王志祥，李永亞，張園國

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875;北京師范大學法學院，北京 100875）

關于佛山代購火車票案定性的思考

王志祥，李永亞，張園國

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875;北京師范大學法學院，北京 100875）

佛山代購火車票案中鐘某夫妻二人的行為不構成倒賣車票罪和非法經(jīng)營罪。鐘某夫妻二人的行為是一種民事代理行為，每張火車票加收10元手續(xù)費是委托合同雙方事先約定的服務費。其行為既沒有使鐵路部門受到損失，也沒有損害委托人的利益，故不應當以犯罪論處。

代購火車票案;倒賣車票罪;非法經(jīng)營罪

一、問題的提出

在我國，火車票實名制的推行大大減少了非法倒賣車票的行為，卓有成效地遏制了“黃牛黨”，一定程度上解決了售票難、買票難等問題，在實現(xiàn)春運售票信息化、保障售票安全、維護公民平等的購票權和乘坐火車的權利等方面發(fā)揮了重大作用。但與此同時，實名制下也出現(xiàn)了提前收集旅客身份信息，為旅客代購火車票并收取一定費用的現(xiàn)象。2013年初發(fā)生的在我國曾經(jīng)引起廣泛關注的佛山代購火車票案即反映了這一現(xiàn)象。

鐘某及其妻子葉某都是廣東河源人，在廣東佛山禪城區(qū)張槎鎮(zhèn)大富村蓮中路經(jīng)營一家店鋪。2013年1月9日，廣州鐵路公安局肇慶鐵路公安處“打炒”民警發(fā)現(xiàn)一“快遞網(wǎng)購店”(鐘某夫婦經(jīng)營的店鋪)拉起“火車票開始預售20天內(nèi)”的大紅橫幅，于是進店暗訪，隨后查獲車票212張，票面價值35402元，同時還查獲購票使用的213張身份證，并當場將鐘某夫婦抓獲。據(jù)鐘某稱，他與葉某為新婚夫妻，婚后兩人經(jīng)營一家店鋪，主要經(jīng)營快遞、網(wǎng)店業(yè)務和童裝生意。鐘某無意間在網(wǎng)站上看到一條出售火車票的信息，就想到可以利用自己開網(wǎng)店的便利，在網(wǎng)上替附近外來務工人員訂購火車票，收取每張10元的手續(xù)費。自2012年11月份起，他開始實施有償代購火車票的行為。

鐘某夫婦代購火車票案被曝光后，引發(fā)社會強烈關注:律師界自發(fā)組成一個案件觀察團，名單包括近50位法學界人士;農(nóng)民工們更是為這對小夫妻鳴不平;網(wǎng)絡媒體也持續(xù)不斷地跟蹤報道，網(wǎng)友們紛紛發(fā)表意見。鐘某夫妻經(jīng)過十多天的刑事拘留之后，終于在2013年1月23日被取保候審，暫時獲得自由。

在半年之后，佛山代購火車票案終于有了結果。警方?jīng)Q定對二人處以行政拘留12天的處罰，并處以罰款720元，同時作出解除取保候審的決定，因二人已被刑事拘留12天，折抵行政拘留12天，行政拘留不執(zhí)行。這意味著警方不再追究鐘某夫婦的刑事責任［1］。

針對鐘某夫婦代購火車票的行為，廣東鐵路警方以涉嫌“倒賣車票罪”將二人予以刑事拘留。而社會各界人士對此的反應則頗不一致:有的贊同廣東鐵路警方的定性結論，有的認為其行為構成非法經(jīng)營罪，而有的則認為其行為不構成犯罪。那么，對于鐘某夫婦的行為，在法律上究竟應當如何看待?

二、鐘某夫婦代購火車票行為的定性

本案中，關于鐘某夫婦代購火車票行為的定性問題，理論上和實踐中存在很大的爭議。正如上文所述，有的主張以倒賣車票罪論處，有的主張以非法經(jīng)營罪定罪處罰，有的則主張無罪。本文認為，鐘某夫婦代購火車票的行為不構成犯罪。

(一)鐘某夫婦的行為不構成倒賣車票罪

針對本案中鐘某夫婦二人的行為，廣州鐵路公安部門以涉嫌“倒賣車票罪”對其采取刑事拘留措施。筆者認為，這一做法缺乏法律根據(jù)，有違罪刑法定原則。

1．倒賣行為的特征

我國1997年修訂的《刑法》第227條第2款規(guī)定:“倒賣車票、船票，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額一倍以上五倍以下罰金?！钡?31條規(guī)定:“單位犯本節(jié)第221條至第230條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！?999年9月6日最高人民法院公布的《關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》第1條規(guī)定:“高價、變相加價倒賣車票或者倒賣座席、臥鋪簽字號及訂購車票憑證，票面數(shù)額在五千元以上，或者非法獲利數(shù)額在二千元以上的，構成《刑法》第227條第2款規(guī)定的‘倒賣車票情節(jié)嚴重’。”上述規(guī)定為當前鐵路公安部門在司法實踐中對倒賣火車票行為的處理提供了依據(jù)。

要認定倒賣車票罪，就必須先對“倒賣”行為進行科學的釋義。而上述規(guī)定均未涉及對倒賣車票罪中倒賣行為的解釋。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“倒”是指轉移的意思，如倒把，指利用物價漲落，買入賣出，牟取暴利;再如倒手，指從一個人的手上轉到另一個人的手上(多指貨物買賣)［2］。而對于“倒賣”的含義，目前刑法學界的認識并不一致，大體來說有以下四種觀點:第一種觀點認為，倒賣是以牟利為目的，為賣而買，低價買高價賣［3］。第二種觀點認為，倒賣既包括低價、原價買進或者以其他方式獲得后加價、變相加價轉手出售牟利的行為，也包括以出售為目的收購行為［4］。第三種觀點認為，倒賣是指低價大量購入然后高價出售的行為。［5］由此可見，理論上對倒賣的含義存在很大爭議。筆者認為，倒賣車票罪中的倒賣行為具有以下特征:

一方面，倒賣行為的成立需要“以牟利為目的”。按照解釋方法的不同，可以將刑法解釋分為文理解釋和論理解釋，而文理解釋又可分為字面解釋和語法解釋。就法律解釋而言，字面解釋是一種首選的解釋方法。具體就本罪來說，在解釋倒賣行為時，應首先遵從其字面含義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對倒賣的解釋，倒賣本身的字面意義就涵蓋了“以牟利為目的”。此外，1997年《刑法》第228條規(guī)定的倒賣土地使用權罪以及第326條規(guī)定的倒賣文物罪都明示倒賣土地使用權、文物的行為必須“以牟利為目的”。1997年《刑法》第227條規(guī)定的倒賣車票罪沒有明示倒賣車票的行為須以“牟利為目的”，但是，倒賣車票罪屬于非法定目的犯。也就是說，雖然1997年《刑法》第227條沒有明示倒賣車票的行為須“以牟利為目的”，但根據(jù)理論和實踐，應認為倒賣車票罪是“以牟利為目的”的犯罪。

另一方面，倒賣行為必須是先購入后出售的行為。倒賣不僅僅是由出售構成的，在出售之前還必須有一個購入的前提行為。倒賣車票罪是從1979年《刑法》中的投機倒把罪中衍生而來的，故倒賣車票罪中的倒賣行為與以前的投機倒把罪中的“倒把”具有相同的含義，都強調“轉手出賣”。具體就倒賣車票罪而言，所謂“轉手出賣”，是指行為人并不以永久所有或占有的意思而購入車票，而是希望以出賣的方式將車票的所有權或者使用權從一個主體轉到另一主體。這也就意味著行為人要有出賣行為，就必須先有購入行為。如果沒有先前的購入行為，而是直接將自己所有的物出賣的，則與出售就沒有了區(qū)別，倒賣行為的特征便無從體現(xiàn)。因此，筆者認為，本罪中的倒賣行為必須存在“購入”和“出賣”兩個要素，且“出賣”必須以“購入”為前提。

2．實名制下的代購行為不符合倒賣車票罪的構成要件

首先，從侵犯的客體來看，倒賣車票罪不僅擾亂了車票的銷售市場秩序，還破壞了國家對車票的管理制度。而實名制下的代購行為是人們?yōu)榱斯?jié)約時間、節(jié)約金錢或為了便利而主動委托他人的行為，是當事人雙方基于自己真實的意愿而實施的行為，且這種行為并未被法律所禁止，因此是一種合法的行為。具體就本案而言，鐘某夫婦與附近的農(nóng)民工約定代買火車票并收取10元費用。就這些農(nóng)民工而言，他們不懂得如何運用網(wǎng)絡提前訂票，電話訂票的復雜程序和步驟也往往使他們訂不到車票;作為理性的、能思考的人，農(nóng)民工通過權衡利弊，在可以選擇去排隊買票的情況下，基于自己真實的意愿選擇了一種更為便利的方式，即多花10元服務費自愿委托鐘某夫婦代購火車票。這種行為既沒有損害到公民購票的權利，也沒有擾亂車票的市場銷售秩序，更不可能破壞國家對車票的管理制度。所以，鐘某夫婦的行為不符合倒賣車票罪的客體特征。

其次，倒賣車票罪的客觀方面表現(xiàn)為先購入車票后出售的行為。在實名制下，火車票是特定物，上面記載著旅客的信息，只有票、證、人三者一致，持票人才能進站上車，他人是無法使用該車票的。代購人基于事先約定為他人購買車票，從訂票成功之時火車票的所有權人就是旅客本人，整個過程中火車票的所有權并未發(fā)生轉移。也即，就實名制下代購火車票而言，這是一種只有買進而無賣出的行為，這樣倒賣實名制火車票就無從談起。鐘某夫婦二人出賣的只是上網(wǎng)購票的服務及條件，農(nóng)民工的10元對價是付給小夫妻在購票過程中的服務費，而車票本身并沒有加價轉讓。所以，鐘某夫婦的行為不符合倒賣車票罪的客觀方面特征。

再次，從主觀方面來看，鐘某夫婦不具有倒賣車票罪所要求的牟取非法利益的目的。在實行實名售票制的情況下，購票人可以通過網(wǎng)上購票、撥打訂票電話、到車票代售點或售票窗口排隊的方式購買車票。在這一購票過程中必然涉及一定金錢、時間與勞動的耗費。在代購火車票的場合，基于雙方當事人的合意，通過事先協(xié)商約定，委托方(購票人)愿意通過受托方(代購人)的勞動代買車票，并約定支付一定的服務費用(電話費、網(wǎng)費及勞務費)，即受托人有償幫助委托人處理所委托的事務。在此，受托人并不具有倒賣車票罪的成立所要求的行為人希望通過高價轉手車票，從中牟取非法利益的目的。所以，鐘某夫婦的行為不符合倒賣車票罪的主觀方面特征。

最后，從交易對象是否特定來看，倒賣車票罪的特征之一是交易對象具有不特定性，即行為人在囤積車票時并不知道車票的所有人或使用人是誰，在尋找到需求者的情況下，經(jīng)過“坐地起價”、“討價還價”，再將車票出賣給不特定人。對此，張明楷教授指出，為特定他人代購車票而收取代購費用的，不成立倒賣車票罪［6］。而實名制下代購火車票的行為是基于合同雙方合意、協(xié)商的結果，委托人和受托人都是特定的，代購人系為特定的委托人購買車票。

通過上文的分析可以看出，在推行實名制之前，火車票是不記名的，并不具有較強的人身依附性，買票人和持票人都可以成為合法的所有權人，倒賣車票的行為人只要拿到了車票就可以憑借持有車票的優(yōu)勢高價賣出，以牟取非法利益。這樣，火車票尤其是春運期間的火車票便是一種稀缺的資源;持有稀缺的火車票，就使得持有者占有一種優(yōu)勢地位，其憑借優(yōu)勢地位，可以肆意抬高火車票價格，牟取非法利益。但自推行火車票實名制后，火車票具有極強的人身依附性，其所有權從未轉移給代購車票人，而從始至終都屬于購票人。代購人只是基于購票人的事先委托而進行定向代購，其行為是一種民事代理行為。而代理既可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)?。有償還是無償，屬于民法意思自治的范圍，由當事人決定。因此，佛山小夫妻利用自己懂電腦的便利幫助他人購票的行為屬于民事代理行為，無論是有償還是無償，都不應該上升到刑事或行政領域進行定罪處罰。

(二)鐘某夫婦的行為不構成非法經(jīng)營罪

通過以上分析，我們可以得出鐘某夫婦為農(nóng)民工代購火車票的行為不應定性為倒賣車票罪的結論。對此，還有觀點認為，加價代買火車票已經(jīng)構成非法經(jīng)營罪，行為人主觀上有營利目的，客觀上實施了超范圍經(jīng)營專營車票的行為，獲利不大但經(jīng)營金額不小。對于這一觀點，筆者不敢茍同。

我國1997《刑法》第225條規(guī)定:“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！庇纱丝梢?，構成非法經(jīng)營罪，不僅要求實施違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，還要求非法經(jīng)營行為達到“情節(jié)嚴重”的程度。

首先，“違反國家規(guī)定”是一個行為構成非法經(jīng)營罪的必要條件。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！边@表明，違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)等都不可被認為屬于“違反國家規(guī)定”。

其次，成立非法經(jīng)營罪，要求行為人有實施擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這里所謂的“市場秩序”，包括市場進入秩序、市場行為秩序和市場結構秩序。只有擾亂了這三種市場秩序之一的，才能夠算是擾亂“市場秩序”。

最后，根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是情節(jié)犯，“情節(jié)嚴重”是其成立的條件之一。換言之，并非所有違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營活動均可認定為構成本罪。除此之外，還要認定行為人的行為是否達到情節(jié)嚴重的程度。對于沒有達到情節(jié)嚴重程度的非法經(jīng)營行為不能認定為構成本罪，而只能作為一般的行政違法行為給予一定的行政處罰。因此，情節(jié)是否嚴重是區(qū)分罪與非罪的一個重要標準，具有重要的實踐價值。根據(jù)2012年5月7日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第79條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:(1)個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得在1萬元以上的;(2)單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的;(3)雖然未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過2次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的;(4)其他情節(jié)嚴重的情形。

就本案而言，根據(jù)2000年2月14日國家計委、鐵道部發(fā)布的《關于規(guī)范鐵路客票銷售服務收費有關問題的通知》第2條、第3條的規(guī)定，鐵路運輸企業(yè)以外的其他社會經(jīng)濟組織或個體工商戶，經(jīng)鐵路主管部門(鐵路局或鐵路分局)批準，并在當?shù)毓ど绦姓鞴懿块T注冊登記開辦的鐵路客票代理銷售點，代理銷售鐵路客票，可收取鐵路客票銷售服務費。其收費標準每張客票最高不得超過5元。在本案中，鐘某夫婦在沒有經(jīng)過鐵路主管部門的批準并在當?shù)毓ど绦姓鞴懿块T辦理注冊登記的情況下即為農(nóng)民工代購火車票，其二人并不具有辦理加價代辦火車票銷售業(yè)務的主體資格。因此，鐘某夫婦代辦火車票銷售業(yè)務的行為在一定程度上擾亂了市場主體的進入秩序，屬于擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

然而，鐘某夫婦的非法經(jīng)營行為就其性質和程度而言充其量是一般的違法行為，而遠遠達不到構成非法經(jīng)營罪所要求的標準。一方面，鐘某夫婦非法經(jīng)營火車票銷售業(yè)務的行為沒有違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，也沒有違反國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。而上文所提及的《關于規(guī)范鐵路客票銷售服務收費有關問題的通知》的制定主體——國家計委、鐵道部是國務院下屬的部委，而非國務院，因此該通知并不屬于刑法意義上“國家規(guī)定”的范疇，在刑事審判中并不具有適用效力。而其他的諸如《鐵路法》等法律法規(guī)也只是規(guī)定了國家鐵路的旅客收費標準由國務院鐵路主管部門規(guī)定，而并未對代辦的專營資格以及價格明確作出規(guī)定。所以，鐘某夫婦的非法經(jīng)營行為不具備非法經(jīng)營罪的成立所必須具備的“違反國家規(guī)定”這一條件。另一方面，就鐘某夫婦違法銷售火車票的數(shù)額而言，其經(jīng)營數(shù)額只有3萬多元，違法所得不過兩千多元，遠未達到非法經(jīng)營罪中“情節(jié)嚴重”所要求的數(shù)額標準。由此可見，鐘某夫婦有償代購火車票的行為只是一般的非法經(jīng)營行為，而尚不構成非法經(jīng)營罪。

三、余論

美國學者哈伯特·L·帕克指出:“刑事制裁是法律的終極威懾。因犯罪被處以刑罰既不同于出于公共利益的規(guī)制，也不同于因損害他人時被迫付出的賠償，更不同于因疾病而受到治療。這種制裁不僅極具強制性，從最廣泛的意義上講，也極為昂貴，它應被適用于那些真正危害嚴重的行為?！保?］這說明了刑法處于保障法的地位;在適用刑法時應該具有謙抑精神，不到非動用刑事措施就不足以有效地處罰、控制甚至預防某種行為時，就絕不允許對該行為實施刑事制裁。據(jù)此，對于有償代購火車票的行為，可以嘗試以下列途徑進行規(guī)制和引導:

首先，在進行制度設計時應該關注弱勢群體。農(nóng)民工處于社會底層，知識淺薄，跟不上新科技發(fā)展的步伐。在我國推行網(wǎng)絡和電話預訂車票之前，他們可以通過到售票窗口或代售點排隊的方式買到車票;但在推行網(wǎng)絡和電話提前訂票之后，由于他們不懂得如何通過網(wǎng)絡預訂車票，電話的繁瑣程序和步驟往往也使他們無法提前訂到車票，而去售票窗口或代售點排隊也可能不像從前那樣能買到所需的車票，因為車票早已經(jīng)在10天或更早之前開始被預訂。在這種情況下，很多農(nóng)民工選擇了將身份證、所需車次等信息告知他人并委托其代購車票，有償代購車票的行為由此也就產(chǎn)生了。因此，鐵道部門在推行火車票制度改革時應充分關注農(nóng)民工等弱勢群體，充分考慮他們的實際情況，切實為他們的利益著想。

其次，加強對實名制下新型涉票違法犯罪行為的打擊。實名售票制的推行對遏制“黃牛黨”倒賣車票產(chǎn)生了明顯的效果，“黃牛黨”也勢必慢慢淡出人們的視野。但實名制下，新型涉票違法犯罪行為，如制售假證、瘋狂撥打訂票電話、囤票加價倒賣以及網(wǎng)絡訂票詐騙等，卻不斷涌現(xiàn)。這些違法犯罪行為勢必會影響到我國對車票的管理制度以及車票的銷售市場秩序，使得本就供需緊張的火車票更是“一票難求”，廣大人民群眾購票的利益由此勢必受到損害。因此，實名制下鐵路公安機關應嚴厲打擊這些違法犯罪行為。

最后，完善鐵路售票體系和火車票二級代銷、代購市場。我國鐵路售票體系遠遠不能滿足旅客的購票需求，二級代銷、代購市場的壟斷制度也是衍生實名制下有償代購行為的一個重要原因。因此，我國不僅要大大提高鐵路的運輸能力，同時也要進一步完善二級代銷、代購市場，這不僅符合市場經(jīng)濟的特點，又不影響國家對鐵路火車票的經(jīng)營管理，既能方便旅客購票，又能對實名制下的代購行為予以規(guī)制。

［1］李洪鵬．代買火車票小夫妻免刑責［N］．法制晚報，2013-07-01．

［2］陳興良．相似與區(qū)別:刑法用語的解釋學分析［J］．法學，2000，(5)．

［3］宋久華．試論對“號販子”倒賣“專家號”行為的刑法規(guī)制［J］．知識經(jīng)濟，2010，(2)．

［4］周光權．刑法各論講義［M］．北京:清華大學出版社，2003．363．

［5］陳興良．規(guī)范刑法學［M］．北京:中國政法大學出版社，2003．452．

［6］張明楷．刑法學(第4版)［M］．北京:法律出版社，2011．753．

［7］［美］哈伯特．L帕克．刑事制裁的界限［M］．梁根林，等，譯．北京:法律出版社，2008．246．

責任編輯:趙新彬

Reflections on the Qualification of the Foshan Case of Entrusted Purchase of Train Tickets

Wang Zhixiang，Li Yongya＆Zhang Yuanyuan
(College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China; Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

In the Foshan case of entrusted purchase of train tickets，Mr．Zhongs’behavior did not constitute the crime of scalping train tickets or illegal operation．It was a civil agency and the additional 10 yuan paid for each ticket was a service fee stipulated by both parties of their commission contract．The couple’s behavior neither causes the railway departments’loss nor impair the clients’interests，so it should not be punished as a crime．

a case of entrusted purchase of train tickets;crime of scalping train tickets;crime of illegal operation

D924

A

1009-3192(2013)06-0062-06

2013-10-21

王志祥，男，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院外國刑法與比較刑法研究所所長、教授、博士生導師，研究方向為刑事法學;李永亞，女，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法專業(yè)碩士研究生;張園國，男，北京師范大學法學院刑法專業(yè)碩士研究生。

本文為2012年中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助重點項目“風險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究”(項目編號:2012WZD11)的階段性成果。