高旭軍

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院， 上海 200092)

馬克斯·韋伯是一位偉大的學(xué)者，無論在哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)方面，還是在宗教、神學(xué)等領(lǐng)域均獲得了巨大的建樹，著作頗豐。他對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)也有著精深的研究，著有《世界宗教的經(jīng)濟(jì)倫理：儒家思想和道教》(DieWirtschaftsethikderWeltreligionen:KonfuzianimusundTauismus)一書。在該書中他對(duì)中國(guó)數(shù)千年的傳統(tǒng)文化、法律和社會(huì)有著詳盡的論述，其中他將中西方古代法律制度進(jìn)行了比較研究，并得出如下結(jié)論：在古代中國(guó)，無論是立法還是法律適用均是非理性的，中國(guó)古代司法更屬于卡迪司法。[注]①M(fèi)ax Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Schriften 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.279，282； Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.525; Max Rheinstein, Max Weber on Law in Economy and Society, Cambridge, MA Harvard University Press, 1954, p.818.這即為韋伯有關(guān)中國(guó)古代法律的著名論斷。韋伯的這一論斷引發(fā)了西方學(xué)者之間的激烈爭(zhēng)論，例如美國(guó)布朗大學(xué)的羅伯特·馬希教授認(rèn)為：“如果韋伯將中國(guó)古代法律認(rèn)定為實(shí)質(zhì)非理性，那么他對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)有著嚴(yán)重的誤解，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)司法實(shí)踐中，中國(guó)官員任意斷案的情形非常有限，遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于韋伯認(rèn)為的數(shù)量……”[注]②Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”, in: American Journal of Sociology, 2000,106(2), pp.282 -302.但另一位美國(guó)學(xué)者斯蒂芬·透納教授則持相反的看法，他認(rèn)為：“因?yàn)橹袊?guó)古代法律并沒有按照類別進(jìn)行分類，所以在古代中國(guó)，人們不可能根據(jù)演繹法來制定法律；不僅如此，由于在古代中國(guó)，司法先例沒有約束力，所以這里也不能產(chǎn)生像在普通法國(guó)家那種廣為流行的判例司法制度?！盵注]③Stephen P. Turner, “Weber, the Chinese Law System, and Marsh’s Critique”, in: Comparative & Historical Sociology, 2002,14(2)， pp.5-6.類似的爭(zhēng)論也發(fā)生在中國(guó)學(xué)界。部分學(xué)者支持韋伯的上述論斷，其代表人物有北京大學(xué)的賀衛(wèi)方教授[注]④賀衛(wèi)方：《法學(xué)方法的困惑》，載《未名法學(xué)》,2007年第l期，第2頁。、 清華大學(xué)的高鴻鈞教授[注]⑤高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間——評(píng)張偉仁先生的〈中國(guó)的傳統(tǒng)司法和法學(xué)〉》，載《政法論壇》,2006年第5期， 第98-109頁。。另有部分學(xué)者則不認(rèn)同韋伯的上述論斷，中國(guó)人民大學(xué)黃宗智教授[注]⑥黃宗智：《從訴訟檔案出發(fā)——中國(guó)的法律、社會(huì)和文化》, 北京：中國(guó)法律出版社, 2009年 ，第433頁。、馬小紅教授[注]馬小紅：《確定性與中國(guó)古代法》，載《政法論壇》，2009 年第1期, 第14-27頁。，臺(tái)灣學(xué)者張偉仁[注]張偉仁：《中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》,2006年第5期，第59頁。、林端教授[注]張玲玉：《韋伯“卡迪司法”論斷辨正》，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2012年第3期，第141頁。均是其中的代表。這場(chǎng)論戰(zhàn)已經(jīng)延續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)間。誰是其中的勝者？韋伯及其支持者，還是其挑戰(zhàn)者？這一問題的答案不僅存在于韋伯的相關(guān)論著中，而且存在于真實(shí)的中國(guó)古代法律中。本文將研究韋伯的相關(guān)論著，探究中國(guó)古代法律的真相，借以為上述問題尋求一個(gè)科學(xué)的、客觀的答案。

一、 基本概念及其定義

在深入討論上述問題以前，首先應(yīng)該澄清相關(guān)的概念以及韋伯對(duì)這些概念的定義。與本文內(nèi)容相關(guān)的重要概念有“中國(guó)古代法律”、“形式理性”、“實(shí)質(zhì)理性”和“卡迪司法”。這些概念和定義對(duì)本文十分重要，是本文用以評(píng)析韋伯論斷成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。本文也可以為這些概念擬定新的定義，并將這些新的定義作為分析韋伯論斷的標(biāo)準(zhǔn)。這樣我們無疑會(huì)得出不同的結(jié)論，但這對(duì)于馬克斯·韋伯來說并不十分公平。

1. “中國(guó)古代法律”

盡管韋伯在其著作中論及“中國(guó)古代法律”，但他并沒有對(duì)這一概念做出嚴(yán)格的界定。根據(jù)韋伯的論述，我們可以得出以下結(jié)論：第一，這一概念并不特指某一特定朝代的法律，相反它應(yīng)該是指從中國(guó)早期(至少始于秦朝)至清朝這一歷史期間的所有法律。因?yàn)樵凇妒澜缱诮痰慕?jīng)濟(jì)倫理：儒家思想和道教》一書中，韋伯最早論及了“早在公元前三百年中國(guó)便誕生了歷史上第一個(gè)統(tǒng)一國(guó)家”[注]、⑤、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.167；S.134; S.268 ff.，“在公元前兩百年才出現(xiàn)了鑄有漢字的硬幣”[注]、⑤、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.167；S.134; S.268 ff.。這顯然屬于中國(guó)的秦代。此外，他還詳細(xì)地介紹了清朝時(shí)期的家族自治和城鎮(zhèn)自治。[注]、⑤、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.167；S.134; S.268 ff.從韋伯所引用的歷史資料看，馬克斯·韋伯有關(guān)傳統(tǒng)中國(guó)的研究所涉及的時(shí)間跨度更長(zhǎng)，最早論及數(shù)千年以前的商代，最晚則涉及二十世紀(jì)的早期。[注]Otto B. Van Der Sprenkel, “Max Weber on China”, in: History and Theory, 1964,3(3), p.348,p.349.第二，這一概念既包括已經(jīng)法典化的成文法，又包括社會(huì)規(guī)則。因?yàn)樽郧爻詠?，幾乎每個(gè)朝代均頒布了自己的法典，例如秦律、唐律、大明律、大清律例。除此之外，就像韋伯本人提及的那樣，在古代中國(guó)還存在著大量的社會(huì)規(guī)則，例如宗法、儒家思想、道教、道德倫理以及其他傳統(tǒng)規(guī)范。[注]Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.256 ff. ; Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York: Bedminster Press, 1968, p.818.

2. “形式理性或非理性”、“實(shí)質(zhì)理性或非理性”和“卡迪司法”

在韋伯的語境中法律的理性或非理性有多種不同的含義。相應(yīng)地，他也采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，借以判斷某一法律究竟是否屬于理性或是非理性。為此目的，韋伯至少采用了兩類不同的標(biāo)準(zhǔn)。第一，“形式理性或非理性”。韋伯首先將理想化法律模式分為“形式理性”或“形式非理性”兩類，而且韋伯將“一般化”(generalization)和“系統(tǒng)化”(systemization)作為衡量某一法律“形式理性”或“形式非理性”的重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂“一般化”是指“將影響決定的理由抽象為一個(gè)或若干原則”。[注]參見Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.301;Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York： Bedminster Press, 1968, p.655.而“系統(tǒng)化”則是指“對(duì)所有內(nèi)容明確、沒有矛盾的規(guī)則進(jìn)行編撰，將它們納入毫無漏洞的體系中，而且應(yīng)該將所有能夠想象到的事實(shí)和情形按照一定的邏輯關(guān)系歸納到這些規(guī)則中去”。[注]Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.302-303; Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York： Bedminster Press, 1968, p.656.根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，如果某一法律已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了“兩化”，它便是“形式理性的”，反之，它便是“形式非理性的”。 第二，“實(shí)質(zhì)理性或非理性”。在上述分類的基礎(chǔ)上，韋伯又將理想化法律模式進(jìn)一步區(qū)分為“實(shí)質(zhì)理性”或“實(shí)質(zhì)非理性”兩類。在這里，他將影響決策過程的因素作為重要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn):如果人們是根據(jù)一般規(guī)律規(guī)則來處理法律問題并做出決定的，那么無論是法律規(guī)定還是法律適用均是“實(shí)質(zhì)理性的”；如果據(jù)以做出決定的依據(jù)不是一般法律規(guī)范，而是跟案件相關(guān)的某些具體因素，如倫理、情緒、政治、人情關(guān)系等，那么，它們便是“實(shí)質(zhì)非理性的”。[注]Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.303, Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York： Bedminster Press, 1968, p.656.第三，“卡迪司法”。根據(jù)韋伯的定義，所謂卡迪司法是指：法官不按照法律規(guī)定做出判決，相反，他做出判決的依據(jù)是道德、倫理、政治或感情等社會(huì)因素；而且，法庭判決是不可預(yù)見的，任意武斷的。[注]Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”, in: American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 283.從這一定義中，區(qū)分是否屬于卡迪司法的重要標(biāo)準(zhǔn)是：法官是否根據(jù)法律規(guī)范做出判決。“不可預(yù)見性”和“任意性”應(yīng)該不是一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椤耙婪ㄅ邪浮边@一標(biāo)準(zhǔn)中已經(jīng)包括了“不可預(yù)見性”和“任意性”。如果法官不根據(jù)法律規(guī)定來判案，那么他做出何種決定是難以預(yù)料的，而且其決定也應(yīng)該是任意的。

并非所有的學(xué)者都認(rèn)同韋伯的上述定義。以卡迪司法為例，許多學(xué)者對(duì)此定義進(jìn)行了批評(píng)。例如，美國(guó)學(xué)者阿斯法·庫(kù)雷希認(rèn)為：韋伯有關(guān)卡迪司法的定義是錯(cuò)誤的，因?yàn)榭ǖ鲜怯梢了固m社會(huì)選任的法官，他負(fù)責(zé)查明有爭(zhēng)議的事實(shí)，并將相應(yīng)的伊斯蘭教法則適用于該事實(shí)。所以，卡迪并不是任意或武斷判案，而是根據(jù)伊斯蘭法斷案，并據(jù)此做出相應(yīng)的判決。[注]Asifa Quraishi, “On Fallibility and Finality：Why Thinking Like a Qadi Helps Me Understand American Constitutional Law”, in: Michigan State Law Review, 2009,p.339, 344.但如上文所言，韋伯的定義是否正確、合理不是本文討論的內(nèi)容。另外，在“實(shí)質(zhì)理性”或“卡迪司法”這兩個(gè)概念之間應(yīng)該存在著密切內(nèi)在關(guān)系。從它們的內(nèi)涵和外延方面分析，前者應(yīng)該包涵了后者，因?yàn)楦鶕?jù)韋伯的上述定義，“法律的實(shí)質(zhì)理性或非理性”包括立法和司法兩方面的內(nèi)容，而卡迪司法僅僅涉及司法。這也表明：如果一國(guó)的司法實(shí)踐屬于卡迪司法，那么，該國(guó)的法律應(yīng)該是“實(shí)質(zhì)非理性”的。正因?yàn)榇耍挛挠嘘P(guān)中國(guó)古代法律實(shí)質(zhì)非理性部分論述將主要圍繞中國(guó)古代司法是否屬“卡迪司法”展開。

二、 中國(guó)古代法律的形式非理性

中國(guó)古代法律是否像韋伯及其支持者所認(rèn)為的那樣是形式非理性的？韋伯有關(guān)中國(guó)古代法律形式非理性的原因分析是否正確呢？下文就此進(jìn)行分析。

1. 對(duì)韋伯非理性論斷的評(píng)析

本文認(rèn)為：韋伯有關(guān)“中國(guó)古代法律形式非理性”的觀點(diǎn)并不完全正確。這里的“并不完全正確”是指：韋伯的這一論斷有其正確的一面，但也有其不正確的一面。

(1)韋伯論斷的錯(cuò)誤一面

如上所述，韋伯將“一般化”和“系統(tǒng)化”視為衡量某一法律屬于“形式理性”與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。所以判斷韋伯上述觀點(diǎn)成立與否的關(guān)鍵是看：中國(guó)古代法律是否實(shí)現(xiàn)了上述“兩化”。第一，中國(guó)古代法律已實(shí)現(xiàn)法典化。世界上絕大多數(shù)國(guó)家都制定并頒布了經(jīng)過編纂的成文法典。毫無疑問，只有對(duì)不同的法律事實(shí)和原則進(jìn)行了“一般化”和“系統(tǒng)化”整理，并將它們納入同一部法規(guī)中，才能最終實(shí)現(xiàn)法律的法典化。因此，法典化本身就是對(duì)法律進(jìn)行“一般化”和“系統(tǒng)化”整理的結(jié)果。在古代中國(guó)存在著大量的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法典化的法律，無論是秦律、唐律、大明律、大清律例都是法典化的成果。這也證明：中國(guó)古代法律已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法律的“一般化”和“系統(tǒng)化”。韋伯本人也認(rèn)為：唐朝的法律已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法典化；中國(guó)古代刑法已經(jīng)“實(shí)現(xiàn)了某種程度的法典化”，因?yàn)槿藗円呀?jīng)對(duì)它進(jìn)行了“一般化”和“系統(tǒng)化”整理。[注]、②、⑦ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.280 ff.既然如此，從“一般化”和“系統(tǒng)化”的角度而言，中國(guó)古代法律不是形式非理性的，而應(yīng)該是形式理性的。第二，中國(guó)古代法律包含著民法等規(guī)范。韋伯認(rèn)為中國(guó)古代刑法已經(jīng)得到“某種程度”的編纂，而中國(guó)古代私法則根本沒有進(jìn)行任何編纂。[注]、②、⑦ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.280 ff.韋伯是否想借此表明：民法的法典化與刑法的法典化同樣重要，而且民法的法典化也是衡量某一法律理性與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果這樣，那么，關(guān)鍵的問題是已法典化的中國(guó)古代法律究竟屬于純粹的刑法，還是它已經(jīng)包括了能夠解決私法問題的民法規(guī)則。中國(guó)學(xué)者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：中國(guó)古代法律并不是純粹的刑法，在中國(guó)古代法律中不僅有刑法條款，而且有民法、行政法、程序法等條款，因此中國(guó)古代法律是一種綜合性的成文法，它調(diào)整著各個(gè)方面社會(huì)生活關(guān)系。[注]范忠信：《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第4期,第133頁;高漢成：《也談中國(guó)古代律典的性質(zhì)和體例——以〈唐律疏議〉和〈大清律例〉為中心》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》, 2003年第5期,第25頁。這一觀點(diǎn)是成立的。大明律和大清律例的內(nèi)容可以證明這一點(diǎn)。在《大明律》和《大清律例》中，至少有三類不同的條款規(guī)范民事法律問題。無論是《大明律》還是《大清律例》均包括“律”、“律注解”和“例”三部分。盡管大部分“律”和“例”的條款屬于刑法，但在這兩部分中也有許多調(diào)整民事問題的條款，例如，《大明律》和《大清律例》中的戶律主要規(guī)范了土地的抵押、出讓、家庭、婚姻、繼承、合同和其他行政管理方面的問題。[注]、⑤、⑥ 范忠信：《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第4期，第133、135頁；第133、136頁;第133、135頁。另外，在《大明律》和《大清律例》附帶的“例”文中還有大量的條款規(guī)范民事法律問題。[注]、⑤、⑥ 范忠信：《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第4期，第133、135頁；第133、136頁;第133、135頁。除此以外，在《大明律》和《大清律例》中還有許多屬于現(xiàn)代刑法的條款，但它們同時(shí)規(guī)范了以下民事法律問題：(1)關(guān)于確立“長(zhǎng)子”為第一繼承人的繼承順序規(guī)則；(2)關(guān)于收養(yǎng)同宗之人為嗣子的規(guī)定；(3)關(guān)于拾養(yǎng)棄兒的規(guī)定；(4)關(guān)于田宅典賣人無力在期限結(jié)束前贖回時(shí)承典人可以收取超期利息或適當(dāng)提高贖回價(jià)格的規(guī)定；(5)關(guān)于訂婚時(shí)男女雙方不得混血、隱瞞殘疾、年齡、過繼、收養(yǎng)等個(gè)人情況，應(yīng)據(jù)實(shí)通報(bào)、自愿立約的規(guī)定；(6)關(guān)于私人放債或開辦典當(dāng)業(yè)允許收取最高利益的規(guī)定；等等。[注]、⑤、⑥ 范忠信：《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第4期，第133、135頁；第133、136頁;第133、135頁。

綜上所述，中國(guó)古代法律并不是單純的刑法，而是包括刑法、民法等法律條款在內(nèi)的綜合性法規(guī)，而且我國(guó)古代立法者已經(jīng)對(duì)法規(guī)進(jìn)行了編撰，因而實(shí)現(xiàn)了“一般化”和“系統(tǒng)化”。根據(jù)韋伯上述形式理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它們應(yīng)該屬于形式理性的法律。從這一角度分析，韋伯有關(guān)中國(guó)古代法律“形式非理性”的論斷是難以成立的。

(2)韋伯論斷的正確一面

盡管韋伯上述論斷有其片面性，但也有其正確的一面。以下兩方面的理由表明了這一點(diǎn)：第一，抽象化程度不高。當(dāng)韋伯得出“中國(guó)古代刑法已經(jīng)在一定程度上實(shí)現(xiàn)了法典化”[注]、②、⑦ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.280 ff.這一結(jié)論時(shí)，或許他的真實(shí)意思是指應(yīng)該可以將“一般化”和“系統(tǒng)化”分成若干不同程度的等級(jí)，而只有“抽象化”程度最高的法律如德國(guó)法才是“理性”的。如果確實(shí)是這樣，那么韋伯的上述論斷是正確的。因?yàn)榘ā洞竺髀伞泛汀洞笄迓衫返闹袊?guó)古代法律，它們的“一般化”和“系統(tǒng)化”的程度確實(shí)不是很高，其規(guī)定比較生硬死板，也沒有按照嚴(yán)密的邏輯關(guān)系來進(jìn)行分類，構(gòu)建體系。[注]Qian, X. Y. “Traditional Chinese Law v. Weberian legal rationality”, in: Max Weber Studies, Vol. 10. 1. Jan. 2010, p.29.第二，部門法發(fā)展的缺失?；蛘唔f伯的法律“形式理性”的標(biāo)準(zhǔn)與部門法的發(fā)展有關(guān)。只有在財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、刑法等等部門法得以充分發(fā)展后，而且每一部門法均已實(shí)現(xiàn)最高程度的“一般化”和“系統(tǒng)化”時(shí)，該國(guó)的法律才是理性的。[注]Qian, X. Y., “Traditional Chinese Law v. Weberian Legal Rationality”, in: Max Weber Studies, Vol.10, 1. Jan. 2010, p.32.如果這樣，韋伯的上述論斷也是成立的。因?yàn)樯鲜霾块T法均屬于現(xiàn)代法律的概念，在中國(guó)清末進(jìn)行法律改革之前，中國(guó)法中既沒有上述分類，也不存在這些部門法。這在中國(guó)是毫無爭(zhēng)議的。幾乎所有中國(guó)學(xué)者都一致認(rèn)為：中國(guó)古代法律的基本特征是 “諸法合體，民刑不分”。[注]高漢成：《也談中國(guó)古代律典的性質(zhì)和體例——以〈唐律疏議〉和〈大清律例〉為中心》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》, 2003年第5期，第25、27頁及以下；范忠信：《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第4期，第133、134頁。

可見，對(duì)于韋伯及其支持者和反對(duì)者之間爭(zhēng)論已久的問題，沒有簡(jiǎn)單的答案。韋伯有關(guān)中國(guó)古代法律為形式非理性的論斷既有其局限性和片面性，又有其正確性。

2. 對(duì)韋伯原因分析的評(píng)析

韋伯還分析了造成中國(guó)古代法律“非理性”的原因。他認(rèn)為中國(guó)受教育階層或官員世襲階層的自私自利是造成這種狀況的根本原因。[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.這一分析聽起來很有道理，但并不符合實(shí)際情況。在中國(guó)古代社會(huì)中，受教育階層和官員世襲階層確實(shí)享有許多特權(quán)，但是即使中國(guó)古代社會(huì)制定和頒布了高度抽象的成文法，也不會(huì)對(duì)它們的權(quán)利產(chǎn)生多大的不利影響。眾所周知，在古代中國(guó)僅僅一小部分中國(guó)人才能接受教育。所以，即使《大明律》、《大清律例》已經(jīng)達(dá)到了很高的抽象化程度，當(dāng)時(shí)絕大多數(shù)中國(guó)人還是不可能熟悉它們。[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.既然韋伯有關(guān)原因的分析并不正確，那么，真正的原因又是什么呢？下列因素應(yīng)該是造成中國(guó)古代法律抽象化程度較低的主要原因。

重農(nóng)的傳統(tǒng)和政策：眾所周知，直到清朝結(jié)束以前，中國(guó)始終是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)。在中國(guó)古代社會(huì)中，地主享有特權(quán)。韋伯自己也確認(rèn)：在古代中國(guó)，農(nóng)民是一項(xiàng)很受社會(huì)尊重的職業(yè)。[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.這是因?yàn)樵诠糯袊?guó)各朝代的統(tǒng)治者均十分重視發(fā)展農(nóng)業(yè)。自戰(zhàn)國(guó)以來，歷代統(tǒng)治階級(jí)均將發(fā)展農(nóng)業(yè)作為一項(xiàng)重要的基本國(guó)策。以秦國(guó)為例，當(dāng)時(shí)政治家商鞅采取了實(shí)行土地私有化制度，給獲得良好收成的農(nóng)民頒發(fā)獎(jiǎng)勵(lì)等鼓勵(lì)措施。在唐代，也實(shí)施了類似的鼓勵(lì)農(nóng)業(yè)政策。[注]盛邦躍：《試論中國(guó)古代農(nóng)業(yè)思想中的“民本意識(shí)”及啟示》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》, 2001年第1期，第101、102頁。所以在古代中國(guó)，發(fā)家致富的最好途徑便是繼承土地、開墾荒地、購(gòu)買土地。明代徽州許多知名宗族的發(fā)家史均證明了這一點(diǎn)。[注]任志強(qiáng)：《徽州宗族研究綜述》，見《徽學(xué)》第2卷, 合肥：安徽大學(xué)出版社，2002年，第75、81頁及以下。

輕商的傳統(tǒng)和政策：中國(guó)古代統(tǒng)治者重視農(nóng)業(yè)，但輕視商人，并且采取一些限制商人權(quán)利的措施。眾所周知，早在古代中國(guó)就已經(jīng)開始實(shí)施戶籍制度。在秦朝時(shí)期，統(tǒng)治者專門為商人設(shè)計(jì)了一種特別的、有別于農(nóng)民和其他從業(yè)人員的戶籍制度；根據(jù)這一制度，每個(gè)從事商業(yè)活動(dòng)、以商業(yè)為生的人都必須登記在此類戶籍中，以方便定期對(duì)它們進(jìn)行征稅。此外，在秦代和漢代，統(tǒng)治者可隨時(shí)迫使商人服兵役，且商人及其子女不得成為官員。[注]呂鐵貞：《略論中國(guó)封建社會(huì)商人的法律地位》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》， 2003年第5期，第55、57頁。所有此類措施嚴(yán)重地限制了商人的權(quán)利，自然也制約了商業(yè)的發(fā)展。正因?yàn)樯倘说匚蝗绱说拖拢袁F(xiàn)代資本主義未能在古代中國(guó)生根發(fā)芽。由此可見，制約現(xiàn)代資本主義在古代中國(guó)發(fā)展的根本原因，不是像韋伯認(rèn)為的那樣，因?yàn)椤爸袊?guó)沒有相應(yīng)的法律形式”[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.，而是當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者歧視商人的思想和限制商業(yè)發(fā)展的措施。換句話說，這是重農(nóng)抑商的結(jié)果。

高度自治的宗族社會(huì)：韋伯認(rèn)為宗族在中國(guó)古代社會(huì)中是一種最基層的、具有很大影響力的社會(huì)組織。[注]、②、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.259;S.259;257-258.這一看法是十分正確的。在中國(guó)無人懷疑宗族在幾千年封建社會(huì)發(fā)展中的重要作用。宗族是中國(guó)古代社會(huì)中最基本的社會(huì)團(tuán)體，通常由居住在同一村莊的居民組成。宗族是以父系的血緣為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的，所以同一宗族的人通常有著相同的宗祖，其居民也有著相同的姓氏。宗族有著自己的管理機(jī)構(gòu)，族中年紀(jì)最長(zhǎng)者通常被選為族長(zhǎng)等問題。[注]、②、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.259;S.259;257-258.宗族有著自己的財(cái)產(chǎn)、宗廟和宗法。宗法不僅規(guī)范宗族內(nèi)部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、資產(chǎn)的出租、轉(zhuǎn)讓和繼承，而且確定了倫理和行為規(guī)范(禮)。宗法是一種具有強(qiáng)制性的社團(tuán)法。如果宗族的成員違反了宗法，他將會(huì)受到相應(yīng)的處罰。[注]任志強(qiáng)：《徽州宗族研究綜述》，見《徽學(xué)》第2卷, 合肥：安徽大學(xué)出版社，2002年,第75、81頁及以下；梁治平：《在邊緣處思考》，北京：法律出版社，2010年,第161、167頁。

中國(guó)古代科舉制度、官僚制度和宗族制度之間的密切聯(lián)系：自隋朝以來，中國(guó)就已經(jīng)實(shí)施了科舉制度。自此以后，中國(guó)歷代統(tǒng)治者均通過科舉制度選拔官員。通過考試、被選任的官員也獲得相應(yīng)的特權(quán)。因此對(duì)許多人來說，通過科舉考試是通往個(gè)人成功、家族興盛的一條重要途徑。而科舉考試的主要內(nèi)容是儒家思想的學(xué)說和原則，例如義務(wù)、忠誠(chéng)、清廉等思想。[注]葉孝信：《中國(guó)法制史》,上海：復(fù)旦大學(xué)出版社, 2008年,第159-160頁。統(tǒng)治者希望通過這種考試保證官員對(duì)皇帝忠誠(chéng)。[注]Patricia Ebrey, China as a Contrasting Case: Bureaucracy and Empire in Song China, Ebrey, State 2 Version 1, p.1, 15.從歷史上看，大部分官員均是通過這種科舉考試的方法選任。這些入選的人士分別在地方、中央等各級(jí)政府中擔(dān)任相應(yīng)的職位，代表皇帝管理國(guó)家事務(wù)，從而形成了巨大的官僚管理體系。古語云：“三年清知府，十萬雪花銀”，當(dāng)官是聚財(cái)?shù)淖詈猛緩?。官員獲得財(cái)富后通常會(huì)將它們用于購(gòu)置地產(chǎn)，積聚資產(chǎn)。[注]、②、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.259;S.259;257-258.這樣，這種官員家庭就會(huì)發(fā)展成為新的宗族。同樣，富裕、強(qiáng)大的宗族也能夠聘請(qǐng)私塾教育族人的子女。這樣族人的子女也就有更多的機(jī)會(huì)通過科舉考試，成為官員。另外，宗法通常也吸收并確認(rèn)當(dāng)時(shí)成文法中的規(guī)定，因而也確定當(dāng)時(shí)為統(tǒng)治者所推崇的道德和行為規(guī)則，例如“禮”。這樣，一方面，宗族也在某種程度上維護(hù)了當(dāng)時(shí)以皇權(quán)為中心的社會(huì)秩序；另一方面，當(dāng)時(shí)的皇權(quán)也承認(rèn)了宗族的特殊自治地位。[注]任志強(qiáng)：《徽州宗族研究綜述》，見《徽學(xué)》第2卷,合肥：安徽大學(xué)出版社，2002年,第75、81頁及以下?？傊?，在古代中國(guó)，科舉制度、官僚制度和宗族制度密不可分，它們相互配合、相互支持，共同維持著當(dāng)時(shí)的社會(huì)秩序。

厭訟習(xí)俗：中國(guó)學(xué)者對(duì)于古代中國(guó)人是否喜好司法訴訟這一問題基本上不存在爭(zhēng)議。大部分中國(guó)學(xué)者相信：在古代中國(guó)，人們不喜歡被卷入訴訟中或以卷入訴訟為恥辱。[注]尤陳俊：《中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)訴訟意識(shí)成因解讀》，見《中西法律傳統(tǒng) 》第4卷，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年,第312-327頁;吳鵬程：《中國(guó)人不“健訟”之探究》，http://articles.chinalawinfo.com/Article_Details.asp?ArticleId=35612, 2012年9月14日。其中的原因比較復(fù)雜?；蛟S是因?yàn)樵V訟的風(fēng)險(xiǎn)太大，如果參與訴訟，人們難以預(yù)測(cè)其結(jié)果[注]尤陳俊：《中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)訴訟意識(shí)成因解讀》，見《中西法律傳統(tǒng)》第4卷，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年,第312-327頁；徐忠明：《情感、循吏與明清時(shí)期司法實(shí)踐》,上海：上海書店出版社，2009年,第1、27頁。；或許是因?yàn)樵诠糯袊?guó)調(diào)解在解決糾紛方面比訴訟起著更加重要的作用，因?yàn)榇蟛糠旨m紛可以通過調(diào)解得以解決[注]吳丹紅：《傳統(tǒng)訴訟文化解讀》，http://articles.chinalawinfo.com/Article_Details.asp?ArticleId=22570, 2012年9月14日；徐忠明：《案例、故事與明清時(shí)期的司法文化》,北京：法律出版社，2006年,第23、35頁。。但儒家思想在這里應(yīng)該起著更加重要的作用，因?yàn)榭鬃釉凇墩撜Z》中說：“君子喻于義，小人喻于利”，由此引申開來即是說：所有訴訟均為逐利，應(yīng)為君子所不齒。[注]吳丹紅：《傳統(tǒng)訴訟文化解讀》，http://articles.chinalawinfo.com/Article_Details.asp?ArticleId=22570, 2012年9月14日；尤陳?。骸吨袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)訴訟意識(shí)成因解讀》，見《中西法律傳統(tǒng)》第4卷，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年,第312-327頁。由于儒家思想的影響，大部分受教育的知識(shí)分子不喜歡上法庭，即使他被卷入與他人的糾紛中，也更愿意通過調(diào)解解決。這自然也會(huì)影響其他人的行為。

綜上所述，在中國(guó)古代法律發(fā)展過程中，各種因素的共同作用使得古代中國(guó)沒有產(chǎn)生高度抽象的成文法典。重農(nóng)輕商的傳統(tǒng)和政策，使得中國(guó)古代的商業(yè)活動(dòng)相對(duì)簡(jiǎn)單，這樣抽象化程度較低的法律也足以規(guī)范、調(diào)整并不復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。宗族的高度自治及其宗法的適用使得宗族能夠根據(jù)自己的規(guī)范解決諸如所有權(quán)及其轉(zhuǎn)讓等問題。而科舉制度、官僚制度和宗族制度的相互交融、相互配合，使得以中國(guó)皇帝為核心的官僚機(jī)制僅僅依靠簡(jiǎn)單法規(guī)也能比較有效地管理廣闊的地域。當(dāng)然，如果皇帝本人變得荒淫無道時(shí)除外。由于人們對(duì)司法訴訟的厭倦態(tài)度，這樣也就無須編纂高度抽象的成文法。

三、 中國(guó)古代司法與卡迪司法

韋伯堅(jiān)信：中國(guó)傳統(tǒng)司法屬于卡迪司法。他認(rèn)為中國(guó)古代官僚世襲管理制、立法和司法方面的非理性，是造成這種狀況的原因。[注]Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.271-279 ff.這一觀點(diǎn)獲得了部分學(xué)者的支持[注]Stephenp. Turner, “Weber, the Chinese Law system, and Marsh’s Critique”, in: Comparative & Historical Sociology, 2002, 14(2), pp.5-6;賀衛(wèi)方：《法學(xué)方法的困惑》，載《未名法學(xué)》,2007年第1期,第2頁;高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間——評(píng)張偉仁先生的〈中國(guó)的傳統(tǒng)司法和法學(xué)〉》，載《政法論壇》，2006年第5期,第98-109頁。，但也有相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者對(duì)此持不同意見[注]Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”, in: American Journal of Sociology, 2000,106(2), pp.282-302;張偉仁：《中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第5期，第59、64頁及以下；黃宗智：《從訴訟檔案出發(fā)——中國(guó)的法律、社會(huì)和文化》，北京：法律出版社，2009年,第433頁。。究竟哪方觀點(diǎn)是正確的呢？本文依然認(rèn)為韋伯有關(guān)中國(guó)古代司法屬卡迪司法的論斷既有錯(cuò)誤的一面，也有正確的一面。

1. 韋伯有關(guān)“卡迪司法”論斷的錯(cuò)誤一面

根據(jù)上文提及的標(biāo)準(zhǔn)，如果在中國(guó)古代司法實(shí)踐中，官員據(jù)以判決的依據(jù)不是法律規(guī)定，而是傳統(tǒng)、倫理或道德規(guī)范或人情等因素，那么，韋伯的論斷便是正確的。如果官員是根據(jù)后者斷案的，其判決自然也是難以預(yù)測(cè)的。同樣，如果判決不是以事實(shí)為基礎(chǔ)做出的，或者主審官員沒有法律專業(yè)知識(shí)，或者判決不必經(jīng)過復(fù)核，那么，判決也是難以預(yù)測(cè)的。本文將以清朝的司法實(shí)踐為例，分析它們是否具備了上述條件。

成文法作為判決依據(jù)：眾所周知，在古代中國(guó)，縣令既是管理全縣事務(wù)的最高長(zhǎng)官，又是負(fù)責(zé)審理全縣的所有刑事案件和民事糾紛的法官。如果縣令可以不按照法律規(guī)定判案，那么，中國(guó)清代司法實(shí)踐就有卡迪司法之嫌。但實(shí)證研究表明：縣令是根據(jù)《大清律例》判案的，他并不是任意武斷地做出判決的。黃宗智教授曾經(jīng)對(duì)四川巴縣1760-1830年間、順天府寶坻縣1810-1900年間以及臺(tái)灣淡水府-新竹縣1830-1890年間檔案記載的221個(gè)案件進(jìn)行分析研究。在其中的170個(gè)案件中，縣令是按照清律做出判決的，占所有調(diào)查案件的77%。在其中的22個(gè)案件中，縣令判定：爭(zhēng)議的雙方均沒有明顯違反大清律例的規(guī)定，占其中的10%；在其中的10個(gè)案件中，縣令做出了還需進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查的決定，這占其中的5%。[注]黃宗智：《從訴訟檔案出發(fā)——中國(guó)的法律、社會(huì)和文化》，北京：法律出版社, 2009年,第433頁。我們應(yīng)該相信上述研究結(jié)果的可靠性。因?yàn)樵谖覈?guó)認(rèn)同韋伯觀點(diǎn)的學(xué)者中，他們均沒有否認(rèn)上述實(shí)證研究結(jié)果的真實(shí)性。另外，美國(guó)學(xué)者德克·卜德和克拉倫斯·莫理斯經(jīng)過其長(zhǎng)期的研究也得出類似的結(jié)論：“與其他國(guó)家的法官相比，中國(guó)清代的法官適用法律更加嚴(yán)格，任意斷案屬于例外情形，在司法實(shí)踐中極少存在。”[注][美]D. 布迪、C. 莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》, 南京：江蘇人民出版社，1993年,第442-443頁。以上分析均表明：清代官員是根據(jù)法律做出判決的，根據(jù)法律以外因素?cái)喟笇儆诶馇樾巍?/p>

新增法條和先例作為斷案的依據(jù)：中國(guó)古代法律僅僅對(duì)重要的社會(huì)事項(xiàng)做出了規(guī)范，其內(nèi)容并不十分細(xì)致全面。因此它顯然不可能規(guī)范隨著社會(huì)生活發(fā)展不斷出現(xiàn)的新問題。為解決這一問題，清政府采取兩類措施彌補(bǔ)上述缺陷。其一，增加新的“例”。[注]、⑧ 葉孝信：《中國(guó)法制史》, 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,2008年，第321、324頁;第322、337頁。在1725年時(shí)，例部只有824條，在1761年時(shí)，增加到了1456條，到1870年時(shí)，則進(jìn)一步增加到1892條。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.其二，清政府允許官員在審理案件時(shí)通過類比方法引用先例。[注]胡興東：《中國(guó)古代判例法運(yùn)作機(jī)制研究:以元朝和清朝為比較的考察》, 北京：北京大學(xué)出版社,2010年，第272、275頁。根據(jù)美國(guó)學(xué)者羅伯特·馬希的研究，自1743年開始，官員審案時(shí)可以引用先例，清政府也收集并整理經(jīng)典案例。如果在官員審理案件時(shí)，沒有與案情相應(yīng)的法條可以適用，那么他可以參照與案情相似的先例并據(jù)此做出判決。當(dāng)然，在判決中他必須標(biāo)明其引用的先例。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.由此可見，即使沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，官員也不能任意斷案。

審案官員的文學(xué)教育背景和法律專家的協(xié)助：韋伯說在古代中國(guó)負(fù)責(zé)審案的官員沒有接受過法律專業(yè)教育，這是正確的。中國(guó)古代官員主要接受孔孟等儒家思想等哲學(xué)和文學(xué)方面的教育，他們確實(shí)沒有系統(tǒng)研究過法律，而且他們也不是專職法官。但這并不等于在古代中國(guó)是由一批法盲在審理案件。眾所周知，在古代中國(guó)所有官員都會(huì)聘請(qǐng)一個(gè)全職的“師爺”作為“法律顧問”，該師爺協(xié)助該官員調(diào)查、分析案情，討論審理案件的思路，建議相應(yīng)的判決，草擬給上級(jí)政府的司法報(bào)告文書等等。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.不可否認(rèn)，這些師爺確實(shí)是沒有通過科舉考試的落榜者。[注]賀衛(wèi)方：《法學(xué)方法的困惑》，載《未名法學(xué)》,2007年第1期，第2頁。但這并不妨礙他們通過研究法律和判例成為法律專家。在法律教育和法律專家之間并不存在著必然的因果關(guān)系；任何人只要具有正常智力，而且有著研究法律的興趣，即使沒有受到正式的法律教育，也可能成為法律專家。在古代中國(guó)，法律規(guī)定相對(duì)簡(jiǎn)單，更是如此。所以，盡管中國(guó)官員沒有受過專業(yè)的法律教育，但由于有法律專家的協(xié)助，他們的司法實(shí)踐也具有相當(dāng)高的專業(yè)水準(zhǔn)。黃宗智的實(shí)證研究也表明了這一點(diǎn)。

以事實(shí)為基礎(chǔ)斷案：如果判案不以事實(shí)為基礎(chǔ)，那么判決也必然具有很大的任意性、武斷性。但研究表明：清代縣令的判決是以查明的事實(shí)為基礎(chǔ)的。在清朝官員審案過程中，官員必須首先勘測(cè)現(xiàn)場(chǎng)、詢問證人、收集證據(jù)?？傊仨毷紫炔槊飨嚓P(guān)案件的事實(shí)真相。然后，他才能將相關(guān)的法條適用于該事實(shí)，并做出相應(yīng)的判決。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.所以，官員是不能根據(jù)想象做出判決的。

復(fù)核程序：如果官員做出的判決不必經(jīng)過任何機(jī)構(gòu)尤其上級(jí)機(jī)構(gòu)的審查，那么官員任意斷案也是難以避免的。在清代已經(jīng)建立起一個(gè)行之有效的判決復(fù)核制度。所有司法判決必須送交上級(jí)機(jī)構(gòu)審核。[注]、⑧ 葉孝信：《中國(guó)法制史》, 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,2008年，第321、324頁;第322、337頁。如果判決是根據(jù)法律規(guī)定做出的，是如此；如果判決是根據(jù)先例做出的，同樣是如此。如果判決涉及死刑，案件必須提交州政府和省政府的復(fù)審，最終提交刑部等三部共同復(fù)審。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.

根據(jù)以上分析，清代官員是根據(jù)法律和事實(shí)做出判決的，由此表明清代司法實(shí)踐并非卡迪司法。事實(shí)上古代中國(guó)是一個(gè)等級(jí)森嚴(yán)的封建官僚王國(guó)，在其頂端是皇帝。皇帝確實(shí)擁有著至高無上的立法、行政權(quán)力和司法權(quán)力[注]高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間——評(píng)張偉仁先生的〈中國(guó)的傳統(tǒng)司法和法學(xué)〉》，載《政法論壇》，2006年第5期,第98-109頁。，但在這樣的國(guó)家中，司法實(shí)踐并不一定屬于卡迪司法。因?yàn)樵诨蕶?quán)和卡迪司法之間并不存在著必然的因果關(guān)系。如果我們仔細(xì)分析古代中國(guó)的發(fā)展史，就能發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律：即每一朝代的創(chuàng)始皇帝或其繼承者均十分勤政、廉潔，而且比同一朝代末期的皇帝更加正直、理智。在絕大多數(shù)情況下，他們尊重法律，也能根據(jù)法律來處理政務(wù)。不僅如此，他們還要求其官員嚴(yán)守法紀(jì)。這樣的皇帝自然不能容忍任何腐敗行為，同樣不能容忍任何枉法斷案的官員。如果他們發(fā)現(xiàn)此種行為和官員，必會(huì)對(duì)此依法懲處。中國(guó)古人將這些皇帝尊稱為“明君”。在這種情況下，一些官員也會(huì)為普通百姓伸張正義，他們會(huì)堅(jiān)持依法斷案，維護(hù)百姓的利益。這樣的官員在皇帝眼中屬于“賢臣”，在百姓心中屬于“青天”。在每個(gè)朝代都會(huì)有這樣的“明君”和“青天”。在他們統(tǒng)治之下，絕大多數(shù)案件均是根據(jù)法律審理的，所以我們不能將這種司法稱為“卡迪司法”。

2. 韋伯論斷的正確一面

古代中國(guó)有著很長(zhǎng)的歷史，我們必須承認(rèn)：在每個(gè)朝代中均會(huì)有不依法斷案的情形。因?yàn)樵诿總€(gè)朝代中，不僅有“明君”、“賢臣”和“青天”，也存在著“暴君”、“昏君”和“奸臣”。“暴君”、“昏君”終日沉湎于酒色，不理朝政，寵幸奸臣，濫殺忠良和無辜；而其任用的官員自然將權(quán)力作為斂財(cái)?shù)墓ぞ?，他們魚肉百姓，勒索錢財(cái)。在這種情況下，整個(gè)管理制度已經(jīng)徹底腐敗，“官官相護(hù)”也成為常態(tài)；如果某一官員或其家族成員卷入司法訴訟中，他們必會(huì)贏得訴訟，即使其行為本身違反了法律，也是如此。這時(shí)官員做出判決的依據(jù)不是法律規(guī)定而是人情。這是每個(gè)朝代末期經(jīng)常會(huì)發(fā)生的事實(shí)。但對(duì)這種事實(shí)可以有兩種不同的解釋：其一，這是一種卡迪司法行為。因?yàn)榭ǖ纤痉ǖ幕咎卣魇牵簩彴刚卟灰婪ㄅ袥Q。其二，這是一種腐敗行為。因?yàn)椴灰婪〝喟感袨楸旧硎沁`反法律的，而且為防止被發(fā)現(xiàn)真相，枉法斷案者總是千方百計(jì)掩蓋其徇私舞弊行為。如果大家認(rèn)同上述第一種解釋，那么，韋伯的論斷便有其正確性。反之，則根本是錯(cuò)誤的。究竟哪種解釋更加合理，本文不作結(jié)論，姑且留給大家評(píng)估。

四、 總 結(jié)

綜上所述，中國(guó)古代法律制度紛繁復(fù)雜。它既有理性的一面，也有非理性的一面。在中國(guó)古代司法實(shí)踐中也是如此。所以，如果我們僅僅宣稱：中國(guó)古代法律是非理性的、屬于卡迪司法，這樣的結(jié)論不僅過于片面，而且也不符合歷史事實(shí)。同樣，認(rèn)為中國(guó)古代法律理性的觀點(diǎn)也同樣過于片面，它并沒有反映中國(guó)古代法律的真實(shí)面貌。要徹底弄清中國(guó)古代法律的真實(shí)情形，我們必須逐個(gè)分析、研究每個(gè)朝代的法律和判決。本文并不意圖終止這一已經(jīng)持續(xù)很久的爭(zhēng)論，但我們確實(shí)希望：相關(guān)的討論能在查清史實(shí)的基礎(chǔ)上更加理智地進(jìn)行。