李艷芳 穆治霖

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

2012年6月14日，《黑龍江省氣候探測(cè)與保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）經(jīng)黑龍江省人大常委會(huì)審議通過，并于2012年8月1日起實(shí)施?！稐l例》第7條和第10條規(guī)定，氣候資源歸國家所有。從事氣候資源探測(cè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省氣象主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。探測(cè)所得資料要匯交給氣象部門。此規(guī)定立刻引起廣泛關(guān)注。在網(wǎng)絡(luò)上，學(xué)界、產(chǎn)業(yè)界、網(wǎng)民展開激烈爭(zhēng)論?？傮w而言，反對(duì)聲一片，贊同者很少。有不少法學(xué)專家從立法依據(jù)、立法目的、立法權(quán)限、立法內(nèi)容、立法程序等多方面明確指出了該條例存在的諸多問題，1有人甚至提出對(duì)《條例》進(jìn)行違憲審查2。此后，有國家氣象部門領(lǐng)導(dǎo)接受采訪時(shí)表態(tài)支持黑龍江《條例》4，使得輿論再起波瀾。輿論所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)“氣候資源是否屬于國家所有”，實(shí)質(zhì)上包含了氣候資源是否屬于《憲法》第9條規(guī)定的“自然資源”所列內(nèi)容、是否能夠通過設(shè)立國家所有權(quán)的方式確定氣候資源歸屬、如何才能更好地保護(hù)氣候資源并規(guī)范其開發(fā)利用秩序等一系列深層次問題。筆者認(rèn)為，氣候資源并非屬于我國法律規(guī)定的自然資源范疇，也不具有成為所有權(quán)客體應(yīng)有的屬性和特征，因此設(shè)定氣候資源國家所有權(quán)不具有科學(xué)性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

一、氣候資源不屬于法定的自然資源范疇

（一）自然資源的概念有廣義與狹義之分

顧名思義，自然資源即是來自于自然界的資產(chǎn)的來源，其經(jīng)濟(jì)學(xué)特色十分明顯?！掇o?！芬粫嘘P(guān)于自然資源的定義是“一般天然存在的自然物(不包括人類加工制造的原材料)，如土地資源、礦藏資源、水利資源、生物資源、海洋資源等”。4大英百科全書將自然資源定義為“人類可以利用的自然生成物，以及形成這些成分的源泉的環(huán)境功能。前者如土地、水、大氣、巖石、礦物、生物及其群集的森林、草原、礦藏、陸地、海洋等；后者如太陽能、環(huán)境的地球物理機(jī)能(氣象、海洋現(xiàn)象、水文地理現(xiàn)象)，環(huán)境的生態(tài)學(xué)機(jī)能(植物的光合作用、生物的食物鏈、微生物的腐蝕分解作用等)，地球化學(xué)循環(huán)機(jī)能(地?zé)岈F(xiàn)象、化石燃料、非金屬礦物的生成作用等)”。5

在我國，對(duì)自然資源的定義雖大體相同，但也并非完全一致。如1987年國務(wù)院環(huán)境保護(hù)委員會(huì)發(fā)布的《中國自然保護(hù)綱要》中對(duì)自然資源的定義為：“在一定的技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件下，自然界中對(duì)人類有用的一切物質(zhì)和能量都稱為自然資源，如土壤、水、草場(chǎng)、森林、野生動(dòng)植物、礦物等?！币灿腥苏J(rèn)為自然資源“是指自然界中存在的一切能夠?yàn)槿藗兝脼樯a(chǎn)資料和生活資料來源的自然要素，一般包括土地資源、水資源、生物資源、旅游資源等。”“或者說，自然資源是經(jīng)自然界形成的可供人類利用的一切物質(zhì)和能量的總稱”。6

通過以上定義列舉不難看出，雖然對(duì)自然資源的表述各有側(cè)重，但其內(nèi)涵中有兩點(diǎn)共同之處：一是自然資源應(yīng)當(dāng)是自然過程中的天然生成物，人造材料或人為制品不應(yīng)當(dāng)屬于自然資源的范疇；二是自然物或自然現(xiàn)象能成為自然資源，必須有兩個(gè)前提，即人類的需要和人類有對(duì)其進(jìn)行開發(fā)利用的能力。實(shí)踐中，土地、森林、草原、野生動(dòng)植物等已成為人們熟知的自然資源類型。

然而如果我們對(duì)自然資源的內(nèi)涵細(xì)細(xì)推敲，則會(huì)發(fā)現(xiàn)自然資源的定義中描述部分與列舉部分并不完全相匹配。具體而言，自然界中可供人類利用的物質(zhì)和能量涵蓋面非常之廣，絕非土地、森林、草原、礦產(chǎn)、野生動(dòng)植物等等有限的資源類型所能完整替代。譬如陽光、空氣，均是自然界中可供人類利用的物質(zhì)和能量，但是兩者卻并未被人類視為單獨(dú)的自然資源類型；再如原子的裂變和聚變反應(yīng)所產(chǎn)生的原子能，同樣是存在于自然界且為可供人類利用的能量，但目前為止原子能也并未被視為一種獨(dú)立的自然資源類型。

可見，自然資源的概念其實(shí)有廣義和狹義之分。廣義的自然資源應(yīng)當(dāng)指一切可以為人類所利用的自然界的能量和物質(zhì)，按照大英百科全書的定義，甚至可能包括特定的自然現(xiàn)象和環(huán)境功能；狹義的自然資源則往往是指已能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值、目前可以被人們利用為生產(chǎn)資料和生活資料來源的自然要素，更多地體現(xiàn)為各種特定的自然資源類型。

（二）我國法律設(shè)定自然資源國家所有權(quán)采用的是狹義的自然資源概念

需要特別指出的是，自然資源的廣義與狹義其實(shí)是相對(duì)的，自然資源類型并非一成不變，而是隨著人類科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，以及對(duì)自然條件和自然要素開發(fā)利用范圍的擴(kuò)大和深入而不斷變化。這也是自然資源概念內(nèi)涵的一個(gè)隱含的特色。實(shí)際上，人類社會(huì)的發(fā)展史也是自然資源類型不斷豐富的演進(jìn)史。在人類早期的農(nóng)業(yè)社會(huì)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以種植業(yè)為主，人們開發(fā)利用的自然資源主要是土地資源和水資源；工業(yè)革命后，人類技術(shù)水平不斷提高，規(guī)?；牟傻V業(yè)、林業(yè)、畜牧養(yǎng)殖業(yè)等新興行業(yè)不斷出現(xiàn)，礦產(chǎn)資源、森林資源、草原資源、野生動(dòng)物資源等成為新的自然資源類型，并得到法律的確認(rèn)和規(guī)范。因此可以說，狹義的自然資源類型從長遠(yuǎn)來看具有一種多樣化的趨勢(shì)；但又由于社會(huì)對(duì)法律的相對(duì)穩(wěn)定性的要求，在特定的時(shí)期內(nèi)，一國的法定的自然資源類型是相對(duì)確定的。

就我國而言，目前，我國憲法和有關(guān)法律中明確列舉的設(shè)定了國家所有權(quán)的自然資源類型包括土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、野生動(dòng)植物等，其中，礦藏、水流、野生動(dòng)植物資源均屬于國家所有，土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂資源則國家所有和集體所有兩種形式。7然而，如前所述，就我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，其所列舉的自然資源類型具有特定化的特點(diǎn)，并沒有涵蓋所有的“可以為人類所利用的自然界的能量和物質(zhì)”，因此是一種狹義的自然資源概念，加之涉及所有權(quán)的法律設(shè)定問題（后文將予以詳述），所以，從法規(guī)范的角度，不宜對(duì)自然資源的內(nèi)涵和外延做不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大理解。

（三）氣候資源不屬于我國法定的自然資源范疇

從學(xué)術(shù)研究層面看，不同學(xué)科對(duì)氣候資源的定義不盡相同。比如生態(tài)學(xué)上認(rèn)為，“氣候是自然環(huán)境的一個(gè)重要組成部分。在氣候環(huán)境中，一部分要素屬于自然條件，即氣候環(huán)境條件，包括各種非物質(zhì)或能量的農(nóng)業(yè)氣候要素，如濕度、氣壓等；另一部分要素屬于可以被人類利用的自然能源和物質(zhì)，稱之為氣候資源，氣候資源包括光、熱、水與空氣”。8再如，氣象專家認(rèn)為，“氣候資源就是可以在生產(chǎn)物質(zhì)財(cái)富的過程中作為原材料或能源利用的那些氣候要素或現(xiàn)象的總體”。9也有學(xué)者認(rèn)為，“氣候資源是一種重要的自然資源，它是指在一定的經(jīng)濟(jì)技術(shù)條件下，能為人類生活和生產(chǎn)提供可資利用的光、熱、水、風(fēng)、空氣等物質(zhì)和能量”。10從前述定義可以看出，氣候資源是由光照、熱量、降水、風(fēng)力和大氣成分等不同氣候要素所共同組成的自然物質(zhì)和能量，可以為人類的技術(shù)條件所利用，符合廣義上的自然資源概念特征和內(nèi)在邏輯，屬于廣義上的自然資源。

《條例》對(duì)氣候資源的定義為“能為人類活動(dòng)所利用的風(fēng)力風(fēng)能、太陽能、降水和大氣成分等構(gòu)成氣候環(huán)境的自然資源”。如前所述，從法律層面看，到目前為止，我國沒有一部法律對(duì)氣候資源的概念進(jìn)行過具體表述，《氣象法》中雖然有關(guān)于氣候資源內(nèi)容的規(guī)定，但也沒有對(duì)此概念進(jìn)行界定，而《條例》所規(guī)定的氣候資源類型未明確出現(xiàn)在或可歸屬于現(xiàn)行法律已列舉的自然資源類型之中，因此筆者認(rèn)為，狹義的自然資源概念無法當(dāng)然涵蓋《條例》所規(guī)定的氣候資源的內(nèi)容。

另外需要指出的是，《條例》關(guān)于氣候資源的定義中，將“風(fēng)能、太陽能”取代“風(fēng)力、光照”，并與“降水、大氣”并列使用，存在明顯的謬誤。因?yàn)楣庹詹坏韧谔柲?，風(fēng)力也不等同于風(fēng)能，太陽能、風(fēng)能是能源概念，是將光照、風(fēng)力等氣候資源經(jīng)過人類科技轉(zhuǎn)化后形成的能源資源，甚至都不屬于廣義的自然資源的范疇?！稐l例》該定義忽視了兩種不同層次概念的差異，在邏輯上存在問題，其科學(xué)性和準(zhǔn)確性值得商榷。

二、氣候資源不具有可以設(shè)定國家所有權(quán)的自然資源應(yīng)具有的特征

近年來，隨著人類技術(shù)水平的快速發(fā)展，對(duì)自然資源的利用已經(jīng)大大突破了既有地緣資源的范圍，可謂上天入地下海，能夠?yàn)槿祟惱貌碡?cái)富的自然條件和自然因素大大增加，新的自然資源類型層出不窮，傳統(tǒng)觀念中認(rèn)為人力所不能及的自然界的風(fēng)、光、熱、云等都已可以為人類所用，成為直接或間接獲得財(cái)富的來源。11上世紀(jì)70年代左右形成的氣候資源概念，已作為一種重要的自然資源被人們認(rèn)識(shí)和利用。那么，就目前的情況而言，氣候資源究竟可不可以成為法定自然資源國家所有權(quán)的客體？其能不能列入《憲法》第9條“等自然資源”的范疇呢？

（一）可以作為所有權(quán)客體的自然資源所具有的特點(diǎn)

所有權(quán)是物權(quán)法中的概念，指對(duì)物的占有、使用、收益、處分之支配權(quán)利。必須明確的是，無論是依據(jù)法律的規(guī)范還是相關(guān)科學(xué)性的考慮，絕非世上所有的東西都能成為所有權(quán)的客體，即并非所有的物都是物權(quán)法所規(guī)范之“物”，尤其是對(duì)類似于氣候資源這種新興的自然資源類型，其能否成為所有權(quán)的客體必須從各方面綜合、科學(xué)地予以考察。

首先，從自然資源領(lǐng)域引入所有權(quán)制度的歷史來看，作為所有權(quán)客體的自然資源具有稀缺性的特點(diǎn)。以目前已被法律設(shè)定了所有權(quán)的自然資源中最典型的土地資源為例，在早期農(nóng)業(yè)社會(huì)，盡管人類對(duì)土地資源的需求與可供人類利用的土地資源的供給之間尚未達(dá)到如現(xiàn)今這樣的不平衡狀態(tài)，但在當(dāng)時(shí)較低的科技水平條件下，特定范圍內(nèi)的可利用土地仍處于供不應(yīng)求的狀態(tài)；又因?yàn)橥恋厥寝r(nóng)業(yè)生產(chǎn)中最重要的生產(chǎn)資料，所以現(xiàn)實(shí)對(duì)立法提出要求，應(yīng)對(duì)有限土地的權(quán)利歸屬作出相應(yīng)規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)人與人關(guān)系的和諧與社會(huì)穩(wěn)定的目的，所有權(quán)制度由此被引入。因此，供求不平衡、供給嚴(yán)重?zé)o法滿足需求的這種稀缺性特點(diǎn)即是作為所有權(quán)客體的自然資源的首要特性。

其次，從現(xiàn)有物權(quán)法律制度的相關(guān)規(guī)范和理論出發(fā)進(jìn)行考察，作為所有權(quán)客體的自然資源具有可特定化的特征。我國《物權(quán)法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利……”筆者以為，這里有兩個(gè)關(guān)鍵詞值得予以關(guān)注：“特定”以及“直接支配”?！疤囟ā笔恰爸苯又洹钡男枰?，“直接支配”是“特定”的結(jié)果?，F(xiàn)代民法理論與實(shí)踐對(duì)于構(gòu)成所有權(quán)客體之物應(yīng)為能被特定化的特定之物已形成共識(shí)，其主要原因也即在于所有權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容是“對(duì)物的直接支配并享有隨之而來的利益”。因此，可特定化是作為所有權(quán)客體的自然資源具有的第二個(gè)特點(diǎn)。

最后，從經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“外部性理論”來分析，作為所有權(quán)客體的自然資源應(yīng)具有沒有外部性影響或影響很小的特點(diǎn)。外部性是指某個(gè)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)另一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生一種外部影響，而這種外部影響又不能通過市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行買賣。12前已述及，所有權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容是“對(duì)物的直接支配并享有隨之而來的利益”，也就是說，所有權(quán)的權(quán)利人的支配行為與其所取得的利益應(yīng)當(dāng)是一種對(duì)應(yīng)關(guān)系，若出現(xiàn)行為與收益不一致的情況，即產(chǎn)生外部性影響，則實(shí)際超出了所有權(quán)的功能范圍。換言之，對(duì)于外部性問題，所有權(quán)制度是無能為力的，因此沒有外部性影響或影響很小應(yīng)是作為所有權(quán)客體的自然資源具有的第三個(gè)特點(diǎn)。

綜上，可以作為所有權(quán)客體的自然資源應(yīng)具有稀缺性、可特定化以及無外部性影響三個(gè)特點(diǎn)。13

（二）氣候資源不具有作為所有權(quán)客體的自然資源的特點(diǎn)

首先，氣候資源是可再生和可更新的資源，不具有稀缺性。氣候資源屬于恒定資源，無論是其中的風(fēng)力、光照，還是降水和大氣成分，都是在自然界大量存在，取之不盡、用之不竭的。從可持續(xù)發(fā)展觀看，對(duì)氣候資源的開發(fā)利用不僅不應(yīng)限制，還應(yīng)提倡和鼓勵(lì)。

其次，氣候資源無法被準(zhǔn)確地特定化。以土地資源為代表的傳統(tǒng)自然資源類型的特定化已在傳統(tǒng)民法理論研究中達(dá)成較多共識(shí)，其權(quán)利邊界相對(duì)清晰。而對(duì)包含大量氣候因子和要素的氣候資源，以目前人類所掌控的技術(shù)水平，尚不具備對(duì)其進(jìn)行特定化的能力，同時(shí)也毫無必要將其特定化。作為地球上大氣圈層的重要組成部分，氣候資源始終處在不停地運(yùn)動(dòng)和變化之中，對(duì)其進(jìn)行特定化根本不具有可操作性和實(shí)際意義。

最后，對(duì)氣候資源的開發(fā)利用過程存在大量的外部性影響，既有正外部性影響，也有負(fù)外部性影響。正外部性影響體現(xiàn)在對(duì)氣候資源中的風(fēng)力、光照轉(zhuǎn)化為作為清潔能源的風(fēng)能和太陽能利用上，負(fù)外部性影響則體現(xiàn)在風(fēng)能和太陽能利用中可能產(chǎn)生的噪聲和重金屬污染等。14

綜上所述，氣候資源可以理解為廣義上的自然資源，但由于其與土地、森林、礦產(chǎn)等傳統(tǒng)自然資源類型存在明顯差異，不具有可以設(shè)定國家所有權(quán)的自然資源應(yīng)具有的特性，因此不能被視為《憲法》第9條規(guī)定的國家所有的自然資源。

三、設(shè)立氣候資源國家所有權(quán)缺乏正當(dāng)性

（一）“自然資源”設(shè)定所有權(quán)的保護(hù)方法

對(duì)自然資源設(shè)立所有權(quán)是基于人類對(duì)自然資源自然屬性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的認(rèn)識(shí)，伴隨著對(duì)自然資源開發(fā)利用力度的加大而產(chǎn)生和發(fā)展起來。從世界范圍看，對(duì)自然資源設(shè)立所有權(quán)大致可以分為19世紀(jì)以前的特別物權(quán)法時(shí)期、19世紀(jì)初期到20世紀(jì)50年代的單行法時(shí)期和20世紀(jì)60年代以后的體系化時(shí)期等三個(gè)階段。在人類社會(huì)早期，對(duì)自然資源立法的關(guān)注主要集中于土地資源，于是，以土地所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等為特色和代表的土地物權(quán)體系迅猛發(fā)展，成為傳統(tǒng)民法物權(quán)的主要內(nèi)容。隨著產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)生和發(fā)展，社會(huì)生產(chǎn)力快速提升，新的自然資源類型如礦產(chǎn)和森林的規(guī)模化開發(fā)利用活動(dòng)日漸增多，于是，以規(guī)范自然資源開發(fā)利用關(guān)系和加強(qiáng)自然資源管理為主要內(nèi)容的單行法律大量產(chǎn)生，由于國家行政職能的干預(yù)，原本純粹意義上的私法物權(quán)理論受到?jīng)_擊，私法公法化的傾向十分明顯。此后，伴隨著環(huán)境保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起和生態(tài)學(xué)、系統(tǒng)論等新興學(xué)科的發(fā)展，人們對(duì)自然資源社會(huì)屬性和生態(tài)屬性的認(rèn)識(shí)逐漸深化，自然資源物權(quán)理論也相應(yīng)地由各單行法獨(dú)立規(guī)定向相互聯(lián)系的體系化的自然資源權(quán)屬制度演變和發(fā)展。這種體系化的發(fā)展趨勢(shì)，一方面為自然資源物權(quán)理論的發(fā)展帶來了機(jī)遇，另一方面又由于研究角度的不同和自然資源類型之間本身存在的相互差異，出現(xiàn)了越來越多的理論爭(zhēng)議。這些爭(zhēng)議突出表現(xiàn)在環(huán)境法學(xué)者與傳統(tǒng)民法學(xué)者在自然資源物權(quán)研究領(lǐng)域的各自觀點(diǎn)和研究特點(diǎn)上。

環(huán)境法學(xué)者關(guān)于自然資源物權(quán)研究比較有代表性的理論大致有自然資源權(quán)益理論15、自然資源產(chǎn)權(quán)制度理論16、自然資源權(quán)屬理論17等，而民法學(xué)者有關(guān)自然資源物權(quán)的研究中較有代表性的學(xué)說有準(zhǔn)物權(quán)理論18、特別法上的物權(quán)理論19等。

不難看出，環(huán)境法學(xué)者對(duì)自然資源物權(quán)研究的出發(fā)點(diǎn)是自然資源，在圍繞著自然資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、恢復(fù)和管理等展開的一系列制度設(shè)計(jì)中，自然資源物權(quán)制度只是其中的一種，在借用傳統(tǒng)物權(quán)理論外觀的基礎(chǔ)上，從自然資源的實(shí)際情況出發(fā)對(duì)有關(guān)自然資源物權(quán)的問題進(jìn)行理論解釋，并立足現(xiàn)實(shí)需要形成新的理論。而民法學(xué)者對(duì)自然資源研究的出發(fā)點(diǎn)則是物權(quán)，其研究的前提是有關(guān)自然資源權(quán)屬的問題在多大限度內(nèi)可以納入物權(quán)理論之中，而不是在根本上打破物權(quán)既有的權(quán)利譜系和理論構(gòu)成。20

由于研究視角的不同和各自學(xué)術(shù)傾向的差異，上述兩類觀點(diǎn)均各有其特色，也有各自不足。簡(jiǎn)而言之，環(huán)境法學(xué)者的理論體系更多地體現(xiàn)為“公”的一面，而民法學(xué)者的理論體系則嚴(yán)格保留在“私”的領(lǐng)域。對(duì)于自然資源物權(quán)理論研究中“公”與“私”選擇和取舍的兩難境地，很難說是單純的“公”最好還是單純的“私”最佳。事實(shí)上，“沒有任何一種單獨(dú)的財(cái)產(chǎn)權(quán)體制在所有的情形下都能夠達(dá)到最佳的環(huán)境保護(hù)和自然資源保護(hù)水平。哪種財(cái)產(chǎn)權(quán)體制才是最佳的所有權(quán)形式，在很大程度上取決于千變?nèi)f化的條件，包括經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、文化和歷史情形等”。21同樣，在我國的自然資源物權(quán)理論研究和法律實(shí)踐中，必須兼顧“公”與“私”雙重因素，同時(shí)根據(jù)不同自然資源類型的差異，對(duì)具體情況作出具體分析。

（二）“氣候資源”設(shè)定所有權(quán)不具有科學(xué)性基礎(chǔ)

按照傳統(tǒng)民法理論，所謂所有權(quán)是指所有人對(duì)其所有物直接支配的權(quán)利，包括所有人對(duì)所有物占有、使用、收益和處分四項(xiàng)基本權(quán)能。對(duì)于氣候資源能否設(shè)定所有權(quán)的問題，首要的便是看氣候資源能否成為作為所有權(quán)客體的物。

所有權(quán)具有支配性和排他性，這也是物權(quán)的基本屬性。作為基本屬性的基礎(chǔ)，物權(quán)客體的特定化是民法物權(quán)理論的重要規(guī)則。如果物不能特定化，則理論上不能作為物權(quán)的客體。因?yàn)椤叭绻锊荒艽_定，則物權(quán)支配的對(duì)象亦不能確定，從而物權(quán)也難以存在”。22應(yīng)當(dāng)看到，隨著自然資源類型的逐漸增多和開發(fā)利用方式的越來越多樣化，對(duì)自然資源進(jìn)行物化衡量的困難與傳統(tǒng)物權(quán)對(duì)客體物的特定化要求的差距越來越大，氣候資源則正是難以特定化的典型代表。如前所述，作為地球上大氣圈層的重要組成部分，包含著大氣、降水、光照、風(fēng)力等大量復(fù)雜氣候因子內(nèi)容的氣候資源始終處在不停地運(yùn)動(dòng)、變化、更新和再生之中，無論是從傳統(tǒng)的面積、體積、長度、重量等物理方法，還是人類已經(jīng)掌握或者正在研究的最新科技成果，都“沒有辦法通過技術(shù)手段為一陣風(fēng)或者一縷陽光明確權(quán)利的邊界”，23在這種情況下，對(duì)氣候資源進(jìn)行特定化根本不具有可行性。

此外，從目前已設(shè)定物權(quán)制度的自然資源類型所普遍具備的稀缺性來看，氣候資源由于是可再生和可更新的恒定資源，完全不具備稀缺性?！叭绻麤]有稀缺性的存在，那么大多經(jīng)濟(jì)與法律制度的規(guī)范和約束都將因前提條件的不具備而喪失其存在的必要性?！?4因此，對(duì)氣候資源設(shè)定所有權(quán)既不具有可行性，也不具備必要性，實(shí)為一種不科學(xué)的做法。

（三）“氣候資源”設(shè)立所有權(quán)有合法性危機(jī)

既然對(duì)氣候資源設(shè)定所有權(quán)毫無意義，那么，是否就沒有必要保護(hù)氣候資源了呢？答案是否定的。設(shè)定所有權(quán)只是保護(hù)氣候資源的一種方式而已，不代表是唯一的方式。事實(shí)上，《條例》之所以規(guī)定了氣候資源的國家所有權(quán)，其實(shí)質(zhì)意義并不在氣候資源所有權(quán)本身，而是為后續(xù)的行政許可設(shè)定進(jìn)行鋪墊，目標(biāo)直指可能產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)效益的太陽能資源、風(fēng)能資源等可再生能源。如《條例》第7條在規(guī)定“氣候資源歸國家所有”后，緊接著明確“從事氣候資源探測(cè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省氣象主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，并在第10條增加了“從事氣候資源探測(cè)活動(dòng)的單位，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定向省氣象主管機(jī)構(gòu)匯交氣候資源探測(cè)資料，氣候資源探測(cè)資料未經(jīng)復(fù)核不得使用”的規(guī)定。然而對(duì)比相關(guān)法律可以發(fā)現(xiàn)，《條例》所設(shè)定的行政審批既不符合《氣象法》第34條、第41條的原則精神，也不符合《行政許可法》第12條、第19條的相關(guān)規(guī)定，不具有合法性。其一，國家對(duì)太陽能、風(fēng)能等涉及氣候資源的開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)建立了氣候可行性論證制度，除此之外，太陽能、風(fēng)能等開發(fā)利用活動(dòng)與氣象部門無關(guān)，氣象部門無權(quán)對(duì)太陽能、風(fēng)能利用活動(dòng)設(shè)定審批。其二，氣象探測(cè)實(shí)質(zhì)上是一種科學(xué)觀察與測(cè)量活動(dòng)，它本質(zhì)上不能改變客觀環(huán)境，既不影響國家利益，也不影響社會(huì)和他人利益，不具有任何的負(fù)面影響，因此對(duì)氣象探測(cè)進(jìn)行審批限制沒有任何法理上的正當(dāng)性和合理性。其三，氣候資源是典型的可更新、可再生的無限自然資源，不同于傳統(tǒng)的土地、礦產(chǎn)等有限自然資源，對(duì)氣候資源的探測(cè)行為明顯不在《行政許可法》第12條規(guī)定的可設(shè)立行政許可的范圍之內(nèi)。其四，《條例》從起草到審議通過整個(gè)過程中，并未召開有關(guān)聽證會(huì)、論證會(huì)等聽取公眾意見，立法的民主性和科學(xué)性嚴(yán)重缺失。因此，《條例》對(duì)氣候資源的探測(cè)活動(dòng)設(shè)定行政審批，很難不讓人產(chǎn)生存在行政權(quán)力濫用甚至尋租的擔(dān)心與質(zhì)疑。

四、結(jié)語：可行的替代性解決方案

太陽能資源、風(fēng)能資源是可再生能源資源，取之不盡，用之不竭，因而各國都鼓勵(lì)對(duì)太陽能和風(fēng)能等可再生能源資源的利用，以緩解各國能源供應(yīng)的壓力，同時(shí)也有利于減輕因?yàn)榛剂先紵龑?duì)環(huán)境的污染以及氣候的變暖。既然存在國家對(duì)氣候資源利用的鼓勵(lì)政策，就會(huì)涉及相關(guān)政策的制定依據(jù)和規(guī)范辦法等具體問題。然而，筆者在前文中已明確論證了為氣候資源設(shè)定國家所有權(quán)的做法既不具有科學(xué)性基礎(chǔ)也存在合法性危機(jī)，因此必須考慮的問題就是，如果不設(shè)立國家所有權(quán)，對(duì)于氣候資源特別是其中所蘊(yùn)含的太陽能和風(fēng)能資源，是否有其他更好的規(guī)范方式來替代呢？

不可否認(rèn)，規(guī)?；奶柲?、風(fēng)能開發(fā)利用可能會(huì)帶來一些影響，比如管理不善可能會(huì)產(chǎn)生低效、無序發(fā)展，也可能會(huì)對(duì)農(nóng)業(yè)、環(huán)境等帶來負(fù)面影響，即前文中所說的負(fù)外部性影響。因而，國家需要加強(qiáng)對(duì)氣候資源開發(fā)利用的管理和引導(dǎo)。有些國家，如美國許多州的《太陽權(quán)法》規(guī)定了太陽能獲得權(quán)或者太陽能地役權(quán)，以解決公眾對(duì)太陽能的使用過程中產(chǎn)生的權(quán)益沖突。這些經(jīng)驗(yàn)值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)借鑒。需要指出的是，雖然太陽能、風(fēng)能本身不是稀缺資源，但開發(fā)利用風(fēng)能、太陽能等可再生能源需要占用大量的土地或者土地附著物(如屋頂），所以，風(fēng)能、太陽能資源區(qū)是具有稀缺性的。在實(shí)踐中，所謂的搶占風(fēng)資源、圈風(fēng)、圈太陽，不過是圈占風(fēng)力資源豐富、太陽光照強(qiáng)的地域范圍內(nèi)的土地而已。因此，筆者認(rèn)為，目前國家通過強(qiáng)化和完善現(xiàn)有的國土規(guī)劃、土地審批、環(huán)境影響評(píng)價(jià)等行政管理手段，完全可以對(duì)風(fēng)能、太陽能等可再生能源的開發(fā)利用活動(dòng)實(shí)現(xiàn)有效管理。這既不存在合法性問題，也能實(shí)現(xiàn)國家對(duì)氣候資源開發(fā)利用實(shí)施有效管理和引導(dǎo)的目標(biāo)，是可行的替代性解決方案。

注：

1《黑龍江回應(yīng)風(fēng)能太陽能劃為國有：依據(jù)憲法規(guī)定》，見ht tp://news.sina.com.cn/c/2012-06-21/025924629945.shtml，2012年10月17日訪問。

2參見董正偉：《建議對(duì)〈黑龍江省氣候資源探測(cè)與保護(hù)條例〉違憲審查》，http://wq.zfwlxt.com/blog/blogshow.aspx?user=10966&itemid=2bd90c9e-e987-499b-bc24-a08300e7b4b4，2012年10月17日訪問。

3《國家氣象局局長鄭國光支持黑龍江管理氣候資源》，http://www.lowcn.com/xinnengyuan/zhengce/201208/2158568.html，2012年10月17日訪問。

4《辭海》（縮印本），辭書出版社1979年版，第1897頁。

5萬年慶、羅煥枝、劉學(xué)功：《對(duì)自然資源概念的再認(rèn)識(shí)》，《信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版）》，2008年第4期。

6黃霞、常紀(jì)文主編，馬驤聰主審：《環(huán)境法學(xué)》，機(jī)械工業(yè)出版社2003年版，第192頁。

7參見《憲法》第9條、第10條，《物權(quán)法》第五章以及《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》等。

8曹湊貴：《生態(tài)學(xué)概論》，高等教育出版社2002年版，第313頁。

9張家誠、朱瑞兆、孫安?。骸吨袊匀毁Y源叢書：氣候卷》，中國環(huán)境科學(xué)出版社1993年版，第4頁。

10鄧先瑞、湯大清、張永芳：《氣候資源概論》，華中師范大學(xué)出版社1995年版，第3頁。

11、13、14、23張璐：《氣候資源國家所有之辯》，《法學(xué)》2012年第7期。

12 ht tp://www.hudong.com/wiki/%E5%A4%96%E9%83%A8%E6%80%A7%E7%90%86%E8%AE%BA，2012年10月10日訪問。15肖乾剛主編：《自然資源法》，法律出版社1992年版，第34頁。

16肖國興、肖乾剛編著：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第56頁。

17張梓太主編：《自然資源法學(xué)》，科學(xué)出版社2004年版，第80頁。

18、22崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第20頁，第26頁。

19王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第610頁；并參見張峰、葉榅平：《自然資源特權(quán)化的困境與出路》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期。

20、24周珂編著：《我國民法典制定中的環(huán)境法律問題》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第119頁，第98頁。

21[美]丹尼爾.H.科爾：《污染與財(cái)產(chǎn)權(quán)》，嚴(yán)厚福、王社坤譯，北京大學(xué)出版社2009年版。