史際春 張 悅 毛小婉

（中國(guó)人民大學(xué)，北京100872）

我國(guó)證券市場(chǎng)走過了二十多年歷程，有過不少經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，與此相伴的，是不斷完善的證券市場(chǎng)法治。從一般道理上講，事物越新、變化越快，它所面臨的法律束縛會(huì)越多，但突破瓶頸后的跳躍發(fā)展步伐也越大，這是法治的正?，F(xiàn)象。我國(guó)證券市場(chǎng)的形成和發(fā)展是“摸著石頭過河”，法治建設(shè)對(duì)其發(fā)揮著積極作用，但法律束縛著市場(chǎng)發(fā)展的現(xiàn)象或曰“錯(cuò)法”也不少見。創(chuàng)新是資本市場(chǎng)的生命力所在，我國(guó)“新興加轉(zhuǎn)軌”的狀況強(qiáng)化了創(chuàng)新在證券及相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的影響作用?？梢哉f，創(chuàng)新既對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)相關(guān)法規(guī)提出了挑戰(zhàn)，也為我國(guó)證券法體系的進(jìn)步與完善提供了動(dòng)力。為此，本文擬結(jié)合證券市場(chǎng)的特點(diǎn)，從理論上對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)展突破“錯(cuò)法”束縛的途徑進(jìn)行梳理，探討切合證券市場(chǎng)實(shí)際的“錯(cuò)法”糾正機(jī)制，以期在通過法律保障給予證券市場(chǎng)發(fā)展以動(dòng)力的同時(shí)，最大限度地減少法律對(duì)于證券市場(chǎng)發(fā)展的阻力，促進(jìn)證券市場(chǎng)健康發(fā)展，使之更好地服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

一、證券市場(chǎng)與證券法的特點(diǎn)

證券市場(chǎng)是經(jīng)濟(jì)社會(huì)中發(fā)展變化最快的領(lǐng)域之一，各項(xiàng)創(chuàng)新層出不窮、金融產(chǎn)品日新月異。這一領(lǐng)域，法律滯后或者不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展客觀實(shí)際的矛盾較之其他領(lǐng)域更為突出?？v觀金融市場(chǎng)發(fā)展史，在激烈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中，市場(chǎng)參與者為了提升贏利能力，在拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、推動(dòng)創(chuàng)新的同時(shí)，必然會(huì)不斷挖掘現(xiàn)有市場(chǎng)規(guī)則和監(jiān)管體系中存在的種種問題和缺陷，而這些行為的存在也促使監(jiān)管者不斷地對(duì)規(guī)則進(jìn)行修改和補(bǔ)充，從而推動(dòng)金融市場(chǎng)制度和金融監(jiān)管體系的不斷優(yōu)化。事實(shí)上，一些發(fā)達(dá)國(guó)家金融市場(chǎng)發(fā)展的歷程正是一個(gè)規(guī)則被不斷突破，甚至被破壞，然后又不斷得到修補(bǔ)和完善的過程。1分業(yè)經(jīng)營(yíng)抑或混業(yè)經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)格監(jiān)管以保證安全抑或給予金融企業(yè)更大的自由度以促進(jìn)其創(chuàng)新提高效率，等等，這些問題無(wú)時(shí)不困擾著金融業(yè)者和金融業(yè)監(jiān)管者，并反映在相關(guān)的法治建設(shè)上。因此，容錯(cuò)、試錯(cuò)、糾錯(cuò)，是證券法發(fā)展的一個(gè)常態(tài)，與其所調(diào)整領(lǐng)域的狀況相適應(yīng)，證券法具有明顯的政策性和變動(dòng)快的特點(diǎn)。

從1990年、1991年中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)成立上海證券交易所、深圳證券交易所起，我國(guó)證券市場(chǎng)從無(wú)到有、從小到大，用二十余年時(shí)間走過了西方發(fā)達(dá)國(guó)家百多年的道路，其發(fā)展變化更勝國(guó)外。作為“新興加轉(zhuǎn)軌”的市場(chǎng)，一方面我國(guó)建立了一個(gè)市值排名世界第三的股票市場(chǎng)，一個(gè)余額居世界第五位的債券市場(chǎng)，對(duì)世界金融的影響力逐步增加，成為全球發(fā)展最快的證券市場(chǎng)之一；另一方面世界經(jīng)濟(jì)對(duì)中國(guó)證券市場(chǎng)的影響也逐漸增大，其他市場(chǎng)的股指波動(dòng)愈益直接、也越來(lái)越深層次地影響著A股市場(chǎng)。此外，與國(guó)外成熟的市場(chǎng)相較，我國(guó)證券市場(chǎng)起步晚、發(fā)展時(shí)間短，有著自身的特點(diǎn)：社會(huì)處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，不時(shí)要進(jìn)行各種體制機(jī)制制度改革，感受各種觀念和理念的碰撞；各種利益群體也在不斷地變動(dòng)并相互博弈；在社會(huì)主義初級(jí)階段建立高度市場(chǎng)化的證券市場(chǎng)，沒有成功的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)成的模式可以學(xué)習(xí)借鑒，有著其他市場(chǎng)所沒有的一些問題，如協(xié)助國(guó)企改制和發(fā)展、工薪階層和底層民眾大規(guī)模入市等；受特有國(guó)情及文化傳統(tǒng)的影響甚大，如管理者信托觀念缺失、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)以中小投資者為主、股權(quán)文化不成熟等。這是我國(guó)證券市場(chǎng)的最大實(shí)際，證券市場(chǎng)要科學(xué)發(fā)展，就必須認(rèn)識(shí)其“新興加轉(zhuǎn)軌”加中國(guó)國(guó)情的基本特征。2與整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和證券市場(chǎng)一樣，證券法治建設(shè)同樣必須適應(yīng)“摸著石頭過河”的模式。

黑格爾在闡述法律的穩(wěn)定性時(shí)曾引用賽西留斯的一番生動(dòng)言論：“法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時(shí)運(yùn)而變化?！?因此，如同在任何領(lǐng)域，證券領(lǐng)域出現(xiàn)“錯(cuò)法”很正常，合乎法和法治的規(guī)律。而如何對(duì)其進(jìn)行糾正，即探究證券市場(chǎng)的應(yīng)有價(jià)值、形成相應(yīng)的認(rèn)識(shí)和觀念，以此對(duì)相關(guān)法律法規(guī)及其適用進(jìn)行評(píng)判和約束，通過不同主體及利益的相互博弈予以反映，從而在動(dòng)態(tài)中形成合適的規(guī)則，促進(jìn)證券市場(chǎng)更好地運(yùn)行和發(fā)展，是問題的根本和關(guān)鍵所在。

二、“錯(cuò)法”在證券領(lǐng)域的主要表現(xiàn)

“錯(cuò)法”與“惡法”不同?！皭悍ā币催`反了人類的普遍道德底線，要么與惡評(píng)者所處群體的整體利益和民族精神相悖。而法的對(duì)錯(cuò)之分并不絕對(duì)，如同牛頓三大定律也有一定的適用條件一樣，評(píng)判法的對(duì)錯(cuò)需要審視其所處的社會(huì)、歷史背景。同時(shí)，區(qū)別于對(duì)“惡法”的評(píng)判基于根本的意識(shí)形態(tài)和民族利益標(biāo)準(zhǔn)，法的對(duì)錯(cuò)評(píng)判側(cè)重于法的適時(shí)性及其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)有序化的貢獻(xiàn)?！板e(cuò)法”通常也不是形式錯(cuò)誤的法，而往往是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際相脫節(jié)、不符合實(shí)踐所需之法。4換言之，“錯(cuò)法”形式上或許合法，實(shí)質(zhì)上卻不能實(shí)現(xiàn)正義。作為主觀反映客觀的法，證券法也會(huì)“錯(cuò)”。一方面，證券法面臨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域及其法律調(diào)整中的各種問題，“錯(cuò)法”的種種類型和成因在證券法中都可能出現(xiàn)。5另一方面，與證券市場(chǎng)及證券法的特點(diǎn)相適應(yīng)，由于證券領(lǐng)域的法本身需要實(shí)現(xiàn)包容創(chuàng)新、維持穩(wěn)定這一對(duì)看似對(duì)立實(shí)則統(tǒng)一的目標(biāo)，我國(guó)特殊的市場(chǎng)環(huán)境又賦予了其某些政策屬性和文化印記，法固有的與實(shí)踐脫節(jié)的特性及滯后性被放大。因此，“錯(cuò)法”在證券市場(chǎng)中的表現(xiàn)主要有兩類：一是由證券法本身的特點(diǎn)所決定，系立法未能包容創(chuàng)新，從而對(duì)市場(chǎng)發(fā)展形成束縛；二是由國(guó)情決定的，反映了我國(guó)證券市場(chǎng)的特點(diǎn)，主要是法理念與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。茲以幾例說明之。

第一，落后于信息技術(shù)發(fā)展的法。

《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）第141條規(guī)定，證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)制作買賣成交報(bào)告單交付客戶。對(duì)賬單必須由交易經(jīng)辦人員以外的審核人員逐筆審核。此條款是1998年制訂的，還停留在上世紀(jì)90年代的實(shí)踐，當(dāng)時(shí)的交易委托以柜臺(tái)委托為主，需要手工填單。而現(xiàn)在，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的非現(xiàn)場(chǎng)交易已占交易量的80%以上，網(wǎng)上交易時(shí)，不存在所謂交易經(jīng)辦人員或者其他人員逐筆審核之類的做法。

第二，落后于市場(chǎng)發(fā)展的法。

《證券法》第129條規(guī)定，證券公司變更注冊(cè)資本，應(yīng)當(dāng)經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。這也是《證券法》最初規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)于非上市證券公司的增資擴(kuò)股行為，需由監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核。當(dāng)時(shí)，證券行業(yè)沒有上市公司，這一規(guī)定沒有考慮到證券公司上市的情形。隨著市場(chǎng)的發(fā)展，我國(guó)現(xiàn)已有19家上市證券公司。對(duì)于上市證券公司而言，其送紅股等行為涉及注冊(cè)資本變更，但這與其他上市公司的分紅送股行為相比，沒有明顯不同。要對(duì)這種行為進(jìn)行特別的審核，實(shí)無(wú)必要。可見該條規(guī)定已落后于市場(chǎng)的發(fā)展。

第三，不能包容市場(chǎng)創(chuàng)新的法。

《證券法》第130條第2款規(guī)定，證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資。該規(guī)定主要是為防止在證券公司治理不規(guī)范、內(nèi)控不完善情況下，股東通過借款等關(guān)聯(lián)交易占用證券公司的資金或者向其轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。6但立法者沒有預(yù)見到該條款對(duì)業(yè)務(wù)創(chuàng)新帶來(lái)的困擾。上市證券公司開展融資融券業(yè)務(wù)時(shí)，這一規(guī)定實(shí)際上難以適用。這其中的原因，一是上市證券公司無(wú)法實(shí)時(shí)掌握其全部股東名單，上市證券公司在向投資者融資時(shí)，不能準(zhǔn)確辨別該投資者是否其股東；二是上市證券公司無(wú)法阻止其融資融券客戶買賣其股票。對(duì)于在深交所上市交易的證券公司而言，由于深圳證券賬戶可以在不同的證券公司處開立多個(gè)，投資者可以通過開設(shè)在其他證券公司的普通賬戶買入該上市證券公司的股票，上市證券公司沒有手段對(duì)此進(jìn)行控制。

此外，《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第143條第1款限制公司收購(gòu)本公司股票的行為。該規(guī)定的本意是貫徹資本維持原則，以免損害債權(quán)人和小股東的利益。7但在融資融券業(yè)務(wù)中，實(shí)行的是名義持有制度，證券公司客戶買入的股票在證券登記結(jié)算公司處是置于證券公司名下的。這就限制了上市證券公司的客戶融資買入該公司的股票，而客戶融資買入上市證券公司股票的行為并不違反資本維持原則。

第四，尚未抹去舊時(shí)代痕跡的法。

《證券法》第46條規(guī)定，證券交易的收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門統(tǒng)一規(guī)定。這一1998年規(guī)定的內(nèi)容尚遵循著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的定價(jià)機(jī)制，沒有反映出在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下證券公司收取經(jīng)紀(jì)交易傭金等費(fèi)用實(shí)際上是證券公司的市場(chǎng)行為，作為證券公司為客戶提供服務(wù)的對(duì)價(jià)，應(yīng)當(dāng)由證券公司與客戶根據(jù)具體情況與服務(wù)內(nèi)容磋商而定，沒有理由由政府定價(jià)或?qū)嵭姓笇?dǎo)價(jià)。

第五，“一刀切”的武斷立法。

《證券法》第43條規(guī)定，證券從業(yè)人員不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈(zèng)送的股票。這一規(guī)定的本意，在于防止證券從業(yè)人員利用職務(wù)便利掌握的內(nèi)幕信息等進(jìn)行不當(dāng)交易。8但這種對(duì)證券公司從業(yè)人員持有、買賣股票的全面禁止,在各國(guó)立法例中很少見到。9國(guó)際上通行的做法是相對(duì)限制，而不是絕對(duì)禁止證券從業(yè)人員買賣股票：當(dāng)從業(yè)人員可能觸及某只股票的內(nèi)幕信息時(shí)，就應(yīng)主動(dòng)申報(bào)，而將該股票列入灰名單或者黑名單，同時(shí)要求從業(yè)人員按規(guī)定上報(bào)其交易的股票，讓“陽(yáng)光”成為殺毒防腐劑。因?yàn)樽C券從業(yè)人員不一定就能掌握內(nèi)幕信息，禁止其“炒股”的做法未免過于武斷。而且，該條規(guī)定也未考慮到證券從業(yè)人員購(gòu)買基金，通過基金信托持有某一股票的行為。因此，有限地允許證券公司從業(yè)人員持股，應(yīng)當(dāng)是合乎法理和實(shí)踐要求的。

第六，矯枉過正的立法。

《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第59條規(guī)定，證券公司客戶的交易結(jié)算資金應(yīng)當(dāng)與指定商業(yè)銀行的自有資產(chǎn)相互獨(dú)立、分別管理。該條出臺(tái)的背景，是在2007年證券公司綜合治理完成以前，證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金的現(xiàn)象嚴(yán)重，釀成了風(fēng)險(xiǎn)。2005年修訂后的《證券法》第139條規(guī)定，證券公司客戶的交易結(jié)算資金應(yīng)當(dāng)存放在商業(yè)銀行，以每個(gè)客戶的名義單獨(dú)立戶管理。該規(guī)定在業(yè)界俗稱客戶交易結(jié)算資金第三方存管?？紤]到綜合治理實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)商業(yè)銀行協(xié)助證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金的情形，《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》遂進(jìn)一步作了上述規(guī)定。然而，在實(shí)踐中，證券公司存入商業(yè)銀行的客戶交易結(jié)算資金雖是單獨(dú)立戶存放和管理，但與其他所有客戶的銀行存款一樣，商業(yè)銀行實(shí)際上是將所有的存款資金混和在一起，并用于對(duì)外放貸，實(shí)際操作中將兩者分開是不合理和做不到的。

第七，混亂的債券市場(chǎng)管理體制。

《公司法》第7章規(guī)定了公司債券的發(fā)行、登記和管理等一系列事項(xiàng)，其第154條規(guī)定：“本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。”《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》也規(guī)定了債券的發(fā)行和管理，其第5條規(guī)定：“本條例所稱企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券?！薄躲y行間債券市場(chǎng)非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》又對(duì)短期融資券、中期票據(jù)等債務(wù)融資工具作了規(guī)定，其第2條規(guī)定：“本辦法所稱非金融企業(yè)債務(wù)融資工具，是指具有法人資格的非金融企業(yè)在銀行間債券市場(chǎng)發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券?！睆倪@些規(guī)定可以看出，公司債券、企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務(wù)融資工具本質(zhì)上都是債券，其適用范圍是相互重疊的。但在我國(guó)分頭監(jiān)管的體制下，形成了對(duì)實(shí)際上同一的調(diào)整對(duì)象，法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章并行，相互自成體系的混亂局面，有關(guān)審批和監(jiān)管部門各不相同。如上市公司發(fā)行公司債券，由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，適用《公司法》；但公司也可以根據(jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》發(fā)行企業(yè)債券，由發(fā)改委審批；公司還可以根據(jù)中國(guó)人民銀行發(fā)布的《銀行間債券市場(chǎng)非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》等規(guī)定，進(jìn)入全國(guó)銀行間債券市場(chǎng)發(fā)行中期票據(jù)、短期融資券等。

以上七例，前三例主要是法不能包容發(fā)展和創(chuàng)新的反映，后四例可以視為立法理念與現(xiàn)實(shí)的不兼容。當(dāng)然，這兩個(gè)因素也會(huì)交錯(cuò)在一起，未必能截然分開。對(duì)于后者，應(yīng)當(dāng)在立法環(huán)節(jié)通過種種措施盡量避免，前者則是法治進(jìn)程中的正常現(xiàn)象。正如黑格爾把惡看成是“歷史發(fā)展的動(dòng)力借以表現(xiàn)出來(lái)的形式”10一樣，企圖杜絕“錯(cuò)法”是徒勞的，只有根據(jù)具體情況，對(duì)容錯(cuò)、試錯(cuò)和糾錯(cuò)進(jìn)行研究，才是正道及其意義所在。

三、證券實(shí)踐如何應(yīng)對(duì)“錯(cuò)法”

對(duì)“錯(cuò)法”的糾正，在大陸法系國(guó)家有其常規(guī)途徑，如按照法定程序進(jìn)行法的修改或者廢除；通過法律解釋，力所能及地加以糾正，等等。在英美法系國(guó)家，還更多地通過司法審判與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)時(shí)糾錯(cuò)。對(duì)于證券市場(chǎng)而言，這些途徑都不失為有效，但卻都是不足的，因?yàn)槠鋸?fù)雜且滯后，通常“緩不濟(jì)急”。時(shí)時(shí)求新、刻刻思變的證券市場(chǎng)付不起如此“昂貴”的成本。法律制度的有效性在于對(duì)規(guī)制對(duì)象內(nèi)在積極因素的有效利用和消極因素的有效防范。11那么，證券市場(chǎng)如何發(fā)展出自己的容錯(cuò)和糾錯(cuò)機(jī)制呢？

（一）市場(chǎng)主體推動(dòng)

對(duì)于“錯(cuò)法”，首先感到切膚之痛的是市場(chǎng)主體，因?yàn)樗苯佑绊懯袌?chǎng)主體的利害；而執(zhí)法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)對(duì)法是否“錯(cuò)”及如何“錯(cuò)”的感受和認(rèn)識(shí)往往是相對(duì)滯后的。因此，考察證券市場(chǎng)的容錯(cuò)和糾錯(cuò)機(jī)制，需要從市場(chǎng)主體的應(yīng)對(duì)入手。這種應(yīng)對(duì)主要有三種情況。

一是形成合理的行業(yè)慣常做法。例如對(duì)于《證券法》第141條有關(guān)制作對(duì)賬單并由相關(guān)人員逐筆審核的規(guī)定，在電子化環(huán)境下，演化為操作系統(tǒng)的自動(dòng)審核和成交回報(bào)，即客戶下單前，系統(tǒng)就自動(dòng)根據(jù)客戶賬戶內(nèi)的資金余額和證券余額，計(jì)算出客戶可以買入和賣出的證券數(shù)量，并由系統(tǒng)進(jìn)行前端控制，防止出現(xiàn)資金和證券不足的情況；成交后客戶可以查詢成交回報(bào)，包括成交時(shí)間、價(jià)格、股數(shù)和金額等；未成交前，客戶可以隨時(shí)撤單。交易日終，由系統(tǒng)完成證券公司對(duì)客戶的有關(guān)清算。這些做法，既有利于操作，也無(wú)礙對(duì)客戶權(quán)益的保護(hù)，已被市場(chǎng)普遍接受。

二是進(jìn)行迂回的金融創(chuàng)新。例如由于《證券法》第43條有關(guān)從業(yè)人員不得持股的限制，上市證券公司難以實(shí)施員工持股計(jì)劃以形成科學(xué)有效的公司激勵(lì)約束機(jī)制。但上市證券公司可以設(shè)計(jì)影子股權(quán)計(jì)劃，與員工約定在將來(lái)某條件成就時(shí)，給予員工以一定數(shù)量股票等值的獎(jiǎng)勵(lì)。這樣，員工不持有公司股票，不違反從業(yè)人員持股的限制，公司也可以達(dá)到將員工的利益與公司的發(fā)展緊密結(jié)合起來(lái)的效果。

三是主動(dòng)避開“雷區(qū)”。例如由于《公司法》第143條的規(guī)定和融資融券制度中名義持有賬戶體系的設(shè)計(jì)，上市證券公司的客戶能否信用交易該公司股票，實(shí)際上是需要進(jìn)一步加以明確的。在有關(guān)問題未明確前，上市證券公司允許其客戶信用交易本公司股票，存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。為避免這種風(fēng)險(xiǎn)，上市證券公司往往在與投資者簽訂融資融券合同時(shí)，對(duì)投資者進(jìn)行解釋和風(fēng)險(xiǎn)提示，在投資者同意的情況下，采取有關(guān)技術(shù)措施限制投資者信用交易本公司股票。

（二）監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)

證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有兩重身份：一方面，它是法律的執(zhí)行者，要捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，即使對(duì)“錯(cuò)法”，它也要做“守護(hù)”者；另一方面，“春江水暖鴨先知”，“錯(cuò)法”必然與社會(huì)實(shí)踐發(fā)生矛盾甚至沖突，對(duì)此，執(zhí)法者在第一線工作中必然能夠?qū)崟r(shí)感受到。在證券領(lǐng)域，利益高度集中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一舉一動(dòng)都關(guān)系著巨大的利益，受到方方面面的壓力；證券領(lǐng)域追求高效率，“錯(cuò)法”的影響會(huì)得到迅速放大、蔓延。如果法“錯(cuò)”得離譜，實(shí)際上無(wú)法執(zhí)行，這時(shí)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)成為糾正“錯(cuò)法”機(jī)制中的一個(gè)重要角色。在此情況下，時(shí)不我待，必須盡速糾正“錯(cuò)法”。

實(shí)踐中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的基本態(tài)度是在充分尊重法律的前提下，盡量減少“錯(cuò)法”對(duì)于市場(chǎng)發(fā)展的桎梏作用，將執(zhí)法中遇到的種種困難和矛盾進(jìn)行梳理，提出意見和建議，提交有權(quán)的立法部門，推動(dòng)法的立、改、廢工作。此外，在力所能及的范圍內(nèi)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也發(fā)揮主觀能動(dòng)性，解釋和創(chuàng)制規(guī)則，在法與實(shí)踐的互動(dòng)中推動(dòng)法治的進(jìn)步。

一是制定部門規(guī)章，在可能的縫隙中尋找釋法糾錯(cuò)的空間。例如，考慮到2005年修改《證券法》時(shí)，尚沒有證券公司融資融券業(yè)務(wù)，《證券法》禁止證券公司向股東融資的立法目的是防止股東占用公司資金，而不是針對(duì)融資融券業(yè)務(wù)；同時(shí)《證券法》第142條規(guī)定由國(guó)務(wù)院對(duì)融資融券業(yè)務(wù)作具體規(guī)定，在《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》有關(guān)融資融券規(guī)定中并無(wú)禁止上市公司向其小股東融資進(jìn)行信用交易的規(guī)定。因此，證監(jiān)會(huì)在《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》中允許上市證券公司向持有其5%以下股份的股東提供融資融券服務(wù)。

二是進(jìn)行窗口指導(dǎo)，避免矛盾。在法有不當(dāng)或偏頗的情況下，防止它所引起的社會(huì)矛盾激化或者被放大，也不失為一種明智之舉。其有效做法之一，就是通過窗口指導(dǎo)，要求市場(chǎng)主體合理繞開“錯(cuò)法”適用。比如，在證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)過程中，為防止《公司法》第143條的尷尬適用，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)證券公司進(jìn)行窗口指導(dǎo)，要求上市證券公司不得接受客戶提交本公司股票作為擔(dān)保。

三是不斷試點(diǎn)，“摸著石頭過河”。根據(jù)《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》的規(guī)定，國(guó)家鼓勵(lì)證券公司在有效控制風(fēng)險(xiǎn)的前提下，依法開展經(jīng)營(yíng)方式創(chuàng)新、業(yè)務(wù)或者產(chǎn)品創(chuàng)新、組織創(chuàng)新和激勵(lì)約束機(jī)制創(chuàng)新，因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取有效措施，促進(jìn)證券公司的創(chuàng)新活動(dòng)規(guī)范、有序地進(jìn)行。在試點(diǎn)過程中，可以嘗試對(duì)原有的一些不合理規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兺?，?jīng)實(shí)踐證明成功后，總結(jié)試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，通過法的立、改、廢工作，解放“錯(cuò)法”的不合理束縛，固化試點(diǎn)形成的有效做法。

四是通過執(zhí)法行為，減輕“錯(cuò)法”的消極影響。例如，《證券法》第129條規(guī)定的變更注冊(cè)資本需經(jīng)審批的行為，意味著上市證券公司與一般上市公司不同，而實(shí)際上，其分紅送股是沒有必要事先審批的。但在該條修改前，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能擅自取消該行政許可。為此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中對(duì)上市證券公司的該行政許可開設(shè)“綠色通道”，在審批環(huán)節(jié)、申報(bào)材料等方面予以簡(jiǎn)化，一定程度上也起到了糾錯(cuò)的效果。

五是與有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，形成糾錯(cuò)的合力。有些錯(cuò)誤，單一監(jiān)管機(jī)構(gòu)在糾正方面所能發(fā)揮的作用是有限的，比如有關(guān)債券的混亂管理體制。監(jiān)管機(jī)構(gòu)就此所能做的是開展調(diào)研，作出合理的分析判斷，提出解決問題的相關(guān)建議，與有關(guān)部門充分溝通協(xié)調(diào)，以期形成共識(shí)，從而減少市場(chǎng)發(fā)展的成本和阻力。

四、法的政策化——運(yùn)用正確的法理念審讀證券市場(chǎng)的“錯(cuò)法”問題

在證券市場(chǎng)發(fā)展出的靈活且多樣的容錯(cuò)、試錯(cuò)與糾錯(cuò)實(shí)踐中，可以發(fā)現(xiàn)其中若隱若現(xiàn)的政策影子。仔細(xì)分析，除按照法定程序進(jìn)行法的立、改、廢工作外，其實(shí)市場(chǎng)主體對(duì)于“錯(cuò)法”的應(yīng)對(duì)，需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)的寬容與默許；監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的容錯(cuò)與試錯(cuò)并進(jìn)而糾錯(cuò)的行為，也不是散亂無(wú)章的，而要體現(xiàn)一定的意圖，反映監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于當(dāng)前社會(huì)化條件下實(shí)質(zhì)公平正義的具體認(rèn)識(shí)。這一切都脫離不了政策的制訂與執(zhí)行。

法與政策并非不兼容。政策一般具有目標(biāo)性、階段性、原則性、靈活性等特征，傳統(tǒng)上正是將此作為政策區(qū)別于法的標(biāo)志。12但政策存在于所有的法律領(lǐng)域。在西方的法理學(xué)中，當(dāng)“規(guī)則”學(xué)說無(wú)法解釋立法、司法和行政中大量出現(xiàn)的自由裁量行為時(shí)，“政策”和“原則”也就進(jìn)入了法學(xué)家的視野。13博登海默就認(rèn)為，法律決不能回避和拒絕那些型塑并改變社會(huì)生活結(jié)構(gòu)的力量的影響。14列寧也說過“法律是一種政治措施，是一種政策”。15Law and policy也已成為一個(gè)慣用詞組，law包括pol icy，pol icy則包括立法和各種公共規(guī)范性文件。其背后，是現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了法的政策化、政策與法融合的趨勢(shì)。其一，法越來(lái)越不能依賴法典和立法機(jī)關(guān)制定的法律了。面對(duì)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)社會(huì)情勢(shì)，立法者把握現(xiàn)實(shí)和前瞻未來(lái)的能力越來(lái)越捉襟見肘，法的滯后、矛盾、缺漏、不當(dāng)超前等日趨嚴(yán)重。并且，徒法不足以自行，政策在法律的解釋、梳理、執(zhí)行乃至立、改、廢方面的作用越來(lái)越直接。其二，法根據(jù)形勢(shì)的要求隨時(shí)發(fā)生變化，其頻率越來(lái)越快，不亞于通常所認(rèn)為的政策變化。其三，在形式或者淵源上，法與政策也在趨同，比如都表現(xiàn)為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和政府規(guī)章等。16在這種條件下，“政策”與“法”不一致或存在矛盾的，既可能是法“大”，也可以是政策“大”，究竟哪個(gè)“大”，按照一般法律效力認(rèn)定的原則進(jìn)行判斷即可。17

造成法律和政策融合的原因，是社會(huì)化的發(fā)展使得勞動(dòng)協(xié)作上升到了社會(huì)層面，需由政府作為社會(huì)利益的天然代表者，18廣泛承擔(dān)經(jīng)濟(jì)社會(huì)公共管理職能。面對(duì)紛繁復(fù)雜的形勢(shì)和局面，承擔(dān)公共管理的主體必須像企業(yè)CEO那樣具有自由裁量權(quán)，且法律規(guī)則由于科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的社會(huì)化而愈益獲得專業(yè)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的秉性，法因此普遍獲得了政策性、概括性和授權(quán)性的特征。同時(shí)，政策也越來(lái)越法律化、具體化，不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中許多政策已儼然成為公共管理部門或執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)日常工作的規(guī)范或者依據(jù)。

中國(guó)的證券市場(chǎng)年輕且充滿著旺盛生機(jī)，同時(shí)存在著許多幼稚和不成熟的地方，如果試圖用穩(wěn)定和剛性的法律予以規(guī)范，無(wú)疑會(huì)扼殺市場(chǎng)活力。在這一領(lǐng)域，法與政策融合的趨勢(shì)更為明顯，法的政策化的傾向更為典型。例如，試點(diǎn)就是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)使用的一種兼容政策與法的手段。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法引導(dǎo)證券公司開展客戶交易結(jié)算資金第三方存管、合規(guī)管理、融資融券業(yè)務(wù)、約定購(gòu)回式證券交易、債券質(zhì)押式報(bào)價(jià)回購(gòu)業(yè)務(wù)、現(xiàn)金管理產(chǎn)品等制度或者業(yè)務(wù)，都是以試點(diǎn)的方式實(shí)行，成熟后再推廣到行業(yè)。如此既控制了風(fēng)險(xiǎn)，也鼓勵(lì)了創(chuàng)新，取得了良好的社會(huì)效果。

法和“錯(cuò)法”糾正都是社會(huì)成員暨不同利益群體（尤其是立法者、執(zhí)法者和利害關(guān)系者）相互博弈和互動(dòng)，從而形成并實(shí)現(xiàn)規(guī)則的一種動(dòng)態(tài)過程。這個(gè)過程由于證券市場(chǎng)利益的高度集中而具有自身的特點(diǎn)。證券市場(chǎng)具有比其他市場(chǎng)更為復(fù)雜、專業(yè)的規(guī)律，只有在包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)在內(nèi)的不同主體的博弈和互動(dòng)中才能不斷發(fā)現(xiàn)規(guī)律、盡可能接近規(guī)律的要求。這一過程中，首先需要監(jiān)管者和被監(jiān)管者形成合乎規(guī)律的共同理念。在此基礎(chǔ)上，二者得以良性互動(dòng)，通過表現(xiàn)為監(jiān)管者行為的政策來(lái)適用法律，在糾正“錯(cuò)法”的同時(shí)尊重經(jīng)濟(jì)社會(huì)暨市場(chǎng)的規(guī)律及現(xiàn)代法的實(shí)質(zhì)公正追求。從中，也可映射出現(xiàn)代法治的某種規(guī)律性，使我們得到有益的啟發(fā)，正視法的政策化并正確地加以理解和作為，而非簡(jiǎn)單地拒斥。

五、政策的法治化及其在證券市場(chǎng)的具體建議——將相關(guān)“錯(cuò)法”糾正納入法治軌道

（一）政策“法治”化的關(guān)鍵——問責(zé)制

法的政策化，可以貼切、靈活、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q證券市場(chǎng)這一時(shí)時(shí)發(fā)展創(chuàng)新的領(lǐng)域的“錯(cuò)法”問題，但用我國(guó)傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)看來(lái)，卻似乎有失“體統(tǒng)”。“政策”一詞在法學(xué)界一度聲名不佳，中國(guó)的法制/法治理論從改革開放之初就表現(xiàn)出了對(duì)政策的排斥。這是因?yàn)樵谡撜呖磥?lái)，法治是對(duì)人治的否定，而政策則是人治的最典型、最全面的表現(xiàn)方式，在處理政策與法律的關(guān)系時(shí)，將政策看作是一種不正常的、違反法治的、臨時(shí)性的存在。19脫法的政策，固然有彈性大、易與人治合流的弊端，但如上所述，社會(huì)化的要求使得政策與法融合，政策成為法和法治不可或缺的要素。政策法治的關(guān)鍵,在于概括授權(quán)加自由裁量加責(zé)任追究的問責(zé)制模式。這正是當(dāng)代已然顯現(xiàn)的法律日益靈活多變、政策則在法治暨問責(zé)的框架下制定和實(shí)施的一種法治趨勢(shì)。20

問責(zé)制是西方國(guó)家近年發(fā)展出的概念和制度機(jī)制。它是一個(gè)可以將法治諸要素如立法、公眾參與、公共行政、吏治、司法等融為一體的系統(tǒng)，不妨概括為角色擔(dān)當(dāng)、說明回應(yīng)和違法責(zé)任的三段式。21換言之，問責(zé)制是法治的一般要求及運(yùn)行方式，包括證券市場(chǎng)在內(nèi)的社會(huì)活動(dòng)和社會(huì)關(guān)系只有融入了問責(zé)制，才能在法治狀態(tài)下平穩(wěn)運(yùn)行。

（二）建立證券市場(chǎng)有效“錯(cuò)法”糾正機(jī)制的具體建議——以問責(zé)制為中心

法的政策化是對(duì)證券市場(chǎng)諸多“錯(cuò)法”糾正實(shí)踐的解讀，而要形成成熟的機(jī)制，將其納入法治軌道，則需要“問責(zé)制”的保障。在法治與市場(chǎng)發(fā)達(dá)的國(guó)家或地區(qū),問責(zé)制的重點(diǎn)是三段式中第二段——?jiǎng)討B(tài)的說明回應(yīng)，以因應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益復(fù)雜、周期長(zhǎng)、變動(dòng)大的條件下對(duì)角色擔(dān)當(dāng)者難以像過去那樣問責(zé)、究責(zé)的新形勢(shì)。

其一，關(guān)于角色擔(dān)當(dāng)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)主體的角色由當(dāng)事人依法自行設(shè)定，表現(xiàn)為公司的宗旨、章程等，所以作為問責(zé)制起點(diǎn)的角色擔(dān)當(dāng)，主要是指公共管理機(jī)構(gòu)（證券領(lǐng)域則為監(jiān)管者）角色及其權(quán)力義務(wù)的科學(xué)合理設(shè)置。比如“大部制”改革就是包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家新近在這方面的努力。就證券監(jiān)管而言，更多地應(yīng)當(dāng)關(guān)注從傳統(tǒng)上所謂在公法領(lǐng)域“法律沒有規(guī)定就是禁止”的信條，轉(zhuǎn)向監(jiān)管機(jī)構(gòu)在法律概括授權(quán)下的自由裁量，以適應(yīng)社會(huì)化條件下法治模式的變化。

證券市場(chǎng)屬于虛擬經(jīng)濟(jì)，其規(guī)則與規(guī)范實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域商品生產(chǎn)交易的法相比，具有不直觀、操作復(fù)雜和專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)。立法機(jī)關(guān)并不直接管理和專注于證券工作，與證券市場(chǎng)實(shí)踐實(shí)際上存在相當(dāng)?shù)木嚯x，因此其雖然有權(quán)制定證券市場(chǎng)的法律，但難以將許多專業(yè)性的規(guī)則直接在法律中規(guī)定。而且對(duì)于復(fù)雜多變的證券市場(chǎng)，政府在監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)時(shí)，需有必要的主觀能動(dòng)性，否則監(jiān)管就會(huì)失去對(duì)創(chuàng)新的引導(dǎo)，市場(chǎng)就會(huì)喪失活力。解決問題的辦法，莫過于增大對(duì)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)授權(quán)立法的空間。概言之，就是努力做到以宗旨定角色、定職責(zé)，而不是規(guī)定得“越細(xì)越好”，以免由于世上“沒有兩片相同的樹葉”而使監(jiān)管機(jī)構(gòu)無(wú)所適從，即使其不盡責(zé)也追究不了其責(zé)任。因?yàn)閷?duì)諸多事宜既然沒有法律規(guī)定，那么監(jiān)管者不作為也沒有違反法律的規(guī)定。通過擴(kuò)大授權(quán)立法，一是可以授予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)以充分的自由裁量權(quán)，使之得以有效地引導(dǎo)市場(chǎng)，對(duì)市場(chǎng)行為隨時(shí)糾錯(cuò)或確認(rèn)，不斷地總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在試錯(cuò)中形成并完善、發(fā)展規(guī)則，從而盡量避免立法之初就脫離實(shí)際的“錯(cuò)法”；二是使立法相對(duì)靈活，縱有錯(cuò)誤也易于糾正；三是通過一個(gè)概括的宗旨，比如“證券市場(chǎng)的健康有序運(yùn)行、發(fā)展”，可以時(shí)時(shí)鞭策監(jiān)管機(jī)構(gòu)恪盡職守，盡力而為，并在激勵(lì)的同時(shí)也對(duì)其施加有效約束，相關(guān)機(jī)制就是“說明回應(yīng)”。

境外成熟市場(chǎng)的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)表明，監(jiān)管機(jī)構(gòu)踐行法律概括授權(quán)下自由裁量的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，就是原則監(jiān)管（Principles-Based Regulation,PBR）。原則監(jiān)管是2002年以來(lái)歐美國(guó)家證券監(jiān)管的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，其受到西方證券業(yè)界的廣泛關(guān)注并付諸實(shí)踐。原則監(jiān)管與規(guī)則監(jiān)管相對(duì)應(yīng)，是指監(jiān)管機(jī)構(gòu)為監(jiān)管對(duì)象設(shè)定合理的目標(biāo)或原則，允許其自行選擇以何種方式以更好地實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)。22原則監(jiān)管以目標(biāo)為導(dǎo)向，而規(guī)則監(jiān)管是以過程為導(dǎo)向的。規(guī)則監(jiān)管要求制定詳細(xì)的監(jiān)管規(guī)則，列明具體監(jiān)管要求，使監(jiān)管對(duì)象有操作細(xì)則可循。23規(guī)則監(jiān)管一直以來(lái)是我國(guó)證券市場(chǎng)及其法治中的一個(gè)傾向，對(duì)任何市場(chǎng)行為、制度、創(chuàng)新，無(wú)論是監(jiān)管層還是市場(chǎng)主體，總是傾向于出臺(tái)事無(wú)巨細(xì)的規(guī)則。而事實(shí)上，規(guī)則越具體、越詳細(xì)，出現(xiàn)錯(cuò)誤的可能就越大，出現(xiàn)了錯(cuò)誤后順利糾正的困難也更大。在我國(guó)證券市場(chǎng)的各項(xiàng)基礎(chǔ)制度已較為完善的今天，過于詳細(xì)、具體和剛性的規(guī)則監(jiān)管往往不能適應(yīng)證券市場(chǎng)運(yùn)行、發(fā)展的需要，而成為市場(chǎng)創(chuàng)新的瓶頸。從證券市場(chǎng)和證券法的特點(diǎn)以及我國(guó)證券市場(chǎng)現(xiàn)狀出發(fā)，有必要借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，適度強(qiáng)調(diào)原則監(jiān)管，為市場(chǎng)發(fā)展留出試錯(cuò)、容錯(cuò)的空間，也為建立有效的糾錯(cuò)機(jī)制提供必要的途徑。其實(shí)這何嘗不是由市場(chǎng)特性所決定的一種法治客觀規(guī)律，其不僅適用于證券監(jiān)管，也是其他市場(chǎng)監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)調(diào)控監(jiān)管所應(yīng)當(dāng)遵循的。

其二，關(guān)于說明回應(yīng)，監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)按照法律要求的監(jiān)管宗旨，立足于專業(yè)的判斷，敢為敢當(dāng)。當(dāng)然，監(jiān)管者也需要被監(jiān)管、制約，否則就意味著腐敗。它應(yīng)當(dāng)接受來(lái)自各方面的質(zhì)詢、質(zhì)疑，不時(shí)作出回應(yīng)，不得暗箱操作、恣意妄為。這種動(dòng)態(tài)的問責(zé)（answerabi l ity）不能止于體制內(nèi)，如上下級(jí)、組織人事、監(jiān)察、檢察、人大及其常委會(huì)、黨的紀(jì)檢等，更不能局限于黨內(nèi)，還應(yīng)包括市場(chǎng)、輿論和公眾自發(fā)的問責(zé)。

監(jiān)管者不是高高在上“救世主”，它在某種程度上也是證券市場(chǎng)的參與者和服務(wù)者。監(jiān)管者要充分聽取市場(chǎng)及社會(huì)的聲音，做忠實(shí)的執(zhí)法者和市場(chǎng)守護(hù)者，維護(hù)證券市場(chǎng)的正當(dāng)和適度的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，密切關(guān)注市場(chǎng)反應(yīng)。對(duì)于經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)是切實(shí)可行、行之有效的做法，應(yīng)當(dāng)予以鞏固和發(fā)展，或者通過立法機(jī)關(guān)上升為立法層面的規(guī)則；對(duì)于經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)不完善、有瑕疵的措施，要從善如流、知錯(cuò)能改。

在日常工作中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)投資者利益和保障信息的公開透明，而不是頤指氣使，武斷地制訂規(guī)則，甚至習(xí)慣性地像“婆婆”一樣干預(yù)市場(chǎng)主體的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，代替企業(yè)考慮贏虧。鑒于政府在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的主導(dǎo)地位，監(jiān)管機(jī)構(gòu)擺正自身的位置后，企業(yè)的跟進(jìn)是水到渠成的。

在這個(gè)互動(dòng)的說明回應(yīng)環(huán)節(jié)，監(jiān)管者還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，法的實(shí)質(zhì)正義追求已漸成社會(huì)主流意識(shí)。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義是當(dāng)前中國(guó)的大局，法治也應(yīng)當(dāng)服從這個(gè)大局。24就證券市場(chǎng)而言，大局則是正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)階段資本市場(chǎng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的相互關(guān)系，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)證券期貨領(lǐng)域的改革開放，努力推動(dòng)資本市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和服務(wù)能力提升，服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)。樹立這一理念，將有助于人們不再糾結(jié)于“錯(cuò)法”糾正的立法程序、剛性而難以通過解釋變通的法條內(nèi)容等技術(shù)性問題，從而獲得一個(gè)更為廣闊的視野。

近些年證券監(jiān)管者越來(lái)越在意市場(chǎng)和民眾對(duì)其行為的反應(yīng)，出臺(tái)規(guī)則和執(zhí)法時(shí)注意傾聽民意，并以此檢驗(yàn)、調(diào)適自己的行為，這是法治進(jìn)步的表現(xiàn)。只要各方各司其責(zé)，充分溝通和交流，則無(wú)論證券市場(chǎng)如何變化，規(guī)則及其形成有多么困難，“錯(cuò)法”產(chǎn)生的機(jī)率都會(huì)大大減少，即使出現(xiàn)“錯(cuò)法”，市場(chǎng)主體和監(jiān)管者也可以敏銳地發(fā)現(xiàn)，及時(shí)地糾正。

其三，關(guān)于責(zé)任追究，就主體而言，責(zé)任追究大體上有兩個(gè)維度。

在監(jiān)管者方面，其角色擔(dān)當(dāng)錯(cuò)位、越位、不到位和違反說明回應(yīng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，不應(yīng)拘泥于一般的行政責(zé)任，而應(yīng)引入國(guó)際通行的重大行為失當(dāng)賠禮道歉、重大決策失誤引咎辭職或責(zé)令辭職等，同時(shí)給予行政相對(duì)人提起訴訟的權(quán)利。目前許多涉及證券市場(chǎng)的訴訟，法院出于種種考慮不予受理，導(dǎo)致問責(zé)制缺失，應(yīng)當(dāng)盡快糾正。

對(duì)于市場(chǎng)主體而言，凡違約、侵權(quán)、違反監(jiān)管義務(wù)就應(yīng)當(dāng)受到法律的追究，這與在其他一般領(lǐng)域并無(wú)不同。但由于證券市場(chǎng)的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的行政處罰措施存在一定的局限性，如處罰種類手段有限、針對(duì)性不夠，程序復(fù)雜、及時(shí)性不夠，重在事后追究、事前預(yù)防和事中制止不夠。我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)從追求實(shí)質(zhì)公平正義出發(fā)，采用了一些新的監(jiān)管措施，如對(duì)高管人員進(jìn)行監(jiān)管談話，限制高管福利，限制證券公司股東轉(zhuǎn)讓股東權(quán)益，宣布不適當(dāng)人選，對(duì)有關(guān)人員出具警示函等。此類措施有利于提高監(jiān)管的針對(duì)性和有效性，對(duì)建立多層次、遞進(jìn)式的問責(zé)機(jī)制具有重要意義，合乎問責(zé)制所要求的專業(yè)積極能動(dòng)和自由裁量，應(yīng)予肯定，并在理論上、法律上給予支持。

注：

1參見尚福林：《金融體系的轉(zhuǎn)型與促進(jìn)資本市場(chǎng)穩(wěn)定健康發(fā)展》，《中國(guó)金融》2008第12期。

2參見尚福林：《十二五：努力提升中國(guó)資本市場(chǎng)服務(wù)能力》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。

3[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第7頁(yè)。

4、5參見史際春、馮輝：《論錯(cuò)法如何糾正》，《新視野》2010年第1期。

6參見周正慶、李飛、桂敏杰：《新證券法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第352頁(yè)。

7參見桂敏杰、安建：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第336頁(yè)。

8參見李建國(guó)：《證券法詳解》，中國(guó)輕工業(yè)出版社1999年版，第33頁(yè)。

9參見王吉學(xué)、陳麗媛、邢楠：《證券公司從業(yè)人員禁止持有、買賣股票若干問題商榷——立法追溯與當(dāng)代比較的視角》，載上海證券交易所編：《證券法苑》第五卷（下）（2011年11月號(hào)），第1118頁(yè)。

10《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社2001年版，第233頁(yè)。

11參見徐孟洲、楊暉：《金融功能異化的金融法矯治》，《法學(xué)家》2010年第5期。

12參見李步云：《政策與法律關(guān)系的幾個(gè)問題》，《法學(xué)季刊》1984年第3期。

13參見王偉奇：《法治理論中政策與法之關(guān)系分析——以社會(huì)權(quán)利的發(fā)展為背景》，《湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第2期。

14［美］博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第403頁(yè)。

15《列寧全集》（第23集），人民出版社1958年版，第42頁(yè)。

16參見《中華人民共和國(guó)立法法》。不過該法規(guī)定的法律淵源尚未包括其他規(guī)范性文件。

17參見史際春、趙忠龍：《競(jìng)爭(zhēng)政策：經(jīng)驗(yàn)與文本的交織進(jìn)化——治理轉(zhuǎn)型、實(shí)踐理性與國(guó)家戰(zhàn)略》，《法學(xué)研究》2010年第9期。

18至于其能否代表得好，則取決于民主、憲政和法治的水平。茲不贅述。

19楊在平：《政策法學(xué)：邁向?qū)嵺`與理想形態(tài)的中國(guó)法學(xué)》，《理論探索》2006年第5期。

20參見史際春、肖竹：《論分權(quán)、法治的宏觀調(diào)控》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。

21參見史際春、馮輝：《“問責(zé)制”研究——兼論問責(zé)制在中國(guó)經(jīng)濟(jì)法中的地位》，《政治與法律》2009年第1期。

22參見步國(guó)旬：《證券公司合規(guī)監(jiān)管的新趨勢(shì)：基于原則的監(jiān)管》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2010年第1期。

23參見英國(guó)金融服務(wù)局（FSA）：Principles-based regulation(Focusing on the outcomes that mat ter)，F(xiàn)SA網(wǎng)站ht tp://www.fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf，2012年3月30日訪問。

24參見朱景文：《中國(guó)特色社會(huì)主義理論的形成和發(fā)展——紀(jì)念改革開放30年》，《法學(xué)家》2008年第6期。