文◎周 宇 王宏平

［案情］2012年7月的一天，李某在廊坊一集貿(mào)市場以120元的價格從一賣玩具的老頭手中購進一箱玩具，回家后發(fā)現(xiàn)箱子里兩支玩具槍。李某在大興區(qū)某鎮(zhèn)集貿(mào)市場擺攤時將兩支玩具槍放在攤位上準備出售，標價為每支160元。兩支槍狀物的外觀均為黑色塑料質(zhì)地，長約50厘米，以彈簧為動力，打塑料子彈。2012年7月15日19時許，李某在該集貿(mào)市場銷售玩具時，民警發(fā)現(xiàn)其準備銷售的兩支槍狀物可能是仿真槍，并將李某抓獲。經(jīng)鑒定涉案兩支槍狀物均為槍支。

本案爭議焦點，行為人的行為是否構成犯罪。第一種意見認為李某的行為構成非法買賣槍支罪?？陀^上李某買賣的槍狀物經(jīng)過鑒定屬于刑法意義上的槍支。李某非法買賣槍支的行為具有嚴重的社會危害性，應當予以嚴懲，構成非法買賣槍支罪。第二種意見認為李某的行為不構成犯罪?，F(xiàn)無證據(jù)證明李某主觀上具有非法買賣刑法意義上槍支的故意，且以非法買賣槍支罪對李某判處刑罰也違背了最高人民法院有關規(guī)定的精神。

［速解］本文認為，李某的行為不構成犯罪。

首先，現(xiàn)無證據(jù)證明李某主觀上具有非法買賣刑法意義上槍支的故意，認定李某構成非法買賣槍支罪不符合主客觀相一致原則。李某的兩支槍狀物是從農(nóng)貿(mào)市場購進，在農(nóng)貿(mào)市場擺在攤位上和其他的玩具一起出售，價格為160元。通常的非法買賣槍支案件中，一把槍要賣幾千元，并且是通過高度隱蔽的方式進行交易。從李某的職業(yè)、購進和銷售槍狀物的場合、設定的價格、槍的外觀等方面來看，李某一直認為其銷售的兩支槍狀物就是玩具槍，其根本沒有認識到其銷售的“玩具槍”是刑法意義上的槍支，李某在主觀上沒有買賣刑法意義上槍支的故意，李某的行為不構成非法買賣槍支罪。

其次，如以非法買賣槍支罪對李某判處刑罰也違背了最高人民法院有關規(guī)定的精神，不符合刑法罪責刑相適應原則。2001年5月，最高人民法院通過了《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》）。同年9月，最高人民法院發(fā)布了對執(zhí)行上述解釋有關問題的通知。通知要求對于行為人因生產(chǎn)、生活需要非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依法免除處罰或者從輕處罰。發(fā)布上述通知的背景是，實踐中有些案件，行為人非法制造、買賣的槍支、爆炸物均是用于日常的生產(chǎn)、生活，尚未造成嚴重后果，但是由于《解釋》規(guī)定的涉槍、涉爆案件定罪量刑標準比較嚴格，這些案件的被告人可能被判處較重的刑罰。最高人民法院認為這些人主觀方面并無實施其他嚴重危害社會治安秩序行為的故意，如果不講政策，一律追究刑事責任甚至判處重刑，社會效果顯然不好。從嚴格執(zhí)法的角度考慮，任何非法制造、買賣槍支、彈藥、爆炸物的行為都應當被依法追究相應的責任，但是絕不能不加區(qū)別，于是發(fā)布了上述通知。

2003年最高人民法院發(fā)布了 《關于處理涉槍、涉爆申訴案件有關問題的通知》，通知要求對于已經(jīng)作出生效判決的涉槍、涉爆的刑事案件，當事人依法提出申訴，經(jīng)審查認為生效判決不符合2001年9月的通知精神的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，按照審判監(jiān)督程序重新審理，并依照該通知的精神予以改判。2009年11月，最高人民法院對《解釋》進行了修正，增加了一條，基本內(nèi)容是因正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法買賣爆炸物，沒有造成嚴重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。

可見，司法實踐中遇到的刑法打擊面過大的問題已經(jīng)引起了最高人民法院的關注，對于涉槍、涉爆的行為不能不加區(qū)別，搞一刀切。只不過對《解釋》的修改僅涉及了爆炸物。本案中關于槍支的問題和上述有關爆炸物的問題類似。犯罪嫌疑人李某買賣玩具槍或者仿真槍的行為當然具有一定的潛在危險性，但是依照《中華人民共和國槍支管理法》第四十四條第（五）項之規(guī)定，對于銷售仿真槍的可以進行警告或者十五日以下的行政拘留，這種行政處罰足以對李某這些小商販起到警示和震懾作用，沒有必要適用刑法對其進行處罰。