王修玨

(吳中區(qū)人民檢察院，江蘇蘇州215100)

刑事政策的概念有廣義和狹義之分，但其共同點都是指向犯罪的預防和控制。我國的刑事政策從“打防并舉，以防為主”到“懲辦與寬大相結(jié)合”，再到寬嚴相濟，凸顯了我國刑事法治的科學發(fā)展。寬嚴相濟的刑事政策對于我國現(xiàn)階段治理和預防犯罪意義重大，本文通過深入闡釋寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵和刑事政策刑法化的實質(zhì)，分析寬嚴相濟刑事政策刑法化的必要性以及存在的困境，進而提出相對應的實現(xiàn)路徑。

一、寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵及定位

(一)寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵

寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵在學術(shù)界逐漸達成了共識，主要包括對“寬”、“嚴”含義的認識?！皩挕庇袑捑徶猓侵笇p微犯罪行為予以更輕的刑罰或者非刑罰方式的處理;“嚴”有嚴格、嚴厲之意，嚴格強調(diào)嚴密法網(wǎng)、有罪必罰，嚴厲強調(diào)加重刑罰強度。最后將兩者落實到“相濟”的精神核心上，濟有協(xié)調(diào)、結(jié)合之意，做到對于犯罪有寬有嚴，而且在“寬”與“嚴”之間還應當具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動，以避免寬嚴皆誤結(jié)果的發(fā)生［1］。寬嚴相濟的刑事政策是我國現(xiàn)代化法治進程中的產(chǎn)物，也是我國刑事法治發(fā)展的需求。自該政策出臺以來，理論界對其展開了充分的論證，司法界也進行了廣泛的實踐，并取得了良好的社會效果和法律效果。刑事政策的刑法化是緩解刑事政策與刑法之間矛盾關(guān)系的有效手段，也是刑事政策發(fā)展的必然趨勢，作為我國當前貫徹的刑事政策，寬嚴相濟刑事政策的刑法化有其現(xiàn)實意義。

(二)寬嚴相濟刑事政策的定位

我國刑事政策體系中位階十分明確，即總的刑事政策、基本刑事政策、具體刑事政策。在寬嚴相濟刑事政策提出伊始，有學者就認為其對刑事司法工作具有直接的指導作用而應定位為刑事司法政策，也即是具體刑事政策的一種。隨著理論研究的深入以及司法實踐的運用，有學者提倡應當將寬嚴相濟刑事政策定位為基本刑事政策，涉及刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行等方面。筆者認為，我們應當以發(fā)展的眼光來看待寬嚴相濟的刑事政策，將其定位為基本刑事政策，分析如下。

1.寬嚴相濟的刑事政策在刑事立法、執(zhí)行領(lǐng)域已得到貫徹

刑事立法層面許多地方都體現(xiàn)出寬嚴相濟的刑事政策。如《刑法修正案(八)》，在有關(guān)老年人的權(quán)益保障方面的規(guī)定體現(xiàn)出刑事政策寬緩之意;而在惡意欠薪的入刑、醉駕飆車的刑法規(guī)制、食品安全犯罪條文的修改中體現(xiàn)出國家打擊此類犯罪的決心，體現(xiàn)出嚴格懲罰犯罪的刑事政策。此外，寬嚴相濟與刑事執(zhí)行也有著密切的關(guān)系。如對被判處緩刑的人員在期滿后如何減刑、在何種情況下撤銷緩刑執(zhí)行原刑罰，對緩刑假釋服刑人員實行社區(qū)矯正等，都在寬嚴相濟的刑事政策指導下進行，這將有利于服刑人員的改造和復歸社會。由此說來，寬嚴相濟的刑事政策并不局限于刑事司法領(lǐng)域，它貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行全過程，具有全局性、系統(tǒng)性和普遍性的指導意義，同基本刑事政策的定位相吻合。

2.寬嚴相濟的刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承與發(fā)展

懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策是我國的一項基本刑事政策。雖然有觀點認為寬嚴相濟的刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的回歸，前者是后者的替代者，但是主流觀點仍認為前者是后者的繼承與發(fā)展，兩者在基本精神上一致，都強調(diào)對不同的犯罪區(qū)別對待，但同時也具備若干不同。前者“寬”在前，“嚴”在后，重點體現(xiàn)在以“寬”濟“嚴”，“寬”是基礎(chǔ)、是趨勢，“嚴”是“寬”的保證和必要補充，突出非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化，體現(xiàn)了法治國家的特點及政治要求;后者是“懲辦”在前，“寬大”在后，“懲辦”是基礎(chǔ)、“寬大”是“懲辦”的必要調(diào)節(jié)和補充［2］，突出犯罪化、重刑化和監(jiān)禁化，體現(xiàn)了國家專政的特點及政治要求。所以說寬嚴相濟的刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，有其獨立性、科學性。

3.對寬嚴相濟刑事司法政策的表述不能否認其基本刑事政策的定位

國家在提出刑事政策的具體表述中，雖然都是在司法層面予以舉例和解釋，但并沒有明確說明寬嚴相濟的刑事政策就是刑事司法政策，也沒有否定這一刑事政策在立法中應當發(fā)揮作用，我們不能因此就對這一刑事政策作限制性的解釋。“如果一個政策只是一個司法政策，而不是一個立法政策，那又如何司法?立法上根本沒體現(xiàn)寬嚴相濟，司法又怎能離開立法判案呢?這是一個根本問題”［3］。同時也不能因為說寬嚴相濟是基本刑事政策，就否認寬嚴相濟是刑事司法政策，寬嚴相濟既能指導刑事司法，又能指導刑事立法和刑事執(zhí)行，在它指導刑事司法時，也就可以說它是刑事司法政策了。

二、刑事政策刑法化的探析

刑事政策的刑法化是從刑事政策發(fā)展的角度而言的，分析刑事政策在刑法的制定和運行中的轉(zhuǎn)化和體現(xiàn)，其實質(zhì)是刑事政策內(nèi)容的成文化、規(guī)范化。厘清刑法與刑事政策、刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化、刑事政策的法律化與刑事政策的刑法化這三組概念，有利于加深對刑事政策刑法化的理解，為進一步研究寬嚴相濟刑事政策刑法化奠定理論基礎(chǔ)。

(一)刑事政策與刑法

刑事政策與刑法的關(guān)系較為復雜，刑事政策對刑法具有指導作用，刑法對刑事政策又產(chǎn)生制約，兩者之間既有聯(lián)系又有明顯的差異。在研究范圍上，刑事政策不僅研究刑罰而且還研究非刑罰處理方法，而刑法學不研究后者。在基本性質(zhì)上，刑事政策只是社會政策的一種，與作為法律規(guī)范的刑法有著質(zhì)的差別［4］。在價值追求上，刑事政策的價值追求是功利、效率和效益，刑法價值追求公平、正義和人權(quán)。兩者最明顯的區(qū)別在于刑事政策具有靈活性，而刑法具有穩(wěn)定性。這決定著刑事政策如要保持穩(wěn)定，就需要對其刑法化。刑事政策刑法化是將刑事政策規(guī)范化、具體化，使刑事政策具有一定的穩(wěn)定性，使貫徹刑事政策具有法律依據(jù)，同時刑法化了的刑事政策仍保持其基本精神和靈活性，針對不同犯罪人和不同樣態(tài)的犯罪行為進行治理。

(二)刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化

刑法的刑事政策化是從刑法的角度出發(fā)，關(guān)注刑法在刑事政策的指導和調(diào)節(jié)下所發(fā)生的觀念和實踐層面的變化。我們在現(xiàn)行許多刑法規(guī)范、制度中都能發(fā)現(xiàn)刑事政策的影子。刑法刑事政策化的核心在于刑法要自覺地接受刑事政策的指導，無論是刑法的制定還是刑法的運行都要納入刑事政策的框架，在刑事政策的大視野中予以把握。但需要指出的是，刑法的刑事政策化必須有合理的限制，即刑事政策對刑法制定與運行的導向與調(diào)節(jié)只能在刑法許可的范圍內(nèi)必要、適度地實行，刑事政策絕不能超越甚至替代刑法。從我國刑法立法的進程可以看到刑法刑事政策化的縮影。從現(xiàn)狀來看，由于政策在中國傳統(tǒng)治理方略中的優(yōu)勢地位，加之其反映民意、反映社會進步變化更迅捷、更直接的現(xiàn)實優(yōu)勢，特別是政策依據(jù)的抽象模糊，刑事政策很容易在與刑法的競爭中取得較強地位，使得刑法與刑事政策呈現(xiàn)出一種緊張的矛盾關(guān)系。因此，我們要敏銳地察覺到刑事領(lǐng)域內(nèi)政策與法律的沖突，審慎地看待刑法的刑事政策化，而刑事政策的刑法化是發(fā)展的必然趨勢，它成為刑事政策與刑法之間矛盾的緩沖地帶。

(三)刑事政策的法律化與刑事政策的刑法化

刑事政策法律化是在整個法律體系內(nèi)刑事政策的具體化，其范圍是整個法律體系框架內(nèi)的，而不是局限于單一的刑事法律，既包含實體性的政策，也包含程序性的政策，既包含犯罪化政策也包含非犯罪化、非刑罰化政策。換言之，刑事政策的刑法化只是刑事政策法律化的一個分支，刑事政策是國家和社會整體對犯罪的有效反映。由于刑法研究的直接對象是犯罪的定罪量刑，刑事政策的法律化首先應當在刑法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，在我國法治現(xiàn)代化進程中，寬嚴相濟的刑事政策適用范圍廣泛，影響深遠，實現(xiàn)刑事政策的法律化應先實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的刑法化。

三、寬嚴相濟刑事政策刑法化的必要性及其困境

(一)寬嚴相濟刑事政策刑法化的必要性

1.構(gòu)建和諧社會的法律回應

當前刑事政策的制定應立足于構(gòu)建和諧社會的語境之下。和諧社會的基本特征就是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。寬嚴相濟的刑事政策與構(gòu)建和諧社會最大的關(guān)聯(lián)點在于堅持以人為本。由此可見，寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵、價值與和諧社會的理念、追求是一致的。寬嚴相濟的刑事政策順應并服務于和諧社會的構(gòu)建，是我國當前建設社會主義和諧社會的政治理念在刑事法領(lǐng)域貫徹實施的最佳選擇。一方面，寬嚴相濟堅持對行為人區(qū)別對待，根據(jù)對象以及情節(jié)的不同執(zhí)行輕緩或者嚴厲的刑事政策，體現(xiàn)了民主法治、公平正義的政治理念;另一方面，寬嚴相濟體現(xiàn)了人文關(guān)懷的價值底蘊，能夠最大限度地增加社會的和諧因素，減少不和諧的因素，從而更好地維護社會的安定有序［5］。因此，將寬嚴相濟刑事政策在刑法法律規(guī)范中明確體現(xiàn)是構(gòu)建社會主義和諧社會的法律回應。

2.尋求法律依據(jù)的需要

就效力而言，目前寬嚴相濟刑事政策僅源自中共中央文件和最高司法機關(guān)的規(guī)范性文件，尚未轉(zhuǎn)化成法律規(guī)范。這些規(guī)范性文件的權(quán)威性在某種程度上遠低于法律規(guī)范，也缺乏統(tǒng)一性。在貫徹寬嚴相濟刑事政策的實踐活動中容易形成標準不一、操作隨意的情形。此外，司法機關(guān)之間也缺乏密切的配合，使得寬嚴相濟刑事政策的法律效果和社會效果大打折扣。而具有穩(wěn)定性的刑法作為寬嚴相濟刑事政策的載體可以保證該刑事政策不被任意解釋和濫用，這也是刑事政策體現(xiàn)在刑法中的需求之一。具體到寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)容而言，如我國目前正在推行的刑事和解、社區(qū)矯正等，雖然都被視為以寬濟嚴的有效措施，但它們都面臨法律依據(jù)不足的問題。因此，要在各個領(lǐng)域全面地貫徹寬嚴相濟的刑事政策，需要充足的法律依據(jù)。

3.契合刑事一體化的時代精神

刑事一體化最早由儲槐值教授提出，他認為:“基本點是刑法和刑法運行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能發(fā)揮最佳刑法功能，實現(xiàn)刑法的最佳社會效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內(nèi)涵則是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)?！保?］刑事一體化的理念提倡刑法學與相關(guān)刑事學科的互動和結(jié)合，刑事政策作為一種社會政策，與刑法的關(guān)系在刑事一體化的外部協(xié)調(diào)中得到體現(xiàn)。刑事政策的特點決定了當前寬嚴相濟刑事政策在研究方法上必然是跨學科的、多方位的。這與刑事一體化的精神相契合。而寬嚴相濟刑事政策的刑法化正是一次契機。通過該刑事政策的規(guī)范化將兩者結(jié)合起來，有利于進一步完善刑法機制，能有效地實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的人本主義價值。

(二)寬嚴相濟刑事政策刑法化的困境

1.與罪刑法定原則部分內(nèi)容相偏離

前文提到刑事政策對刑法制定與運行的導向與調(diào)節(jié)作用只能在刑法許可的范圍內(nèi)發(fā)揮出來。就寬嚴相濟刑事政策而言，該政策的貫徹和落實也不能脫離或超越刑事法律規(guī)范。其中最難逾越的是刑法的罪刑法定原則，寬嚴相濟刑事政策要時刻切合罪刑法定原則，嚴格依照刑法，做到該嚴當嚴，該寬則寬，寬嚴相濟，罰當其罪。我們所倡導的刑事政策的刑法化使得寬嚴相濟刑事政策具有較權(quán)威的法律效力，如此一來，諸多犯罪的定罪量刑都要在該刑事政策的指導下進行。寬嚴相濟的刑事政策推崇以寬濟嚴，提倡非犯罪化、非刑罰化。然而，從《刑法》第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”來看，我國罪刑法定原則將國家權(quán)力的保護放在首要位置，而不是著重從后半段限制國家權(quán)力的角度來加以規(guī)定。正如有的學者所言，“罪刑法定不僅意味著法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，同時還意味著禁止法外開恩或適用無法律規(guī)定的處罰方法”［7］。因此，將提倡非犯罪化、非刑罰化的寬嚴相濟刑事政策賦予法律效力，可能與罪刑法定原則“禁止法外開恩”的內(nèi)容相偏離。

2.與刑法謙抑性原則部分內(nèi)容相違背

刑法的謙抑性最高度的概括即是只有在必要之時才可以動用刑法，其基本內(nèi)涵是從保障人權(quán)的角度要求限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，能用其他制裁措施解決問題的盡量不用刑罰措施，能用輕刑解決的問題盡量不用重刑。這在一定程度上與寬嚴相濟刑事政策的基本精神是相吻合的。但是，在刑事政策的視域中，犯罪是一個寬泛的概念，不僅包括刑法意義上的犯罪行為，而且包括犯罪學意義上的犯罪概念［8］，因而刑事政策研究的對象不僅包括刑法學意義上的犯罪行為，而且包括一般違法行為。寬嚴相濟刑事政策刑法化的結(jié)果是將某些一般違法行為納入到刑法中作為犯罪處理，從而導致犯罪圈不斷擴張，這與刑法謙抑原則相違背。

3.刑法對刑事政策固有的制約作用

刑法制約著刑事政策的制定及其社會效果。刑事政策作為國家和社會整體對犯罪的反應，具有政治色彩，寬嚴相濟的刑事政策亦是如此，但是刑事政策的制定必須受刑法的限制，不能與刑法相矛盾。刑事政策追求刑罰的社會效果，但對這一刑罰效果的追求又不能濫用刑罰，不能為了達到打擊犯罪的目的而以違反刑法為代價［9］。隨著寬嚴相濟刑事政策逐漸刑法化，該刑事政策的內(nèi)容會逐漸轉(zhuǎn)化為刑法的內(nèi)容，規(guī)范性、明確性增強，但靈活性、指導性減弱，部分刑法化了的寬嚴相濟刑事政策又會成為制約部分未刑法化的寬嚴相濟刑事政策以及其他刑事政策的新因素，制約著后者的制定和社會效果，形成連鎖效應。

四、寬嚴相濟刑事政策刑法化的實現(xiàn)路徑

探討寬嚴相濟刑事政策的刑法化最為現(xiàn)實的問題是通過怎樣的路徑實現(xiàn)規(guī)范化、制度化。法律的多種表現(xiàn)形式也給我們提供了足夠的空間加以取舍。寬嚴相濟刑事政策的刑法化是一項長期而又復雜的任務，也是一個循序漸進的過程，我們在其實現(xiàn)路徑方面做出以下嘗試，以求拋磚引玉。

(一)路徑一:依托立法解釋加以闡明

寬嚴相濟的刑事政策具有相當?shù)撵`活性，為了滿足一定的社會發(fā)展目標與任務，需要將刑事政策部分內(nèi)容中蘊含的法律精神和具有時代特征的思想貫徹實現(xiàn)。針對這部分刑事政策的刑法化，我們提倡依托刑法立法解釋制定相關(guān)規(guī)范內(nèi)容，從而使一定時期內(nèi)的寬嚴相濟刑事政策的思想內(nèi)容得以體現(xiàn)。立法解釋是指立法機關(guān)根據(jù)立法原意，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明，其作用在于使法律含義明確化、具體化，完善、補充法律漏洞。通過立法解釋這種法律形式使之刑法化是我們對該部分寬嚴相濟刑事政策內(nèi)容的即時反應。依照《立法法》規(guī)定，刑法的立法解釋與被解釋的刑法規(guī)定具有同等效力，這也是寬嚴相濟刑事政策刑法化的有力保障。

雖然司法解釋本身具有很強的可操作性，但是排除以它為依托來實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的刑法化最主要的原因在于司法解釋不是法律。雖然在我國的司法實踐中，司法解釋確實具有法律的效力，能夠作為具體案件判決的依據(jù)，但到目前為止，我國憲法和有關(guān)組織法并沒有明確賦予最高人民法院、最高人民檢察院立法的權(quán)限，其解釋活動只是法律適用活動，不具有立法性。司法解釋本身不屬于我國的法律淵源。所以寬嚴相濟的刑事政策司法解釋化不能作為刑事政策刑法化的一條途徑，它只是刑事政策司法化的一種表現(xiàn)。寬嚴相濟刑事政策的刑法化是一個長期的過程，我們先力爭通過刑法立法解釋加以體現(xiàn)，再進一步尋求契機寫入刑法典當中。

(二)路徑二:通過刑法修正案寫入刑法典

目前我國已確定了刑法修正案在修改刑法中的基礎(chǔ)地位。因此將寬嚴相濟的刑事政策以刑法修正案的形式寫入刑法典，將是刑事政策刑法化的發(fā)展趨勢。我國寬嚴相濟刑事政策在當前以及今后相當長的一段時間內(nèi)都將得到貫徹與落實，并長期對刑法的適用產(chǎn)生指導作用。因此，使寬嚴相濟刑事政策內(nèi)容刑法典化，形成一項規(guī)范內(nèi)容，有利于其在刑法方面的政策精神得以全面實現(xiàn)。

寬嚴相濟刑事政策的刑法典化看來可能只是某個法律條文表述的變動，但實際上寬嚴相濟刑事政策的立法規(guī)范化則意味著刑法理念、刑罰體系乃至刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的調(diào)整。具體到如何刑法典化，從我國刑法的歷史發(fā)展已然可以看到相關(guān)規(guī)定。作為新中國刑事政策法典化的開端，1979年《刑法》第1條規(guī)定:“中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據(jù)，依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策，結(jié)合我國各族人民實行無產(chǎn)階級領(lǐng)導的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政即無產(chǎn)階級專政和進行社會主義革命、社會主義建設的具體經(jīng)驗及實際情況制定。”［10］我們不妨沿用這種模式對刑法條文進行調(diào)整，將現(xiàn)行刑法典的第1條修改為，“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，依照寬嚴相濟的刑事政策，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法”。至于在刑法典其他條文中如何實現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策規(guī)范化，這其實是根據(jù)寬嚴相濟刑事政策貫徹的程度而定，我們只需在總則中開宗明義地指出該刑事政策的指導意義、領(lǐng)會其基本精神，具體落實到各犯罪與刑罰，只需要視情況而定，以刑法修正案的形式對條文作出相應的修改。

五、余論

綜上所述，寬嚴相濟的刑事政策具有系統(tǒng)性、普適性的特征，將其定位為基本刑事政策較為合理。寬嚴相濟刑事政策的刑法化是一個長期而又復雜的過程，我們不能一味地強調(diào)將該刑事政策的所有內(nèi)容都轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)定，因為這可能會導致刑法變動過于頻繁，從而失去其穩(wěn)定性的特征，成為刑事政策的附庸。有學者就對刑事政策的刑法化提出了幾點限制:(1)對于社會預防性的刑事政策不能刑法化;(2)對于含義模糊難以規(guī)范明確表達的刑事政策不能刑法化;(3)對于與刑法價值目標相沖突的刑事政策不能刑法化［11］。也有學者提出這樣的條件:(1)成熟性的刑事政策可以轉(zhuǎn)化為刑法;(2)穩(wěn)定性的刑事政策可以轉(zhuǎn)化為刑法;(3)對于預防犯罪、控制犯罪以及人權(quán)保障有重大影響的刑事政策可以轉(zhuǎn)化為刑法;(4)對于規(guī)范性的刑事政策內(nèi)容可以直接轉(zhuǎn)化為刑法，而對于指導性的刑事政策則需要間接地轉(zhuǎn)化為刑法［12］。這些限制和條件值得我們在寬嚴相濟刑事政策刑法化的構(gòu)建中去思考。總之，我們在探討寬嚴相濟刑事政策刑法化的同時，要保持謹慎的態(tài)度，應該在充分論證該政策內(nèi)容的合理性和科學性之后，經(jīng)過一段時間的實踐檢驗，再將已成熟的、較為完備的寬嚴相濟刑事政策刑法化。

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［11］柳忠衛(wèi).刑事政策刑法化的一般考察［J］.法學論壇，2010，(3).

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