何 畔

(中鐵隧道裝備制造有限公司，河南鄭州450016)

論搶劫罪情節(jié)加重犯的既遂標準

何 畔

(中鐵隧道裝備制造有限公司，河南鄭州450016)

以普通犯罪構(gòu)成的既遂標準替代加重構(gòu)成的既遂標準，既有悖法理、缺乏理論上的自足性，實踐效果也欠佳。應(yīng)當全面貫徹“基本構(gòu)成要件齊備說”，在普通的犯罪構(gòu)成和加重犯罪構(gòu)成的既遂判斷上堅持一致性的標準，以基本犯和加重手段所需要件的全部齊備作為搶劫罪手段加重犯整體既遂的標準。

基本構(gòu)成要件齊備說;搶劫罪情節(jié)加重犯;既遂標準

一般認為，考慮到加重結(jié)果是超出其基本犯罪構(gòu)成之外的嚴重結(jié)果，而加重情節(jié)一般沒有超出基本犯的構(gòu)成要件的范圍，因而結(jié)果加重犯具有相對獨立性。搶劫罪加重情節(jié)分為情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯兩大類，結(jié)果加重犯以外的情況稱為情節(jié)加重犯。因此，我國刑法中搶劫罪情節(jié)加重犯包括“入戶搶劫”、“在公共交通工具上搶劫”、“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)”、“多次搶劫”、“搶劫數(shù)額巨大”、“冒充軍警人員搶劫”、“持槍搶劫”和“搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資”，共八種情形。

一、搶劫罪情節(jié)加重犯的既遂標準的訟爭

我國刑法理論在傳統(tǒng)上不承認手段加重犯具有未完成形態(tài)，而大陸法系國家一般承認加重犯存在未完成形態(tài)，臺灣地區(qū)的刑法學者也普遍認為加重犯有未遂形態(tài)，其立法上也承認這一點［1］。隨著中外刑法理論交流的深入和司法實踐經(jīng)驗的積累，司法解釋中開始承認手段加重犯存在未完成形態(tài)，但在具體認定標準上存在較大爭議。根據(jù)情節(jié)加重犯相對于基本犯是否具有獨立的既未遂標準，可以將現(xiàn)有的刑法理論分為從屬性說和獨立性說。

從屬性說認為，情節(jié)加重犯既遂與否，是由基本犯的犯罪形態(tài)決定的。具體而言，當不具備法定的加重情節(jié)時，則不構(gòu)成加重犯;只有當完全具備基本犯罪構(gòu)成又具備法定加重情節(jié)時，才構(gòu)成情節(jié)加重犯的既遂形態(tài);當具備法定加重情節(jié)卻因意志外因素未能完全具備基本犯罪構(gòu)成時，構(gòu)成情節(jié)加重犯的未遂［2］。同樣的觀點認為，情節(jié)加重犯的加重情節(jié)表現(xiàn)為特殊的犯罪手段，沒有超出基本犯的構(gòu)成要件的范圍，仍然能夠為基本犯的構(gòu)成要件所包容。因此，其既遂形態(tài)與未遂形態(tài)仍然應(yīng)當根據(jù)基本犯來加以確定［3］。加重情節(jié)決定著最終適用的法定刑幅度，而與犯罪的預(yù)備、未遂、既遂等停止形態(tài)毫無關(guān)系和影響［4］。

獨立性說認為，情節(jié)加重犯具有獨立性，其既遂形態(tài)與未遂形態(tài)的區(qū)分標準應(yīng)當與基本犯一致［5］。情節(jié)加重犯是否既遂仍應(yīng)以加重犯罪構(gòu)成要件是否齊備為標準，不能以普通犯罪構(gòu)成要件是否齊備作為判斷情節(jié)加重犯是否既遂的標準。情節(jié)加重犯是否成立與行為整體危害性是否達到一定程度相關(guān)，而普通情節(jié)的犯罪構(gòu)成要件是否齊備與普通犯罪構(gòu)成要件是否齊備相關(guān)，普通犯罪構(gòu)成要件是否齊備與行為的整體危害性是否達到法律規(guī)定的要求之間不存在必然的對應(yīng)關(guān)系［5］。意大利有觀點認為未遂是“重罪”的未遂，而不是“情節(jié)”的未遂，相反的觀點則認為上述意見過于形式化，未遂犯與情節(jié)犯相結(jié)合可以形成“情節(jié)犯的未遂形態(tài)”［7］，即加重情節(jié)的未遂也可能影響加重犯的未遂。

二、從屬性說的缺陷

從法學理論和實踐效果看，從屬性說具有以下明顯缺陷。

(一)從屬性說缺乏理論上的自足性

如前所述，我國刑法中的加重犯具有獨立的犯罪構(gòu)成和法定刑，除了沒有獨立的罪名以外，與普通犯并無二致。而罪名本身是從罪狀中歸納而來的，應(yīng)當由表述犯罪構(gòu)成的罪狀決定罪名和未完成形態(tài)，而非由罪名來決定未完成形態(tài)是否存在。況且，加重犯究竟使用基本犯的罪名還是成立獨立的罪名，具有相當?shù)呐既恍裕绕湓谟伤痉C關(guān)確定罪名的我國刑法中。僅僅因為在是否具有獨立罪名這一形式上的區(qū)別，就認為作為加重犯罪構(gòu)成的加重情節(jié)不影響加重犯的未完成形態(tài)，顯然這種區(qū)分缺乏實質(zhì)合理性和理論上的自足性。既然加重情節(jié)屬于構(gòu)成要件，就不能將犯罪構(gòu)成要件的功能限定在區(qū)分罪與非罪的范圍內(nèi)。“盡管情節(jié)加重犯的既遂與否受制于基本犯的既遂，但由此認為情節(jié)加重犯的既遂標準與基本犯完全相同，則抹殺了情節(jié)加重犯與基本犯在構(gòu)成要件上所存在的差異”［8］。

(二)從屬性說不符合罪刑法定原則和犯罪未完成形態(tài)的一般法理

從屬性說認為具有獨立罪名的犯罪存在未遂，而不具有獨立罪名的加重犯不存在未遂。而罪名是否獨立在我國是由司法解釋確定的，這樣該說等于以司法解釋為基礎(chǔ)，而非以法律規(guī)定的罪狀和法定刑為基礎(chǔ)，因此不符合罪刑法定原則的精神。按照“基本構(gòu)成要件齊備說”這一通說，加重犯既然也具有自己的犯罪構(gòu)成，作為犯罪構(gòu)成要件的加重情節(jié)如果因為意志外原因沒有齊備的，自然應(yīng)該認定為犯罪未遂。

司法解釋在搶劫罪加重犯既遂標準上采用了從屬性說。最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，搶劫罪侵犯的是復雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂;既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。這一解釋值得商榷。理由在于:(1)該觀點認為犯罪既遂非以“基本構(gòu)成要件齊備”為標準。該觀點實際上認為只有發(fā)生財產(chǎn)損失結(jié)果或人身傷亡結(jié)果的，才能構(gòu)成犯罪既遂，偏離了通說的標準。而“危害結(jié)果發(fā)生說”之所以不被認同，就在于其不具有普適性，對獨立預(yù)備犯、具體危險犯等未必適用。(2)該觀點在邏輯上存在錯誤。一般認為，客體和對象的區(qū)別在于客體在犯罪既遂時一定受到侵害，而對象則不一定。對于復雜具有客體的犯罪而言，要成立既遂，必須是數(shù)個客體均受到侵害或至少是主要客體受到侵害。例如，綁架罪的客體是復雜客體，但人身權(quán)是其主要客體，只要人質(zhì)被實際控制就視為犯罪既遂，至于次要客體財產(chǎn)權(quán)是否受到侵害不影響既遂認定。搶劫罪既然屬于復雜客體，而且被置于“侵犯財產(chǎn)罪”一章，說明其主要客體是財產(chǎn)權(quán)，那么只有其財產(chǎn)權(quán)受到實際侵害或者人身、財產(chǎn)權(quán)均受到侵害，才構(gòu)成既遂。如果認為搶劫罪只要造成財產(chǎn)損失或人身傷亡任一結(jié)果的就構(gòu)成既遂，那么就應(yīng)當認定搶劫罪屬于選擇客體而非復雜客體了。(3)該觀點也與其他司法解釋的觀點矛盾。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，詐騙犯罪既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。最高人民法院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪，銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。這兩個司法解釋顯然認為加重犯有自己的既遂標準，以加重犯自身犯罪構(gòu)成要件是否齊備為標準，采取的是獨立性說。(4)這一標準具有相當隨意性，缺乏法律依據(jù)。如果認為搶劫罪侵犯的是復雜客體，只要人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)受到實際侵害就可以成立既遂，而輕微傷或人身自由遭受侵害都意味著人身權(quán)遭到了實際侵害，那么為什么不以造成輕微傷或者人身自由受到剝奪作為既遂的標準呢?因為搶劫罪的典型構(gòu)成特征并不在于暴力的結(jié)果而應(yīng)在于暴力本身，因此，是否也可以認為只要具備劫取財物或者造成他人輕微傷以上后果兩者之一的，即可認定為搶劫既遂呢?

三、獨立性說之倡導

本文認同獨立性說，認為普通的犯罪構(gòu)成和加重犯罪構(gòu)成的犯罪停止形態(tài)判斷標準是一致的，都是依據(jù)自身的基本犯罪構(gòu)成要件是否齊備加以判斷的。由于加重犯罪構(gòu)成以基本犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，基本犯未遂的，加重犯也構(gòu)成未遂，但基本犯既遂的，加重犯未必就既遂。加重犯是否既遂，要看作為加重犯自身的客觀構(gòu)成要件要素是否齊備。這里的客觀構(gòu)成因素，既包括財產(chǎn)損失結(jié)果、人身傷亡結(jié)果，也包括客觀的加重情節(jié)，只要是加重犯罪構(gòu)成中任何一個客觀要件沒有實現(xiàn)，都可能成立未遂。例如，入戶搶劫但沒有搶到財物的，可成立“入戶搶劫”加重犯的未遂;打算殺死被害人后當場劫取其財物的，非法侵入住宅后，即因意志外因素沒有殺死被害人但奪得財物的，也不成立“入戶搶劫”加重犯的既遂。

有觀點認為，加重情節(jié)是量刑情節(jié)而非定罪情節(jié)，是在構(gòu)成犯罪之后考慮的影響行為罪輕罪重的情節(jié)。因此，搶劫罪的加重情節(jié)作為加重刑之適用條件，只能是全有或全無兩種選擇，客觀上具有該情節(jié)，就應(yīng)加重處罰，不具有該情節(jié)，就不能加重處罰。

筆者認為，上述觀點值得商榷。理由如下:其一，從主客觀相一致的原則看，無論是普通犯罪構(gòu)成還是派生犯罪構(gòu)成，都必須兼具主觀因素和客觀因素，而只有定罪情節(jié)才可能兼具兩種屬性。其二，雖然形式上加重的犯罪構(gòu)成與普通的犯罪構(gòu)成存在派生與被派生的關(guān)系，但實質(zhì)上加重的犯罪構(gòu)成和普通的犯罪構(gòu)成一樣具有獨立性，后者的構(gòu)成要素同樣具有構(gòu)成要件的地位。除了需要引證普通犯的罪狀之外，加重犯與普通犯的區(qū)別僅在于加重犯沒有獨立罪名，加重犯是同一罪名刑的加重。然而，加重犯有沒有獨立的罪名不是犯罪構(gòu)成的法律性質(zhì)本身決定的，而是立法者或者司法者外在賦予的。在我國，這甚至不是法律賦予的，而是司法機關(guān)賦予的，本身并沒有法定性。立法者和司法者可以在罪狀不變的，也即犯罪的內(nèi)涵、外延不變的前提下，給予同一犯罪以獨立罪名或加重罪名的不同待遇。例如，我國司法解釋，先是給予徇私舞弊犯罪一種獨立的罪名“徇私舞弊罪”，后來才取消這一罪名，把徇私舞弊作為濫用職權(quán)罪的加重處罰情節(jié);而制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪雖然被司法解釋規(guī)定為兩個不同的罪名，但二者的區(qū)別僅在于是否具有牟利目的，如果司法解釋取消后者的獨立罪名而把后者作為前者的加重情節(jié)，也是完全可以接受的。我國的司法解釋一般沒有賦予加重情節(jié)以相對獨立的罪名，而在德日和我國臺灣地區(qū)刑法中，加重犯往往都有相對獨立的罪名。例如，臺灣地區(qū)刑法中，加重犯使用獨立法條設(shè)置，并規(guī)定獨立的罪名，如第289條規(guī)定了“加工墮胎罪”。《日本刑法》第240、243條明確規(guī)定，犯強盜致死傷罪的未遂，應(yīng)當處罰。因此，不能因為加重犯的罪名問題就否認其犯罪構(gòu)成的獨立性，也不能因為加重情節(jié)作為派生犯罪構(gòu)成的要件就否認其構(gòu)成要件的地位和性質(zhì)。其三，基本犯罪構(gòu)成和加重構(gòu)成的罪質(zhì)存在區(qū)別，后者具有相對獨立性，要么是增加了新的罪質(zhì)，要么是提高了罪質(zhì)的危害程度。例如，入戶搶劫相對于普通搶劫，額外侵害了公民的住宅權(quán);而數(shù)額巨大的搶劫相對于數(shù)額較大的搶劫，其對財產(chǎn)的法益危害程度大幅上升。普通構(gòu)成和加重構(gòu)成的主觀惡性也有明顯差異。其四，抽象加重情節(jié)的具體內(nèi)容雖然不是法律明確規(guī)定的，但是其具體內(nèi)容也具有相對確定性，一般依據(jù)司法解釋或司法實踐慣例加以確定，不是司法人員可以恣意取舍的，其一旦確定下來，也具備了相應(yīng)的獨立性和固定的罪質(zhì)、罪名，與法定情節(jié)并無實質(zhì)區(qū)分。

總之，承認搶劫罪加重犯罪構(gòu)成在犯罪停止形態(tài)判斷標準上的獨立性，既是全面貫徹“基本構(gòu)成要件齊備說”的需要，在理論上也更具有自足性和普適性。

［1］韓玉蓉．論臺灣刑法中的加重犯［EB/OL］．http://www．death － penalty．cn/criminal/Info/showpage．a(chǎn)sp?showhead=＆ProgramID=80＆pkID=13624＆ke，2011 － 08 － 16/2011－10－04．

［2］錢葉六，錢格祥．情節(jié)加重犯基本問題探究［J］．寧夏大學學報，2005，(6)．

［3］趙秉志．犯罪未遂形態(tài)研究［M］．北京:中國人民大學出版社．2008．272 －273．

［4］葉飛，沈莉波，趙璧．意圖入戶搶劫途中被抓獲不能認定為入戶搶劫［J］．人民司法，2010，(16)．

［5］趙秉志．犯罪未遂形態(tài)研究［M］．北京:中國人民大學出版社．2008．264－265．

［6］葉高峰．故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)論［M］．開封:河南大學出版社．1989．158．

［7］［意］杜里奧．帕多尼瓦．意大利刑法學原理(評注版)［M］．北京:中國人民大學出版社，2004．274．

［8］王志祥．從既遂標準的層次性理論看加重犯的既遂問題［J］．法律科學，2011，(5)．

責任編輯:趙新彬

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1009－3192(2013)02－0087－03

2012－11－25

何畔，男，法學碩士，中鐵隧道裝備有限公司法律顧問，主要研究方向為刑法學。