鞏寒冰

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

非法供述排除規(guī)則問題反思

鞏寒冰

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

被告人供述具有直接證據(jù)的屬性，因其能為案件偵破提供豐富的證據(jù)線索而倍受偵查人員的重視。在現(xiàn)行司法體制和訴訟結構下，被告人供述證據(jù)的非法獲得與使用滋生了嚴重的法律和社會問題。刑訊逼供泛濫、案卷筆錄中心主義的法庭裁判模式等一系列問題導致了一批冤假錯案的集中爆發(fā)，也催生了刑事訴訟法的再修改。但新修改的刑事訴訟法，仍是立足原有司法體制土壤中的技術革新，難以彌補體制本身的漏洞，實踐中有關非法供述證據(jù)研究方向的偏離、相關舉證責任倒置規(guī)定的流于形式都反映了非法供述證據(jù)在新刑訴時代仍將存在排除上的障礙。

被告人供述;刑訊逼供;案卷筆錄中心主義;舉證責任倒置

1998年最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條:“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的……被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。本規(guī)定已明確了非法供述證據(jù)排除的規(guī)則，十余年來的司法實踐表明，這一規(guī)定并沒有得到有效實施［1］，全國法院排除非法供述證據(jù)的案例極為少見［2］。2010年6月“兩個規(guī)定”頒布，學者認為“兩部具有司法解釋效力的法律文件的頒行，標志著我國非法證據(jù)排除規(guī)則的框架結構已經初步形成”［3］，但時至新《刑事訴訟法》施行前夕，“兩個規(guī)定”確立的非法證據(jù)排除規(guī)則的實際運行狀況仍不容樂觀［4］。那么以此為基礎建構起來的新《刑事訴訟法》第54條及其相關條款在2013年之后將會呈現(xiàn)怎樣的情況?非法供述證據(jù)在司法實踐中是否能夠得到有效排除?對“刑訊逼供”的遏制能否取得實質性進展?本文希望通過對新《刑事訴訟法》所建構的非法供述證據(jù)排除規(guī)則體系的分析，以及相關重要因素的研判，來解讀以上問題。

一、被告人供述證據(jù)的兩個層面

被告人供述在證據(jù)排除規(guī)則中存在的問題決定于其自身的兩個層面，即被告人供述證據(jù)的雙層作用。

第一，犯罪事實的直接證據(jù)。被告人是犯罪事實的親歷者，由其提供的關于犯罪事實的供述，常常包含所有犯罪事實的構成要件，成為控訴方指控犯罪的直接證據(jù)。被告人供述因其包含豐富的信息量，而為所有訴訟階段所重視，尤其是在案件偵破的行政壓力下，盡快地、全面地獲取嫌疑人供述成為偵查階段的重要指標，刑訊逼供現(xiàn)象因此而屢禁不止，盡管刑事訴訟法對此一再重申“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供”。由此反映出被告人供述在司法實踐中的特殊性。

第二，被告人供述提供了豐富的證據(jù)源。被告人供述包含作案過程的主要甚至全部細節(jié)信息，以犯罪過程的事實推進為主線，在同周圍環(huán)境發(fā)生相互作用的過程中“凡走過必留下痕跡”，形成了豐富的證據(jù)源。被告人供述必然包含了這些證據(jù)源的線索信息，如在一起故意殺人案中，嫌疑人關于犯罪事實的過程陳述可能涉及犯罪使用工具的物證信息，往來犯罪現(xiàn)場路徑上的足跡痕跡，犯罪預備階段遺留在現(xiàn)場的唾液、煙頭等證據(jù)信息，原始犯罪現(xiàn)場的指紋、血跡、毛發(fā)等證據(jù)信息等。因此，通過被告人供述又可以形成大量的間接證據(jù)，進而構建完整的證據(jù)鏈條。正是基于此，學者指出非法證據(jù)排除規(guī)則的首要意義在于非法言詞證據(jù)之衍生證據(jù)的排除。

被告人供述證據(jù)的雙層性要求:偵查人員不但應始終貫徹“不得強迫任何人證實自己有罪”的原則精神，糾正簡單粗暴辦案思路所導致的唯“口供”是從，堅持在法律規(guī)定的框架范圍內開展證據(jù)的采集、固定以及案件偵破的工作，而且更為深層次的是，明確被告人供述的證據(jù)源性質，從其自愿供述中盡可能地發(fā)掘證據(jù)，構建證據(jù)鏈條，形成以邏輯為中心的證據(jù)組織體系;檢察人員在審查起訴工作以及法官在審判工作中，除了審查被告人供述證據(jù)的獲取是否存在違法情形，判斷以被告人供述為中心的證據(jù)鏈條的完整性和豐富性，對于案件指控證據(jù)中除了被告人供述其余證據(jù)均直接、間接來源于被告人供述的情形外，應尤其注意審查是否存在刑訊行為，單一證據(jù)來源極易掩藏刑訊逼供行為，即使形成了符合邏輯的完整證據(jù)鏈條，也應當立足于保障犯罪嫌疑人合法權益、嚇阻警察違法的角度，排除衍生自“非法供述”的各種證據(jù)①關于“毒樹之果”的排除與否，世界各國基于不同的價值考慮，采取了不同的排除模式。有些學者認為在我國應視非法取證的性質和程度而規(guī)定不同的排除規(guī)則，如對取得過程中有輕微違法行為的，可以依法重新取證，或者補辦合法手續(xù)，按照法定程序和方法重新取證;對取證過程中有重大違法行為的，其所取非法證據(jù)一律排除。參見陳衛(wèi)東《論刑事證據(jù)法的基本原則》(載《中外法學》2004年第4期)。我們認為對基于非法供述所衍生的“毒樹之果”，尤其是衍生自刑訊逼供下的嫌疑人供訴，立法更應當明確予以排除，以遏制刑訊逼供。。2010年《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定:“根據(jù)被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)互相印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定有罪。”依照較權威的觀點，該規(guī)定標志著“口供補強規(guī)則在中國刑事證據(jù)法中的正式確立”［5］，明確了在排除串供、逼供、誘供可能性的基礎上，完成被告人供述與源自該供述的其他證據(jù)間的印證關系。這一規(guī)定忽略了被告人供述證據(jù)與衍生自該證據(jù)源的其他證據(jù)間的天然聯(lián)系，在我國現(xiàn)行案卷筆錄中心主義的法庭審理模式下，被告人供述的證據(jù)源性質或將造成“印證規(guī)則”為刑訊逼供行為披上合法外衣的結果。

二、非法供述證據(jù)排除規(guī)則的存在現(xiàn)狀

(一)1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定

被告人供述通常包含豐富的案件信息，甚至作為相關案件全部指控事實的直接證據(jù)，在偵查實踐中“犯罪嫌疑人開口了”被認為是相關案件偵查的標志性事件。被告人供述獲取的直接、唯一途徑，即是犯罪嫌疑人開口之述，而趨利避害的人類本性又決定了在通常情形下，陷入刑事追訴程序的被告人不可能“自動”供述相關犯罪事實，被告人供述證據(jù)深刻體現(xiàn)了控辯雙方的尖銳沖突。而對于非法供述證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)實層面的關注始于趙作海、佘祥林、杜培武等一系列冤案錯案于1996年《刑事訴訟法》實行10年之后的井噴式爆發(fā)，此后我國現(xiàn)行訴訟程序和證據(jù)制度受到了司法實踐的嚴峻拷問，尤其是刑訊逼供問題，更是引發(fā)了來自社會輿論與專家學者的廣泛關注與憂慮②參見張軍主編:《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第256頁。，被告人供述證據(jù)的違法性獲取成為1996年《刑事訴訟法》施行以來冤假錯案的集中爆發(fā)點。在偵查實踐中，突擊獲取犯罪嫌疑人供述成為提供偵查線索、獲取間接證據(jù)、實現(xiàn)案件偵破的核心環(huán)節(jié)，這一案件偵辦思路在佘祥林殺妻案中得到充分體現(xiàn)。在將重大嫌疑鎖定之后，偵查人員即通過刑訊逼供獲取佘祥林的有罪供述，而后依據(jù)其“犯罪過程”的具體描述，明確了“殺人工具”、“拋尸地點”，形成了“現(xiàn)場勘查筆錄”、“被告人作案行走路線圖”，以犯罪嫌疑人有罪供述為劇本，編排了佘祥林殺人過程的完整證據(jù)鏈條，此時冤案錯案的發(fā)生已經并非基于合理的人為過失，而是肇始于政府的不法行為(檢察機關或警察的不法行為)［6］。

1996年《刑事訴訟法》對訊問等強制性措施的使用，由偵查機關自行批準和決定，缺乏事前的司法審查機制，對已經進入訴訟程序的非法言詞證據(jù)在審查起訴階段、法庭審判階段缺乏非法證據(jù)排除的司法制約機制，因此，通過刑訊逼供或變相刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述得以在刑事訴訟程序中暢通無阻?！翱诠钡膬r值和證據(jù)地位得到了某種程度的加強，加之“口供”獲取的便捷性，一同滋生了刑訊逼供現(xiàn)象的內在動力。而通過刑訊逼供獲取的口供，在偵查階段又轉化為各種形式的偵查線索，辦案機關依據(jù)該線索完成了證據(jù)的采集和固定，形成了指控犯罪的“排除合理懷疑”的證據(jù)鏈條。隨著人權保障理念的進一步確立、社會輿論監(jiān)督制約力度的不斷強化、法治國家的初步建立，刑訊逼供的嚴重違法性及其在案件偵破過程中作用的局限性逐漸暴露，集中體現(xiàn)為一系列冤假錯案的爆發(fā)，以至突破了社會容忍限度，使得非法供述證據(jù)排除問題成為1996年《刑事訴訟法》實行過程中的重災區(qū)。

(二)非法供述證據(jù)的存在現(xiàn)狀

案卷筆錄中心主義的法庭裁判模式，使得被告人供述的法庭質證環(huán)節(jié)表現(xiàn)為相關筆錄的出示與宣讀，而缺乏偵查人員出庭接受控辯雙方有效質證的庭審過程，無法反映出言詞證據(jù)的違法與否;法庭審判中對于供述證據(jù)的間接、書面審理方式，給偵查階段的非法取證行為提供了滋生土壤;反對強迫自證其罪原則未實質確立的現(xiàn)狀，帶來了如“偵查階段對前后取得的內容相互矛盾的被告人供述筆錄只移送有利于支持犯罪指控的一份作為證據(jù)，不同證人作出的指向不一致的證人證言被偵查機關有選擇地采納而后移送”［7］等問題;刑訊逼供行為給本就缺乏穩(wěn)定性的言詞證據(jù)，造就了更多隨意性的可能。在這種情況下相對公開、透明的庭審階段成為辯護方重點發(fā)力的最后階段。實踐中“以刑訊為由的翻供策略”雖然幾乎成為一種常態(tài)，但卻無實際意義，因為司法解釋確立了在被告人庭前供述一致而當庭推翻供述的情況下，優(yōu)先采信庭前供述的規(guī)則。盡管有學者分析“在公開法庭上……被告人更容易反悔當初的有罪供述，利用最后機會為自己做出辯解”［8］，但顯而易見的是，庭前供述的取得環(huán)境畢竟處于控訴方的有效控制下。

法庭審理中言詞證據(jù)筆錄的出示與宣讀的書面質證模式，使得被告人供述證據(jù)除卻了言詞證據(jù)的本性，成為了類似物證的“啞巴證據(jù)”［9］。法官通過審閱、研讀被告人供述與同案其他證據(jù)之間的邏輯關系來判定是否“事實清楚、證據(jù)充分”，這一法庭裁斷的邏輯進路同前述偵查人員以犯罪嫌疑人口供為突破口，并以之為線索采集固定其他證據(jù)，生成形式合理的證據(jù)鏈條用以指控的偵查思路相一致，因此，除非偵查人員過分疏忽，在證據(jù)鏈條的構建中出現(xiàn)矛盾，否則庭審對于言詞證據(jù)的質證無非是案件偵破過程的重新推演。

刑訊逼供現(xiàn)象的普遍存在，標志著非法供述證據(jù)的大規(guī)模使用，而如佘祥林、杜培武類被揭露出的冤案，畢竟仍屬少數(shù)，在絕大多數(shù)的刑事案件中，通過犯罪嫌疑人客體化，從直接突破口供入手獲取證據(jù)是最為簡單、便捷的。刑訊行為兩千多年時間里存在的合理性在于其可以保障一定程度上的實質真實，傳統(tǒng)的控制犯罪職能將全部注意力集中于“追訴了應當被追訴的人，而并不關注以何種方式追訴”，在此意義上講，刑訊逼供所獲得的非法供述證據(jù)甚至有益于快速、準確地偵破案件，因此控制犯罪的相對準確性掩蓋了人權保障功能的喪失。在佘祥林殺妻案中，如非體制內來自政法委的行政干涉，僅刑訊逼供行為本身，并不足以導致冤案的產生，因此可以說佘祥林案暴露出的僅是非法供述證據(jù)在我國刑事訴訟中的冰山一角，“尊重與保障人權”功能的實現(xiàn)仍然有賴于制度化的、更加科學合理的非法供述證據(jù)篩選模式的構建。

三、非法供述證據(jù)排除規(guī)則問題反思

2012年《刑事訴訟法》第54條“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……應當予以排除”的規(guī)定就“被告人供述證據(jù)”的非法獲取規(guī)定了“剛性的程序違反懲罰機制”，通過遏制刑訊逼供、制約偵查權力，體現(xiàn)了嚇阻警察違法［9］的原理論;第56條第1、2款分別明確了“非法供述的法庭特別調查程序”以及“特別調查程序的啟動標準問題”;第57條確立了控訴方承擔證明責任以及“偵查人員或者其他人員出庭”的規(guī)定;第58條再次重申了對于非法取得的被告供述證據(jù)應當予以排除，并規(guī)定了有利于辯護方的證明標準。以上規(guī)定構成了新《刑事訴訟法》關于非法供述排除規(guī)則的框架體系。其基本延續(xù)了2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的條文表述，但相較于德國《刑事訴訟法》第136條、英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條的規(guī)定，相關概念表述較為寬泛，存在邏輯漏洞，缺乏可操作性。結合我國司法實踐看，其仍然存在以下問題。

(一)立法明確非法供述證據(jù)獲取方法是否必要

通說認為新《刑事訴訟法》第54條“刑訊逼供等非法方法”的規(guī)定存在以下問題?！靶逃嵄乒备拍畋旧聿痪哂忻鞔_性。這一概念并不具有明確固定的指稱內容，其同正常的審訊行為之間如何辨別，對“刑訊逼供”概念內涵、外延的明確性研究成為學界的關注焦點。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第65條第2款“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為”和第3款“其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法”的規(guī)定以司法解釋的形式進一步明確了刑訊逼供等行為的指稱范圍。在學界，部分學者認為，我國確立獲取被告人供述的禁止手段應當包括“酷刑，法律禁止的威脅、引誘、欺騙，測謊儀測試、麻醉分析、心理測試等有損記憶力、理解力的措施，違法羈押，其他殘忍、不人道或有辱人格的方法”［10］。還有部分學者認為，“刑訊逼供等非法方法”的司法解釋至少應當明確包括“使人身體產生較劇烈疼痛的肉刑，使人疲勞、饑渴的變相肉刑，使人意志力和判斷力喪失的服用藥物和催眠術，其他殘忍、不人道或有辱人格的方法”［11］。也有學者提出了一種中庸的看法“過于限縮的解釋將放任司法實踐中的‘隱形’刑訊逼供行為，而過于擴大的解釋則會嚴重影響偵查機關的正常審訊工作”［12］。以上研究出于學術嚴謹及規(guī)范的考慮雖然十分必要，但就非法供述證據(jù)的排除而言實無裨益，這也反映了刑訊逼供現(xiàn)象的理論研究視角同司法實踐的認定模式間存在偏差，我們通過一個案例來說明相關問題。

2012年4月開始審理的謝亞龍受賄案為非法供述證據(jù)排除的分析提供了實證思路，從中也得以窺視“兩個證據(jù)規(guī)定”時代，何以非法供述證據(jù)在實踐中遭遇難以排除的困境。在一審庭審時謝以遭受刑訊逼供不得不編造犯罪事實為由，推翻了大部分指控。謝稱:“2010年9月4日，我是戴著頭套、反戴著手銬被帶上火車的。坐火車的時候，辦案人員就不停地打我。在之后幾天的審訊中，我被辦案警察灌涼水、打耳光，他們還電擊我的心臟……”當法庭要求謝進一步提供刑訊逼供相關證據(jù)時，謝又稱“接受審訊時就他一個人，并不能提供相關證據(jù)”。對此公訴方提供了一份謝被收押在遼寧省看守所時的體檢報告。報告上“檢查情況及結論”一欄注有謝體檢時的體溫、血壓、脈搏等數(shù)據(jù)，并寫著“神志清，查體合作，心肺正常。腹平坦，無壓痛。全身無感染及外傷，四肢自如，神經系統(tǒng)正常。同意收押”等字樣，并有謝亞龍本人簽名。據(jù)此法庭認為，有辦案人員和相關人員提供的證據(jù)、有體檢報告等證據(jù)證實，謝一審時訴辦案人員刑訊逼供缺乏事實依據(jù)，不予采信。

依據(jù)《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條①第6條為線索標準:“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)?！钡囊?guī)定，謝雖然已經完成了有關人員、地點等線索材料的提供義務，但法庭依然依據(jù)在沒有提供“訊問全程錄音錄像”、沒有相關人員出庭說明情況甚至無法保證口供是否真正取得于“正式訊問程序中”(如，是否押解途中的暴力、虐待導致了犯罪嫌疑人產生恐懼心理而使其在收押看守所后的“正式訊問”中“自愿供述”)，僅憑隸屬于偵查機關的看守所出具的“情況說明”②“法庭依據(jù)偵查機關起草的‘情況說明’，法庭憑此駁回辯護方的非法證據(jù)排除動議，認定不存在偵查人員的非法取證問題”這一情況在司法實踐中是普遍存在的。參見陳瑞華:《程序性制裁理論》(第2版)，中國法制出版社2010年版，第238頁。就認為不存在刑訊逼供等違法取證行為，于此我們也可以看出非法供述證據(jù)排除規(guī)則在“兩個證據(jù)規(guī)定”時代的呈現(xiàn)形式:顯然，相較于立法條文的規(guī)定，實踐運行則呈現(xiàn)另一種狀態(tài)。

毋庸置疑，盡管刑事訴訟法建立了“刑訊逼供”概念的明確標準，進一步假設謝所遭受的正是典型的刑訊逼供行為，但從該案的法庭審理來看，仍然于事無補，法庭關注的焦點顯然不是刑訊行為的定性問題。盡管我國立法及相關司法解釋確立了詳細的、嚴格的供述證據(jù)的非法獲取方式，清晰界定了刑訊逼供概念的外延與內涵，但如何證明仍是難以把控的。如在謝案中的“情況說明”是否足以達到反駁“確認或者不能排除存在非法取證行為”的內心確信程度暫且不予置評，僅考慮在法庭開庭審判之前，犯罪嫌疑人即處于漫長的未決羈押狀態(tài)，在偵查機關的控制之下同外界隔絕，信息閉塞，即使遭受了酷刑、折磨等非人道方法的審訊行為，其固定、保留證據(jù)以在庭審時成功排除非法供述證據(jù)也將是十分困難的。

依據(jù)上述案例我們看到，來自偵控方的“情況說明”往往將說明重點置于明顯的體表損傷檢查，且無視大多數(shù)的刑訊行為并不會造成明顯的外表損傷，如有辱人格尊嚴的行為、人體極限范圍內的不讓休息，退一步講，即使刑訊行為造成了犯罪嫌疑人肢體損傷或神經系統(tǒng)損傷，在漫長的審前羈押中，人體自身修復機能也會使相關證據(jù)“滅失”?？梢姡诳词厮噪`屬偵查機關的“偵羈體制”下，相關“情況說明”的真實性、客觀性也是值得懷疑的。我們認為應當注意以下兩個方面:

1．相對明確的控訴方證明標準。2012年《刑事訴訟法》第57條將合法性調查的證明責任置于控訴方，但隨之相伴的證明標準問題，法律規(guī)定依然模糊。上述案例反映的司法實踐也證明了獨特的司法體制導致法庭傾向于相信采納來自公安、檢察機關的證明文件，造成了實踐中相關證明標準虛置，因此研究的重點應是如何明確一個相對規(guī)范、嚴格的控訴方證明標準，以利于法官形成合理的內心確信。如英國法院在就非法供述證據(jù)排除判例中所反映出來的英國法官關于控訴方證明標準的一個相對具體的審查角度，包括“審查有無暴力或者暴力威脅，訊問延續(xù)時間長度，兩次訊問之間間隔的時間，被告人是否得到足夠休息，是否保證了嫌疑人與辯護律師接觸的權利，是否存在非法羈押等”［13］。由此對刑訊逼供行為本身的審查判定只是排除非法供述證據(jù)審查的一個部分，更多的標準是依賴于剝奪嫌疑人程序權利的推斷，即只要偵查機關違反了關于嫌疑人程序權利的保障規(guī)定，其獲得的供述證據(jù)即被推定為非法供述證據(jù)而予以排除。

2．完善辯護律師在場制度。在現(xiàn)行司法體制和訴訟結構中，看守所劃歸第三方中立機構、偵查人員出庭接受質證、司法審查機制、偵查公開、沉默權制度等均不具有明確的現(xiàn)實價值，而依據(jù)新《刑事訴訟法》第33條、第37條的規(guī)定，如若能夠保障在偵查階段，尤其是訊問過程中的辯護律師在場權，那么相信對于保護嫌疑人免遭刑訊逼供，以及在遭受刑訊逼供后可以及時采集、固定相關證據(jù)均是很有意義的。

(二)證明責任倒置的實際效果問題

新《刑事訴訟法》將證據(jù)合法性調查程序的證明責任倒置給控訴方，在被告人履行了“相關線索或者材料”提供義務后，由控訴方承擔不存在非法獲取被告人供述的證明，即證偽刑訊逼供行為的責任。

1．證明責任的“實際承擔者”常常是被告人

實踐中，自“兩個規(guī)定”頒布以來，法院認定控訴方提交的被告人供述筆錄“無法排除刑訊逼供可能性”而裁定排除的，多基于被告人明顯的身體外傷。從該角度而言，非法供述證據(jù)的排除不是因為控訴方承擔的證明責任未達到相關標準，而是因為被告人自身的“傷痕”證據(jù)證明力太過強大，以至于法官、檢察官、偵查人員均不能做出排除刑訊的“合理解釋”。

新刑訴法關于“人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”的倒置規(guī)定，在現(xiàn)實中演繹得頗有諷刺意味。實際上，被告人以自身的“傷痕證據(jù)”承擔著證明非法取證行為存在的證明責任。法院就被告人供述證據(jù)的排除的證明標準存在著自由裁量權難以監(jiān)控、無法得到有效救濟的問題。在我國因法官個人并不具有獨立的審判地位，合議庭、審委會、法院系統(tǒng)、司法行政機關使審判法官處于一種類似行政級別的架構之中，加之常常受到社會關系網(wǎng)的干擾，法官的自由裁量權更加形同虛設，這也解釋了為什么“兩個規(guī)定”頒布以來，非法證據(jù)個案排除鳳毛麟角。對此亟需相關司法解釋予以規(guī)制、細化，并做好自由裁量權的法律規(guī)制與監(jiān)督［14］。

具體而言，立法及相關司法解釋應適當明確量化控訴方在“合法性調查程序”中所承擔的證明標準，如不存在超期羈押問題、不存在違反訊問時間規(guī)定、不存在剝奪辯護律師會見權等，否則即推定存在刑訊逼供行為。

2．舉證責任倒置的形式性

在現(xiàn)行訴訟體制中，舉證責任倒置的“形式意義”大于“實質意義”，新《刑事訴訟法》第57條規(guī)定的條文表述及《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條的相關規(guī)定，賦予控訴方的舉證手段和證明要求都過于籠統(tǒng)，相關做法如偵查人員出庭、全程錄音錄像等并不具有成熟、健全的運行環(huán)境，其本身在司法實踐中仍處于實驗階段，很難寄希望于通過這些手段保障控訴方承擔證明責任的實質意義。

第一，警察出庭難以保障［15］。在新《刑事訴訟法》第57條中，作為非法證據(jù)排除程序的邏輯延伸，警察出庭作證被立法確認，然而立法在此處的規(guī)定缺乏具體實施程序規(guī)則和剛性的程序違法懲罰機制，如當偵查人員拒絕出庭或不配合法庭調查時，立法并未規(guī)定懲戒處理方法，偵查人員必然可出庭可不出庭，造成這一規(guī)定在司法實踐中面臨“停留紙上”的命運。即使偵查人員出庭，法條雖規(guī)定了“偵查人員或者其他人員出庭說明情況”，但并未規(guī)定是怎樣一種說明程序，是否接受控辯雙方詢問。且偵查人員應以怎樣的身份出庭說明情況，是作為控方證人，還是作為獨立訴訟參與人或是“刑訊逼供”調查案的當事人，法條均未予以說明。其后果就是，警察出庭“說明情況”是否仍會延續(xù)偵查機關出具“情況說明”的做法仍不得而知。為此我們認為，“偵查人員及相關人員”的出庭問題，可以借鑒新《刑事訴訟法》第59條“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理”的規(guī)定，將此時的偵查人員賦予證人的身份，真正落實“非法證據(jù)”的質證問題。

第二，全程錄音錄像制度的實踐變異。在體制結構保持穩(wěn)定的基礎上，僅僅通過技術革新很難摒棄根植于制度層面的陳規(guī)陋習。為遏制刑訊逼供現(xiàn)象而引入的訊問全程錄音錄像制度即是如此，由其所帶來的改變必然只是表面的，難以觸及問題根本，這一制度在實踐中產生了諸多變異。全程錄音錄像的采集者和保管者的中立性問題是決定這一制度設計發(fā)揮作用的最關鍵環(huán)節(jié)，而這一問題的實質仍是偵查權力的監(jiān)督與制約。在現(xiàn)階段，錄音錄像過程形成于看守所訊問期間，由偵查機關委托專人進行，難以保證中立性，不但可能出現(xiàn)有選擇的截段錄取，甚至可能出現(xiàn)任意的剪接和變造，因此單純地引入全程錄音錄像制度并不能保證有效地遏制刑訊逼供，甚至“對真正的刑訊逼供具有一定的掩飾作用”［8］。架構有效的全程錄音錄像制度，必須完善權力監(jiān)督制約機制，明確全程錄音錄像制度的制約本質，由中立的第三方機構負責錄音錄像的采集和保管，才能保證全程錄音錄像制度真正有利于遏制刑訊逼供，有利于非法供述證據(jù)的確認和排除。

基于立法在明確了“人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”的證明責任后所賦予控訴方的最具公正性和有效性的兩種手段因各種實踐原因而難以發(fā)揮作用的現(xiàn)實，新刑訴法所規(guī)定的“現(xiàn)有證據(jù)材料”到底所言何物令人費解，由此可見，“合法性調查程序”的舉證責任倒置對于發(fā)現(xiàn)刑訊逼供行為、排除非法供述證據(jù)所具有的“形式意義”大于“實質意義”，立法僅表達了對于非法供述證據(jù)的排除態(tài)度。

3．“線索或材料”標準難以把握

新《刑事訴訟法》所確立的“線索或者材料”標準①新《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定:“申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料?！币蛉∠恕胺欠ㄈ∽C人員、時間”等的列舉式規(guī)定②《 關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條:“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)?！本汀熬€索標準”問題進行了較為詳細的列舉式規(guī)定。而顯得更加原則化、寬泛化。在此基礎上《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第68條③《 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第68條:“當事人及其辯護人、訴訟代理人報案、控告、舉報偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的，人民檢察院應當受理并進行審查，對于根據(jù)現(xiàn)有材料無法證明證據(jù)收集合法性的，應當報經檢察長批準，及時進行調查核實。”的規(guī)定將相關標準予以細化，明確了檢察院的受理程序，這一規(guī)定在操作性和人權保障方面具有進步意義，但是“人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的”的提供僅僅作為一種啟動標準，對于是否進行實質性審查，則語焉不詳;同時，新《刑事訴訟法》中法庭的“合法性疑問”④《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條“經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的”的規(guī)定，實質上將非法證據(jù)排除啟動權交給了法庭。審查被取消，即非法證據(jù)排除動議一旦成立將直接啟動非法證據(jù)排除程序，進而控訴方完全承擔相關證明責任。這一規(guī)定無疑是懸在控方頭上的達摩克利斯之劍，如果其無法證明所提供證據(jù)的合法性，將可能喪失成功指控的機會。在我國現(xiàn)有司法體制下，公、檢機關必然尋求方法抵制這一連鎖反應的發(fā)生，法庭將受到來自公、檢機關的強大壓力而在一定程度上屈從于案件偵破目的，立法規(guī)定的隨意性恰好給予了這一壓力得以影響訴訟的條件，使得舉證責任難以真正由控訴方承擔。

四、結語

刑訊逼供現(xiàn)象理論研究的視角同法庭認定刑訊逼供行為的視角間的偏差，以及立法賦予檢察機關舉證責任的實際效果，明確非法供述證據(jù)在新刑訴時代仍將存在的排除障礙，這一障礙背后反映了非法供述證據(jù)的普遍存在是根植于現(xiàn)行司法體制和訴訟結構中的?？梢哉f，體制基礎既決定了其必然產生，也決定了其難以有效排除，僅僅通過技術創(chuàng)新很難觸及根本。為解決非法供述證據(jù)的排除問題，貫徹保障人權的程序理念，堅持通過技術革新影響并推動體制改革是當前最為可行的也是有益的方法之一。

［1］陳瑞華．程序性制裁理論(第2版)［M］．北京:中國法制出版社，2010．177．

［2］陳光中．《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］．北京:人民法院出版社，2012．72．

［3］陳瑞華．非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式［J］．中國法學，2010，(6)．

［4］楊學成．“兩個證據(jù)規(guī)定”執(zhí)行中的問題與改進建議［N］．人民法院報，2011－11－06(03)．

［5］張軍．刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用［M］．北京:法律出版社，2010．256．

［6］［美］吉姆·佩特羅，南?！づ逄亓_．冤案何以發(fā)生——導致冤假錯案的八大司法迷信［M］．苑寧寧，陳效，等譯．北京:北京大學出版社，2012．313．

［7］陳瑞華．案卷移送制度的演變與反思［J］．政法論壇，2012，(5)．

［8］陳瑞華．論被告人口供規(guī)則［J］．法學雜志，2012，(6)．

［9］張保生．證據(jù)法學［M］．北京:中國政法大學出版社，2009．274．

［10］蘭躍軍．論言詞證據(jù)之禁止——以《德國刑事訴訟法》為中心的分析［J］．現(xiàn)代法學，2009，(1)．

［11］陳光中．《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］．北京:人民法院出版社，2012．169．

［12］萬毅．論“刑訊逼供”的解釋與認定——以兩個證據(jù)規(guī)定的適用為中心［J］．現(xiàn)代法學，2011，(3)．

［13］陳瑞華．比較刑事訴訟法［M］．北京:中國人民大學出版社，2010．44．

［14］江必新．論司法自由裁量權［J］．法律適用，2006，(11)．

［15］陳衛(wèi)東，柴煜峰．刑事證據(jù)制度修改的亮點與難點［J］．證據(jù)科學，2012，(2)．

責任編輯:趙新彬

Reflections on the Problems in the Exclusive Rule of Illegal Statement

Gong Hanbing
(Criminal Justice College，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The statement of the accused has the attribute of direct evidence．It＇s always paid much attention by investigators because it can provide abundant clues to evidence．In the current judicature mechanism and structure of action，to obtain and use illegally the statement of the accused have caused many serious problems in law and the society．The extorting confessions by torture and adjudication of dossier notes centralism made a large number of unjust，false and wrong cases．At the same time，the Criminal Procedure Law was forced to be revised once again．But the revised Criminal Procedure Law is just a technical reform based on the old judicature mechanism and can hardly repair the loopholes of the mechanism itself．Both the wrong study of illegal statement as evidence and the inversion of burden of proof mean that there will be hurdles in the exclusion of illegal statement in the new ages of criminal prosecution．

the statement of the accused;to extort confessions by torture;the dossier notes centralism;the inversion of burden of proof

D925

A

1009－3192(2013)02－0054－07

2013－02－25

鞏寒冰，男，中國政法大學刑事司法學院2012級博士研究生，研究方向為證據(jù)法學。