文◎冉巨火

［典型案例］2013年1月12日，廣州鐵路公安部門對外通報稱查獲廣東今年以來最大“黑票點”。佛山市禪城區(qū)一對新婚夫妻鐘某與葉某，利用開網(wǎng)店的便利，幫附近農(nóng)民工網(wǎng)上訂票和取票，并收取每張10元的“服務(wù)費”。鐵路公安人員在現(xiàn)場查獲車票212張，票面價值人民幣35402元，以及購票使用的身份證213張。1月10日，警方以涉嫌倒賣車票罪將這小兩口刑拘。

本案經(jīng)披露后，一時間輿論為之大嘩。支持者有之，反對者亦有之。對此問題，筆者認為實名制下倒賣車票罪已無成立空間，鐘某夫婦并不成立任何犯罪。本著紓緩?fù)鈦韯?wù)工人員買票難的務(wù)實態(tài)度，立法部門應(yīng)及早將本罪廢除。

一、實名制下車票已無法倒賣

廣州警方認為，根據(jù)刑法第227條及1999年9月6日最高人民法院 《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，只要具備高價、變相加價倒賣車票的行為，并符合票面價值5000元以上或非法獲利2000元以上的要求，就構(gòu)成了“倒賣車票情節(jié)嚴重”的刑事犯罪。鐘某夫婦二人的行為達到了法律規(guī)定的刑事處罰標準，已經(jīng)涉嫌構(gòu)成倒賣車票罪，公安部門的行為并未超出法律的界限。［1］對此，筆者認為這一觀點有待商榷，廣州警方在此問題上犯了“惟數(shù)額論”的錯誤。實名制下，車票已經(jīng)不存在被倒賣的空間。

1999年9月6日最高人民法院 《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》只是說明倒賣車票的行為如果達到上述數(shù)額即應(yīng)定罪，但什么是倒賣？上述司法司法解釋并未作出規(guī)定。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂倒賣是指低價買進，高價賣出的行為。［2］因為如此，刑法理論一般認為倒賣車票罪中的倒賣應(yīng)是先購入后出售的行為。為特定人代購車車票而收取代購費用的，不成立本罪。［3］這就意味著，倒賣車票行為成立的前提是行為人先取得車票的所有權(quán)，之后再將其加價售于不特定他人。亦即，先買后賣，轉(zhuǎn)手售于不特定他人是倒賣車票行為的本質(zhì)特征。

問題在于，車票實名制后火車票上開始記載旅客的本人身份信息，這就意味著實名制后的車票已經(jīng)成為特定物，除卻旅客本人外，他人根本不可能使用該張車票，行為人自然也就不可能先取得該張車票的所有權(quán)，再將其加價轉(zhuǎn)手倒賣于不特定人。一言以蔽之，實名制下車票根本不可能被倒賣。刑法為什么沒有規(guī)定倒賣機票罪，很重要的一個原因就是因為機票實行的是實名制，理論上根本不存在被轉(zhuǎn)手倒賣的可能。本案中，鐘某夫婦的行為不過是為多個特定他人代購車票，并非以自己名義購進后再出售給不特定人，自訂票成功之時火車票的所有權(quán)始終屬于旅客，不存在火車票所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形，當然也就不可能成立倒賣車票罪。

或許有人會說，實名制后車票仍有被倒賣的空間。如新京報記者即指出，車票實名制后，黃年仍可倒賣車票，其“秘技”有二：一是“買近求遠”，即在站外高價購得目的地黃牛票 （以黃牛身份證購買的遠途車票），再以自己的身份證隨便買其他任一車次短途票，持短途票混進站上車，避過“火車票實名制”；二是“秒殺退票”，即黃牛提前購到一些退票者的退票，之后再和欲達退票目的地的購票者講好，由黃牛把自己手中的購票者所需票的退票退掉，在最短時間內(nèi)，黃牛再代購票者在12306網(wǎng)站上將此退票購進。［4］事實上，上述兩種行為不過是利用了車票實名制環(huán)節(jié)中存在的一些漏洞，只能說明我們的實名制在實際執(zhí)行過程中，還沒有完全到位，一旦嚴格起來后，是完全可以杜絕此類行為發(fā)生的。

如按正規(guī)實名制流程，乘客從火車站進站上車，至少須經(jīng)五道查驗車票（或身份證）關(guān)：火車站進站口、候車廳門口、候車廳檢票口、列車車廂門口、列車上。所謂“買近求遠”的“密技”之所以能夠通關(guān)是因為只有在火車站進站口才要求旅客同時出示車票與身份證，而其他四道站口都只驗票不查身份證，旅客持“近”票票證相符進站后就可持“遠”票上其他車。將此種“倒票”行為卻之門外的辦法其實很簡單，只要我們在其余四道關(guān)口都查驗身份證與火車票，要求票證相符即可。這并不是什么技術(shù)上的難題，實際上檢票口閘機即裝有查驗身份證的裝置，但現(xiàn)行的進站流程中旅客只需將車票塞入閘機口，并不需要刷身份證。又如所謂的“秒殺退票”倒票者之所以能大行其道其實是在利用旅客對退票信息的不知情。因為按照現(xiàn)在的退票機制，一旦有人退票，就會在網(wǎng)上即時顯示存在余票信息，黃牛就是抓住這個便利條件，退票后代他人在最短的時間內(nèi)再將該退票買入。只要鐵路售票部門將退票收集起來，全都歸置到一起，另找時間統(tǒng)一放出，就會形成旅客統(tǒng)一搶票的局面，同時也增加了黃牛“秒殺”搶票的風險。如此一來，實名制下“倒賣”車票的行為其實并沒有存在的空間。

二、實名制下有償代購車票的行為應(yīng)視為民事代理

為了遏制“黃牛黨”們的倒票行為，我們實施了火車票實名制。為了方便旅客購票，在保留傳統(tǒng)的窗口排隊售票的同時，鐵路部門推出了電話和網(wǎng)絡(luò)訂票途徑。勿庸置疑，這些做法一定程度上方便了百姓們的日常出行。但凡事有利則必有弊，電話訂票、網(wǎng)絡(luò)訂票推行的同時也帶來一系列的問題。要知每年春運的旅客中有相當一部分是外來工，這些人既不懂網(wǎng)絡(luò)，也不會使用什么網(wǎng)銀。在以往，他們還可以靠通宵排隊，通過拼體力這種最原始的方式搶得屬于自己的一張車票，但今年形勢明顯對其不利。春運伊始，鐵道部即將網(wǎng)絡(luò)購票時間提前到了20天，而窗口售票時間卻只是提前到18天。也就是說，窗口售票時間要滯后于網(wǎng)絡(luò)售票兩天。事實上，網(wǎng)絡(luò)放票后一列列車的車票往往在20秒鐘內(nèi)即可被一搶而空，以至于官方不得不遮遮掩掩地叫停12306搶票助手之類的“神器”。于是乎兩天的時間差使得那些只會通宵排隊的外來工望票興嘆之余自然產(chǎn)生了有人代購花錢也值得的念頭，而這就是商機。哪里有需求哪里就有市場，于是有償代購車票的行業(yè)自然應(yīng)運而生。

但車票實名制的實施，使得任何人要想買到車票無非通過三個途徑去實現(xiàn)：一是上網(wǎng)訂購，訂票成功后，憑訂票流水號到售票窗口換取紙質(zhì)車票；二是撥打訂票電話，訂票成功后，憑實名制車票流水號到售票窗口交錢取票。三是到鐵路客票代辦點或者去售票窗口以排隊的方式購買火車票。但不管是網(wǎng)絡(luò)訂票、電話訂票，抑或是到窗口排隊買票、取票，每一種途徑都意味著一定的時間、精力、金錢的付出。要求職業(yè)代購者無償付出，顯然是不合適的。此種情況下，無暇付出這些代價的旅客與職業(yè)代購者之間必然會形成合意，愿意以一定數(shù)額的金錢去換取對方的勞務(wù)，從而節(jié)約自己的金錢和時間，彌補自己某些方面知識的缺陷。由是看來，委托他人代為購票是旅客在權(quán)衡經(jīng)濟效益之后做出的理性選擇。要知：法律雖然禁止倒賣火車票的非法經(jīng)營行為，但是并沒有規(guī)定旅客必須本人親自去購買火車票。法無禁止即許可，此種情況下受委托的人自然可以通過網(wǎng)絡(luò)訂票、電話訂票、或者排隊的方式到售票窗口代意欲出行的旅客買回其所需的車票，并收取適當?shù)膭趧?wù)費。

“在社會分工日趨細密的情況下，一部分人愿意花費時間、金錢為代價為別人提供代買車票的服務(wù)；而另一部分人只需花費幾元錢的服務(wù)費用，而節(jié)約更多的時間和金錢，這是在民商法上在常見也不過的民事法律關(guān)系。這部分花費時間、金錢提供服務(wù)所對應(yīng)的幾元錢代價，應(yīng)該看作是對這些人提供服務(wù)所花費的乘車、電話、排隊等程序的成本費用。這在民事法律關(guān)系中認可并以常態(tài)形式廣泛存在，與旅客約定代買車票并收取費用的行為是屬于民事委托而非倒賣車票，因為委托代買車票的行為，委托預(yù)約在先，買票在后，行為人買的目的并不是為了出賣車票，非法牟利，而是根據(jù)委托人的要求，去完成其委托的事項?！保?］本案中，鐘某夫婦有償代購車票的行為即為典型的民事代理。

三、實名制下倒賣車票罪應(yīng)予廢除

首先，實名制下代購車票的行為不具備法益侵犯性。刑法的目的在于保護法益，犯罪的實質(zhì)在于侵害法益。某一行為之所以能夠進入刑法的評價視野，形式上表現(xiàn)為符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上在于該行為具有法益侵犯性。亦即，我們將某一行為類型化為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，其正當性在于該行為對于法益具有侵害性，或者具有對法益侵害的危險。以上我們只是從形式上論證了實名制下有償代購車票的行為并不符合倒賣車票罪的犯罪構(gòu)成，廣州警方所謂的鐘某夫婦“倒賣”車票行為實為民事中的代理行為。實際上，實名制的實施不僅使得代購車票的行為已經(jīng)不再符合倒賣車票罪的具體犯罪構(gòu)成，而且也使得倒賣車票罪已經(jīng)不再具有法益侵犯性。

倒賣車票罪被規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，由此我們不難推導(dǎo)出立法者規(guī)定本罪的目的在于確保車票售購過程中的景然有序。倒賣車票行為的危害在于行為人每取得一張車票其他旅客就失去一次以正常價格購買的機會。問題在于，自2011年6月1日起我們國家火車票開始全面實行實名制。這就意味著即使是熟悉網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的鐘某夫婦，其代購行為如欲成功首先必須得獲得其他意欲出行旅客的身份信息，之后再以獲得的他人身份信息去登錄12306網(wǎng)站，以一名普通旅客的身份去和其他旅客一樣不停地刷屏競爭，才能買到自己想要的車票。此種情況下，鐘某夫婦不過是通過網(wǎng)絡(luò)排隊的形式代他人訂購車票。出售車票的依然是鐵路部門，購買的方式依然是網(wǎng)絡(luò)排隊。這種做法并沒有剝奪他人在網(wǎng)絡(luò)上以正常價格購買車票的機會，沒有任何一條法律禁止公民可以在網(wǎng)上代他人購買火車票。代他人電話訂票或者到窗口買票同樣如此，實名制的實施使得這些代購行為無論如何不會侵犯到車票售購的秩序。既然如此，實名制后仍然將倒賣車票罪保留在刑法條文中就不具有正當性。

其次，實名制下廢除倒賣車票罪利大于弊。一種行為應(yīng)否除罪化，除了從法益侵犯性的角度論證外，還可以從利益衡量的角度去考察。實名制下，將倒賣車票罪除罪化利大于蔽，具體表現(xiàn)為兩個方面：一是有利于維護外來務(wù)工人員等弱勢群體的自身利益。如上所言，由于自身知識、技能、時間等方面的缺陷、不足，使得諸如外來務(wù)工人員等弱勢群體在春運大軍中往往一票難求，一旦將倒賣車票罪廢除后，一些專職的有償代購機構(gòu)勢必應(yīng)聲而起，從而有效代償鐵路代售點不足帶來的各種問題。此時，有償代購的價格勢必因競爭的存在下降，弱勢群體的代購費用將更為便宜、便捷。此時，政府若能因勢利導(dǎo)，及時加強規(guī)范指引，絕對是一件利國利民的好事。二是有利于促進鐵路部門更好地改進自己的服務(wù)。倒賣車票行為的根本解決在于提高運力，如果刑法條文中繼續(xù)保留倒賣車票罪，反倒有可能助長鐵路部門的惰性，不僅不去提高自己的運力，反而舍本逐末地去對所謂的“倒票”行為進行打擊，投入大量的人力物力照舊得不償失。一旦倒賣車票罪廢除后，就會從體制上倒逼鐵路部門去提升自己的服務(wù)。如最起碼前述實名制后殘存的 “買近求遠”“秒殺退票”等BUG必將在最短的時間內(nèi)得到完善，否則，在強大的輿論監(jiān)督下必然會受到人們的攻訐。

再次，實名制下倒賣車票罪的廢除符合刑法的補充性原則。刑法在一個國家的法律體系中，處于補充法、保障法的地位。這就決定了刑法必須具有謙抑性，原則上能夠為其他部門法所規(guī)制的行為，理論上應(yīng)該盡量不要動用刑罰，能夠用較輕的刑罰解決的問題盡量不要用較重的刑罰。前述已及，實名制下所謂倒賣車票的行為實為民事代購行為，完全可以通過民事手段來予以調(diào)整。這并不違反民法中的平等、自愿、等價有償原則。正因為如此，我們才看到這樣的景象，在13日的火車票返還現(xiàn)場，拿到車票的外來工們開心之余開始為這對小夫妻喊冤，甚至心存感激?！八麄円矝]漫天要價，10塊錢手續(xù)費能幫我們買到票已很好了，怎么還被刑拘了?”“就算我們有時間，自己一來一回去火車站買，花費也不止10元，而且還不一定買得到?！币灿型鈦砉ひ蜻@個“黑票點”被取締了，以后找誰來幫忙買票而發(fā)愁。不難看出，有償代購行為能夠完全為民事手段來規(guī)范，既然如此，我們何必非得動用刑罰手段來規(guī)制呢？

注釋：

［1］人民網(wǎng)：“廣東刑拘‘代刷’火車票夫婦?掀農(nóng)民工買票難議論”，http://society.people.com.cn/n/2013/0116/c136657-20218609.html，訪問日期：2013年1月23日。

［2］中國社會科學(xué)院言語研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年7月修訂第3版，第255頁。

［3］張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社 2011 年版，第753頁。

［4］張永生、劉溪若：《“黃?！笔┟丶肌般@破”實名制》，載《新京報》2013年1月23日第17版。

［5］顏溪：“有償代購火車票違法嗎”，http://view.163.com/13/0118/06/8LFUKT0300012Q9L.html，訪問日期：2013年1月23日。