(xiàn)“一國兩制”的法律化

“一國兩制”并不僅僅是一個政策術(shù)語，它早已在特別行政區(qū)基本法上得到了表述。然而，“一國兩制”概念的模糊性，造成了實(shí)踐過程中的諸多誤解。比方說：哪些事項是“一國”的問題，哪些事項是“兩制”的范疇？要消弭誤解，歸根結(jié)底是要實(shí)現(xiàn)“一國兩制”的法律化，換言之，就是去政治化，不能把所有問題都用政治手段解決。這不僅是促進(jìn)中央與港澳關(guān)系更加穩(wěn)定的重要方式，還是避免紛爭、彌合矛盾的重要手段。

目前，中央與特別行政區(qū)在憲制方面的交流仍然不足，一些問題仍然集中于政治層面，而無法最終法律化。這就造成了部分港澳居民的疑惑——中央是否不愿意將港澳問題法律化？而港澳的未來是否存在著在改弦易轍的風(fēng)險？應(yīng)對這些問題，就應(yīng)當(dāng)更好地實(shí)施憲法，根據(jù)憲法將一些重要問題法律化，從而避免特別行政區(qū)居民的觀望、猶疑。

實(shí)際上，基本法就是關(guān)于港澳的法律，也是關(guān)于港澳的總體規(guī)則。但是，基本法如何實(shí)施，如何區(qū)分中央管治事務(wù)和特別行政區(qū)的管治事務(wù)，尚需進(jìn)一步明確。例如，全國人大常委會已經(jīng)進(jìn)行了數(shù)次基本法的釋法工作，其中，只有最后一次釋法是由香港終審法院提出的。有人就認(rèn)為，前三次釋法，違背了基本法的要求。這一問題實(shí)際上是一個憲法問題，最好是從法律解釋的角度予以處理。將這樣一些問題政治化，只會帶來港澳法制的更加不穩(wěn)定，最終不利于港澳的繁榮發(fā)展。