許 健

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、可再生能源問題全球性背景及相關法律問題的出現(xiàn)

21世紀以來全球面臨著一系列的環(huán)境和資源問題，可再生能源與傳統(tǒng)能源相比具有永不枯竭、環(huán)境成本低等一些特有的優(yōu)點，因此，它不斷受到國際社會的關注。

國際能源署(IEA)在《2010世界能源展望》的摘要中寫道，伴隨著化石燃料價格的上漲和可再生能源技術的成熟，新能源將會更具有競爭力，且因其對全球能源結構的貢獻增長，政府的支持力度也會不斷加大。根據美國能源部公布的數據，太陽能方面投入的資金從2006年的0.818億美元上升至2010年的2.25億美元；風能和水能從2006年的0.398億美元增加至2009年的2.45億美元[1]。

各國政府針對本國的可再生能源都給予了一定的扶持政策，以期在未來的能源領域能夠占領先機。但是在WTO框架下如何界定這種扶持政策的法律地位？針對可再生能源的法律界定是否在一定程度上違背了協(xié)議達成之初的宗旨？如果是，WTO相關協(xié)議如何進一步完善？下文中，筆者就以“加拿大電力保障措施案”為例，對上述問題進行深入分析以圖找到解決方案。

二、“加拿大電力保障措施案”：補貼措施法律問題的實踐與理論的相悖

“加拿大電力保障措施案”的爭議措施即“電力保障措施”，由加拿大安大略省推行與實施，政府與能夠滿足該項目要求的能源電力供應商簽訂一份長達20-40年并承諾一定電力收購價格的合同。FIT項目的對象主要針對安大略省的幾項可再生能源供電，但風能電量超過10KW以及太陽能達到10MW的電力供應商必須滿足最低標準當地成分要求。申訴方日本和歐盟認為最低標準當地成分要求屬于補貼當中政府購買商品一項，因此，該項措施違反了SCM協(xié)定中3.1(b)款和3.2款的規(guī)定等[2]。

(一)“加拿大電力保障措施案”：實踐中補貼措施的法律界定及存在的問題

從SCM協(xié)定來看，構成補貼的要件有以下四個方面：(1)政府行為；(2)財政行為；(3)具有專項性；(4)授予被補貼方一項利益[3]。本案的關鍵在于最低標準當地成分要求，即對于使用可再生能源產電的供應商而言，達到一定的電量時要求發(fā)電設備要達到一定的當地成分要求。從該措施的內容來看，它完全符合補貼要件的前三項，因此，本案的爭議焦點是補貼的第四項，即賦予被補貼方利益。

在加拿大航空器案件中，上訴機構對于賦予被補貼方利益一詞進行了較為權威的解讀，它認為：當財政資助者比沒有財政資助的情況下更加的富有，才能夠認為接受者獲得了實質性的利益，在確定利益是否存在時，市場提供了一個合理比較的前提，只有當提供財政資助的條件比接受者在市場上可得到的條件更有利時，財政資助才會賦予利益[4]。因此，在確定被補貼方是否被賦予利益時，要符合以下兩項標準：首先，具有可比較性的市場；其次，被補貼方是否獲得比在無補貼時更有利的條件。

針對第一點，以本案為例，風能和太陽能的最終的產品是電，從經濟學的角度進行分析，電是一種不可替代的產品，在完全競爭的市場中，它的需求和供給曲線極其陡峭，這就說明該產品的價格是極易大幅度波動的，因此，政府在該市場中的價格干預就尤為重要。只有如此，一國才能夠很好地保證該國電力的供應，與此同時，這樣的一種干預也產生了一種不利的后果，即政府在電力批發(fā)市場上所規(guī)定的價格標準無法覆蓋可再生能源投資商的生產成本，如此一來，降低了可再生能源投資商的積極性。不僅如此，在專家組報告中還指出：在安大略省電力市場中，各供電商供電的標準并不是單位電量達到邊際成本等于邊際收益，而是源于安大略省政府與每一個電力供應商所確定的供電量和供電價格，因此，該市場的電價并未達到完全市場中的均衡價格[3]。在上訴機構報告中，上訴機構認為：就目前爭議各方所提交的事實證據而言，無法對該爭議措施是否屬于SCM協(xié)定中1.1(b)款的賦予利益做出一個完整的法律分析[5]。因此，根據以上的分析，電力市場需要政府的價格干預，在該市場中，政府規(guī)定市場價格，該市場的電力價格本身就是扭曲的，故而將補貼措施放置于這樣的市場當中進行比較存在著一定的不妥之處。

針對第二點，以本案為例，在專家組報告中強調：現(xiàn)今的能源市場中，只有通過政府的支持，可再生能源商才能獲得利潤，單靠可再生能源商自身是無法從可再生能源投資中獲得利潤的，上訴機構在報告中也間接性地指出可再生能源商如果離開政府的扶持便無法生存[6]。因此，基于以上的分析，筆者認為，政府給予可再生能源商的支持，在一定程度上是為了彌補其高昂的技術成本，使之具有一定程度的發(fā)展，而從無利潤狀態(tài)到一定的發(fā)展空間的變化與更有利的條件之間在意思上存在很大的差別。

基于以上的分析，筆者認為，本案中的補貼措施是不符合“賦予被補貼方利益”標準的，因此，該措施就不構成SCM協(xié)定當中的補貼，專家組對于此案在該點上的判決也充分肯定了筆者的判斷。但在該案件當中也暴露出WTO協(xié)定對于可再生能源行業(yè)約束的不足：在SCM協(xié)定中，如何在一個政府干預的行業(yè)市場，如可再生能源行業(yè)，界定政府的補貼行為？從經濟學角度以可再生能源市場為例進行分析，政府對于該行業(yè)的價格干預是必要的，因此，該行業(yè)的產品價格是扭曲的，一些顯而易見的政府優(yōu)惠政策僅僅是因為沒有一個比較的市場而無法認定為補貼，一國完全可以通過宏觀調控，如加大對本國具有比較優(yōu)勢的可再生能源的財政投入等措施避開法律上的風險，加大對本國具有比較優(yōu)勢的可再生能源的扶植力度，所以，SCM協(xié)定無法約束政府的這種過度保護本國可再生能源的行為，從而就很難達到穩(wěn)定國際能源市場秩序的目的。

(二)“加拿大電力保障措施案”：補貼措施法律問題的理論與實踐的悖逆

特定的補貼與傾銷一樣，同樣是國際貿易中不公平的貿易行為，各成員方均有權采取必要措施抵制和消除這種行為，但濫用反補貼措施，有可能成為變相的貿易保護主義并對國際關系造成不良影響[7]。著名的經濟學家Alan O.Sykes認為補貼既可被用來服務于重要和正當的經濟、社會政策，也可成為扭曲國際貿易、推行國際貿易保護主義的手段[6]。正是基于以上的理念，烏拉圭回合在原有的回合基礎上制定了《補貼與反補貼措施協(xié)定》。SCM協(xié)定對于何為補貼，補貼的主體及對象都作出了非常明晰的界定，從理論上而言，這樣清晰的界定就是要在WTO框架下對于補貼的行為作出系統(tǒng)的闡釋，以在一定程度上達到指導WTO成員方的目的。但僅僅構成補貼的措施不一定會違反SCM協(xié)定的規(guī)定，因此，SCM協(xié)定細分了補貼的三種具體方式：首先，針對出口補貼和進口替代補貼被認定為禁止性補貼，即成員方不得實施或維持的補貼；其次，針對其他滿足SCM協(xié)定中專項性要求的補貼被認定為“可訴性補貼”，即該措施本身是不被WTO所禁止，但當該國的具有專項性的補貼措施對另一國的國內產業(yè)造成損害或致使其他成員方喪失或減損其根據GATT1994所獲得的利益或對其他成員方的利益造成嚴重危害時，則受損方可以通過WTO相應的程序來進行救濟；最后，針對科研開發(fā)、扶持落后地區(qū)發(fā)展,以及為適應新的環(huán)保要求對企業(yè)改進現(xiàn)有設備而提供的補貼，在符合SCM協(xié)定的相應標準后可被認定為“不可訴補貼”[4]?？v觀SCM協(xié)定，不難看出，首先，它強調的前提是政府或公共機構的財政資助行為，并且該行為要使得被補貼方獲得利益；其次，它主要針對進口替代補貼和出口補貼，這種補貼一旦構成就立即禁止，不管它是否對其他成員方造成損害；再次，它將更多的焦點集中于具有專項性的補貼，該項補貼只有在損害了成員方的利益時才會受到約束；最后，針對科研開發(fā)、扶持落后地區(qū)發(fā)展，以及為適應新的環(huán)保要求對企業(yè)改進現(xiàn)有設備而提供的補貼，只要符合一定的標準，任何成員方不能就該措施提起訴訟。

筆者看來，首先，在“加拿大電力保障措施案”中所暴露出SCM協(xié)定的問題表明，WTO成員方當初在達成SCM協(xié)定時沒有考慮到當爭議的補貼措施不存在可比較的內部和外部市場時應采取何種措施來解決該爭議。翻閱SCM協(xié)議，不難看出，這些協(xié)定的訂立之初，各方都認為，在認定補貼時，不管采用的是內部基準還是外部基準，一定會存在一個合理的比較市場，但是，本案件傳遞出這樣一個訊號：當一個市場本身就是價格扭曲的市場，并且?guī)缀醪淮嬖谝粋€可比較的外部市場時，SCM協(xié)定對在該市場中的政府補貼行為是無法進行約束的。其次，SCM協(xié)定終止不可訴補貼的條款同樣表明締約方在談判之初并沒有很好的平衡貿易與環(huán)境的關系。該項條款的終止在一定程度上說明成員方將注意力更多集中于平衡貿易利益上，而很少去關注環(huán)境利益，他們在締結條款時沒有很好的預測未來在可再生能源領域占主導的情形下出現(xiàn)的新問題。同時，這也在一定程度上說明SCM協(xié)定在約束可再生能源領域方面的脆弱性。與此同時，SCM協(xié)定中不存在任何以保護環(huán)境為目的而提供補貼的例外性規(guī)定。但SCM協(xié)定在訂立之初的宗旨是要堅持可持續(xù)發(fā)展，合理利用世界資源，保護環(huán)境。因此，以上出現(xiàn)的問題與SCM協(xié)定訂立之初的宗旨可以說是相差甚遠，補貼措施的法律問題在理論上和實踐上出現(xiàn)了一定程度的悖逆。

三、“加拿大電力保障措施案”：WTO框架下可再生能源問題解決方案之構建

從上文的分析中不難發(fā)現(xiàn)，WTO中SCM協(xié)定的規(guī)則所表現(xiàn)出來的滯后性是可再生能源問題產生并不斷出現(xiàn)惡化趨勢的主要原因?；诖?，筆者認為，解決問題的關鍵在于找到一種平衡可再生能源領域貿易秩序的義務履行方法。

在前文中，筆者已經指出SCM協(xié)定中第8條關于環(huán)境補貼例外的條款已經終止，但在筆者看來，因第8條之前就囊括于SCM協(xié)定當中，并且有關條款的修改在WTO協(xié)定中有著明文規(guī)定，因此，為更好地解決國際可再生能源問題，SCM協(xié)定第8條有必要重新在談判的基礎上進行適用。

第一，針對因需達到環(huán)保的要求而采用新能源設備的企業(yè)所實施的政府或公共機構的補貼，SCM協(xié)定應界定為綠燈補貼，在實施的過程中要對該項條款設置一定的條件作為門檻限制，具體而言，首先，要求政府的補貼有次數的限制，并非是重復使用的；其次，訂立一個針對可再生能源的政府或公共機構補貼的最高數額，以作為區(qū)分扭曲市場的標準。如果超出該項標準，利益方可對該行為提起黃燈補貼的訴訟請求；最后，一國要保證該項補貼提供給本國國內所有采用新能源設備的企業(yè)，要充分遵守國民待遇原則，避免無端的歧視。在具體落實的過程中，各國既不能為發(fā)展本國的貿易而置環(huán)境于不顧，更不能將環(huán)境保護作為貿易保護主義濫用的工具，以保證貿易與環(huán)境兩大目標的平衡。

第二，針對政府的進口替代而實施的補貼，SCM協(xié)定應界定為紅燈補貼。但在可再生能源領域又存在一些新的問題，即在界定政府的支助行為時，因找不到一個可比較的市場而無法將該行為認定為補貼行為。針對該問題，筆者認為，WTO可以要求政府對于本國的可再生能源產品進行分別定價，該種定價主要包含可再生能源不同類型產品的企業(yè)成本以及相應的利潤空間，如此一來，在發(fā)生爭議時可以尋求一個合理的市場進行比較以避免上述問題的發(fā)生。

第三，在具體實踐中，尤其是在落實WTO中有關SCM協(xié)定第8條的談判過程中，WTO部長級會議可以通過一項決議，明確SCM協(xié)定項下的有關環(huán)境例外的特殊補貼，只要是達到上述的界定標準，便可被認定為綠燈補貼[8]。

四、結語

翻開WTO的協(xié)議宗旨，不難看到，其中最重要的部分便是依照可持續(xù)發(fā)展的目標，對世界資源的充分利用。但是在解決可再生能源問題上卻暴露出一系列的不足，這就從側面表明WTO協(xié)定下貿易與環(huán)境之間的脫節(jié)。近年來，針對SCM協(xié)定的批評聲不絕于耳，很多學者都認為SCM 協(xié)定對競爭產品過度保護，對貿易扭曲作用片面關注，從而忽視了部分具有正當目標的補貼行為。在當今社會，能源市場嚴重扭曲，環(huán)境污染日益加重，政府對其干預具有一定的正當性，但是，SCM協(xié)定卻因片面關注貿易的扭曲效應而忽視了這種正當性的存在。在本案中，爭議雙方所爭議的焦點暴露出SCM協(xié)定的不足，同時也預示著未來該協(xié)定改進的方向。在制定細節(jié)性條款解釋時，我們應時刻遵循貿易與環(huán)境相協(xié)調的原則，只有真正把握該項WTO宗旨，才能在新能源的潮流中與時俱進的落實WTO在建立之初的宗旨。

參考文獻：

[1] Richard Campbell，Lynn J.Cunningham，Beth A.Roberts.Renewable Energy and Energy Incentives：A Summary of Federal Programs[R].US：Congressional Research Service Reperts，2011.

[2] Panel.Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector[R].Geneva：World Trade Organization，2012.

[3] 王傳麗.補貼與反補貼措施協(xié)定條文釋義[M].長沙：湖南科學技術出版社，2006：16-17.

[4] Appellate Body.Canada-Aircraft[R].Geneva：World Trade Organization，1999.

[5] Appellate Body.Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector [R].Geneva：World Trade Organization，2013.

[6] Alan O.Sykes，Subsidies and Countervailing Measures[C].Patrick F.J.Macrory，The World Trade Organization：Legal，Economic and Political Analysis，Germany：Springer，2005：117-125.

[7] 曹建明，賀小勇.世界貿易組織法教程[M].北京：法律出版社，2004：138.

[8] 黃志雄，羅 嫣.中美可再生能源貿易爭端的法律問題——兼論WTO綠色補貼規(guī)則的完善[J].法商研究，2011(5)：41.