戴雙喜

(內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021)

論民事習(xí)慣與民法方法
——以《日本民法典》的制定經(jīng)驗(yàn)為例

戴雙喜

(內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021)

中國未來民法典與其傳統(tǒng)倫理、傳統(tǒng)法文化的重要淵源——民事習(xí)慣之關(guān)系問題在民法學(xué)界基本沒有深入展開討論。日本民法典制定過程中對民事習(xí)慣所采取的從排斥到吸納甚至給予極高地位的反復(fù)經(jīng)驗(yàn)對中國未來民法典如何體現(xiàn)中國特色可能具有重要的啟示。日本民法典有關(guān)民事習(xí)慣的制度安排及其后續(xù)遺留問題的處理模式對中國未來民法典民事習(xí)慣位置的討論提供了生動(dòng)的個(gè)案。中國當(dāng)下的社會結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度需要將來的民法典必需慎重對待中國固有民事習(xí)慣，以便保障民法典的倫理基礎(chǔ)和慣行定式。

“法典之爭” 民事習(xí)慣 民法典

中國民法典的制定是中國當(dāng)代法律人乃至前輩們半個(gè)多世紀(jì)的鳳愿。中國改革開放之后逐步走入市場經(jīng)濟(jì)，調(diào)整民事關(guān)系的主要法律陸續(xù)被制定出來?，F(xiàn)已初步形成以民法通則為主體，包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法以及大量的行政法規(guī)、司法解釋在內(nèi)的龐大的民事法律規(guī)則體系。但立法時(shí)間跨度大，其間中國社會變革急劇，各種法規(guī)之間的矛盾和沖突十分嚴(yán)重。于是，制定統(tǒng)一的民法典的呼聲日益高漲，雖有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，但被強(qiáng)大的制定民法典的呼聲所淹沒。[1]中國民法學(xué)界對未來民法典以何為本的問題上意見尚不統(tǒng)一，基本的態(tài)勢是對外國先進(jìn)民法制度的借鑒和移植比較充分，而對作為中國本土資源的傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)倫理、傳統(tǒng)習(xí)慣的研究則做得相當(dāng)不夠。[2]尤其是作為傳統(tǒng)倫理、傳統(tǒng)法文化的重要淵源——民事習(xí)慣與未來民法典之關(guān)系的討論基本沒有深入展開?？v觀亞洲各國現(xiàn)代民法典制定之背景就會發(fā)現(xiàn)，各國在制定民法典之前無一例外做了如下幾項(xiàng)重要的工作：一是翻譯和研究外國民法典；二是成立專門的法典編纂機(jī)構(gòu)；三是成立負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，調(diào)查本國民商事習(xí)慣。由此也可以看出，民法典的制定是一個(gè)浩大的工程，絕非易事。中國民法典的制定，也應(yīng)當(dāng)依循上述足跡。筆者以近鄰——日本民法典制定經(jīng)驗(yàn)為藍(lán)本，探討第三個(gè)問題，即中國民法典制定中的民事習(xí)慣問題。

一、日本近代史上的“法典之爭”

在日本，任何研究和探討日本民法史的論著無法回避的重大事件非“法典之爭”莫屬。1890 年日本舊民法公布于世，日本法學(xué)界以法學(xué)學(xué)派為分界點(diǎn)，圍繞民法典的“延期”和“斷行”以及舊民法是否反映了日本社會倫理和民俗基礎(chǔ)為核心，展開了深入而廣泛的爭論，法律史上稱之為“法典之爭”。“法典之爭”所產(chǎn)生的影響從法學(xué)波及到政治，反映日本社會倫理基礎(chǔ)和民事慣行定式的民事習(xí)慣也成為爭論的焦點(diǎn)之一。這一爭論，徹底改變了民事習(xí)慣在日本民法典中的命運(yùn)，也給出臺一部具有“日本特色”的民法典奠定了理論和思想基礎(chǔ)。

日本法律史上的“法典之爭”應(yīng)當(dāng)以法學(xué)學(xué)派的脈絡(luò)談起，因?yàn)榉▽W(xué)學(xué)派的不同立場、觀點(diǎn)是“法典之爭”的重要起因。近代日本法學(xué)學(xué)說的產(chǎn)生和發(fā)展有兩個(gè)重要的淵源：一是以法國為代表的自然法學(xué)說。在明治初期，法國學(xué)者博瓦索納德被當(dāng)時(shí)的日本司法省邀請作顧問，并作為司法省法學(xué)校的教師，講授自然法。[3]P175所以，日本早期民法學(xué)說深受法國的影響。以法國學(xué)者為代表的大陸法系學(xué)派，根據(jù)法國經(jīng)驗(yàn)，主張制定統(tǒng)一的民法典，也可以稱之為法典派。日本近代另一重要法學(xué)學(xué)說發(fā)祥地為東京開成學(xué)校。開成學(xué)校雖然是日本東京帝國大學(xué)的前身，但最初講授英國法。英國法學(xué)派信奉以奧斯丁所限定的法律學(xué)領(lǐng)域，即現(xiàn)行法主義。英國法學(xué)派認(rèn)為奧斯丁的學(xué)說是19世紀(jì)新型學(xué)說，并以日本習(xí)慣法國粹論和以法典主義要以法國法律代替日本法律為理由，強(qiáng)烈反對法國法典派，[3]P190-191從而，這個(gè)學(xué)派又稱之為非法典派。兩種法學(xué)學(xué)說在當(dāng)時(shí)的日本，觀點(diǎn)相對，爭論非常激烈，互不相容，二者的分歧很快集中到明治政府所計(jì)劃制定統(tǒng)一民法典問題上。在法國學(xué)者博瓦索納德和日本國內(nèi)深受法國法學(xué)說影響的學(xué)者的共同努力下，1890 年日本舊民法公布于世。但日本舊民法公布后立即遭到了國內(nèi)英國法學(xué)派的強(qiáng)烈抵制。英國法學(xué)派的畢業(yè)生團(tuán)體法學(xué)士會發(fā)表了延期意見。[3]P192延期派認(rèn)為民法典親屬法部分的規(guī)定與日本的傳統(tǒng)家族慣行相脫離,甚至出現(xiàn)了“民法出、忠孝亡”的論斷。[4]P16圍繞法典制定以何為本以及“延期”還是“斷行”為核心的兩個(gè)問題，延期派與斷行派之間掀起了一場激烈的爭論，即“法典論爭”。當(dāng)初斷行派占優(yōu)勢，但最終，延期派戰(zhàn)勝了斷行派，日本舊民法典被迫延期。這種法學(xué)學(xué)派的爭論雖然推延了日本民法典的誕生，但對后期成熟而穩(wěn)健的民法典的出臺發(fā)揮了巨大作用。它的意義至少應(yīng)該有三個(gè)方面：一是學(xué)派爭論過程造就了一大批民法學(xué)家，推進(jìn)了日本民法學(xué)的科學(xué)研究和法學(xué)教育；二是催生了第三學(xué)派，即德國法學(xué)派，對潘特克吞體系的引入功不可沒；三是促使日本民法典重視民事習(xí)慣，為日本民法典與日本社會的契合，奠定了基礎(chǔ)。

就第一個(gè)方面而言，明治七年(1874年)，法國學(xué)者博瓦索納德在司法省講授自然法、參與起草日本舊民法典之始，東京開成學(xué)校也開始教授英國法律。趁著民法典的起草，日本法學(xué)教育蓬勃發(fā)展。伴隨“法典之爭”，代表兩大學(xué)派的畢業(yè)生從各自立場，成立學(xué)術(shù)組織、著書立說，促進(jìn)了法學(xué)研究和教學(xué)。“法典之爭”還造就了如梅謙次郎、穗積陳重、富井政章等起草日本民法典的法學(xué)家。這些法學(xué)家給日本培養(yǎng)了法學(xué)中堅(jiān)力量，如我妻榮等民法學(xué)家?？梢哉f，日本民法典立法工作是以翻譯法國民法典為起始點(diǎn)的。[5]P1但經(jīng)過“法典之爭”成長起來的法學(xué)家，改變了簡單“翻譯”法國民法典的立法思路。日本民法典起草者們深厚的比較民法功底、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度,以及大量的調(diào)查研究和論證都是法典制定成功的重要基礎(chǔ)。[6]

“法典之爭”的第二個(gè)貢獻(xiàn)是催生了第三法學(xué)派——德國法學(xué)派。明治十八年，原屬于文部省管轄的司法省法學(xué)校與法科大學(xué)合并，成為法科大學(xué)法蘭西法學(xué)部。特別需要說明的是明治十九年(1886年)，日本頒布了帝國大學(xué)令，次年，在法科大學(xué)原有的英法法科之外，設(shè)立了德法科。[3]P200德國學(xué)派在明治初期，與強(qiáng)大的法蘭西學(xué)派相比較而言，地位甚弱，還不能稱之為獨(dú)立的學(xué)派。但隨著明治初年，日本學(xué)者翻譯德國民法學(xué)家著作開始，德國法學(xué)派逐漸嶄露頭角，其中有三位學(xué)者可稱之為日本德國法學(xué)派的啟蒙者。他們是中江篤介、山脅玄、平田東助三個(gè)人，尤其后兩位學(xué)者，當(dāng)時(shí)出版了(德)溫德沙德(Beruhard Windscheid——筆者注)的《獨(dú)逸民法通論》，德國民法學(xué)開始受到日本學(xué)界的注意。以此之始，溫德沙德的影響波及日本，非比尋常。后來德國法學(xué)派興起時(shí)刻，此宗法律學(xué)派整體轉(zhuǎn)向潘特克吞體系。[3]P200日本新民法起草之始，日本法學(xué)界法國法學(xué)派逐漸衰落，與此相對立的英國法學(xué)派也因失去對手而黯然退出歷史舞臺，而德國法學(xué)派占據(jù)了重要的位置。如日本民法典起草者梅謙次郎、穗積陳重、富井政章三人中后兩者均是德國法學(xué)派的領(lǐng)軍人物，也是支持延期派的核心力量之一。穗積陳重博士在“法典爭論”中發(fā)表文章，支持“法典” 延期的同時(shí)，在議會，從延期派立場廣泛呼吁，延期日本舊民商法典的施行。[7]P37日本德國法學(xué)派興起后，重新審視民法典制定思路，對日本新民法典的制定產(chǎn)生了重要影響。因此，可以說，日本新民法時(shí)代就是德國法學(xué)派蓬勃的時(shí)期，日本民法學(xué)也進(jìn)入了注釋法學(xué)時(shí)代。[7]P199-200于是，德國法學(xué)家薩維尼所建立的歷史法學(xué)派的新學(xué)說占據(jù)了日本自然法學(xué)說。法律是民族精神的發(fā)現(xiàn)、歷史的產(chǎn)物等觀點(diǎn)，被大部分法律學(xué)者所信奉，而且這一思想和學(xué)說支配了后續(xù)明治時(shí)期，一直到大正初期。薩維尼的歷史法學(xué)派對日本新民法典的起草產(chǎn)生了重大影響。民法典起草人之一，與梅謙次郎一同在法國理昂大學(xué)留學(xué)的富井政章博士，拋棄自然法的觀點(diǎn)，融入到歷史法學(xué)派，其結(jié)果成為日本民法學(xué)界德國法學(xué)派的鼻祖，對日本民法學(xué)的發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。[7]P206雖然說日本新民法是平等參考了法德兩國法，但其形式完全是德國式的，其內(nèi)容也大量參考了德國民法第一草案，與舊民法純粹的法蘭西風(fēng)格相對，新民法頓時(shí)增添了很多德意志色彩。[3]P200因此，可以講，“法典之爭”造就了德國法學(xué)派，德國法學(xué)派以新穎的法律觀點(diǎn)和學(xué)說占據(jù)了當(dāng)時(shí)日本的主流法學(xué)學(xué)說——自然法學(xué)說，成為日后日本新民法典起草的主要理論工具之一。[4]P10

“法典之爭”第三個(gè)貢獻(xiàn)是日本傳統(tǒng)民事習(xí)慣的價(jià)值重新被發(fā)現(xiàn)。日本舊民法典起草之時(shí)，面對實(shí)力強(qiáng)大的西方列強(qiáng)，明治政府為了達(dá)到廢除治外法權(quán)的目的，不得不在短時(shí)間內(nèi)開始了大規(guī)模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度，民法典的編纂就是其中一項(xiàng)重要的工程，其中也包括民事習(xí)慣調(diào)查。日本民事習(xí)慣調(diào)查工作早在舊民法典起草之時(shí)就已經(jīng)開始。明治九年(1876年)為民法編纂提供材料，在司法省成立地方民事習(xí)慣調(diào)查局，并任命生田精為主任[8]P10。日本全國性民事習(xí)慣調(diào)查進(jìn)行了兩次，準(zhǔn)確時(shí)間在日本近代法制史上存在爭議，日本學(xué)者據(jù)各種檔案材料考證，第一次是在明治九年5-11月，并在明治十年(1877年)出版了第一次調(diào)查資料——《民事慣例類集》(簡稱十年版)。[8]P27第二次民事習(xí)慣調(diào)查是在明治十一年(1878年)1-12月，調(diào)查輯錄在明治十三年(1880年)出版(簡稱十三年版)。[8]P57由于戰(zhàn)亂，當(dāng)前保留下來的是明治十三年版的《民事慣例類集》。為何出現(xiàn)兩個(gè)版本的調(diào)查報(bào)告，其中的原因不是非常的清楚。根據(jù)學(xué)者考證，第一次民事習(xí)慣調(diào)查可能因客觀原因被中斷，調(diào)查材料不充分，因此，為了補(bǔ)充材料，到更多的郡做調(diào)查變得非常必要。[8] P54-55日本民事習(xí)慣調(diào)查并不是由當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的法國法學(xué)派起草人所倡導(dǎo)，而是一位被日本司法省所雇用的美國人赫利(Geoge W.Hill)①提出的建議。赫利認(rèn)為，民法典編纂之際，以原樣繼受西歐“近代法律”是錯(cuò)誤的，仿照六世紀(jì)東羅馬皇帝尤士丁尼的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)有必要對日本舊法律制度進(jìn)行集成。并且他作為英美法學(xué)者，從重視判例的立場提出，在民法典編纂之前，募集“昔時(shí)裁判官所作出的各種訴訟裁決錄”，“掌握昔時(shí)慣習(xí)，也就是普通法”是最緊急和必要的任務(wù)。[8]P11-12明治九年5月2日(1876年)，赫利作為司法省所聘請顧問，向司法卿提交了《關(guān)于日本民法及其習(xí)慣法編纂意見書》，提出了上述民事習(xí)慣調(diào)查和募集訴訟判決錄的意見。②赫利的意見被當(dāng)時(shí)的司法省采納，司法省成立專門調(diào)查機(jī)構(gòu)，著手進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查。這是日本近代史上，為民法典的制定而開展民事習(xí)慣調(diào)查的最初緣起。

日本近代史上，兩次的民事習(xí)慣調(diào)查均以“為了給民法典編纂提供材料”為目的。在司法省的組織下，以生田精為代表的調(diào)查組耗費(fèi)一年半時(shí)間，走遍日本全國收集和調(diào)查，其中的艱辛是可想而知的。但這對舊民法編纂而言，是否就意味著當(dāng)時(shí)起草民法典之時(shí)，兩本《民事慣例類集》應(yīng)被評價(jià)為必要或不可欠缺的呢？答案是否定的。[8]P8其中的緣由非常復(fù)雜，后來的學(xué)者作了很多總結(jié)，歸納起來主要有三個(gè)方面：一是起草民法典的學(xué)者急于制定一部“日本版”的法國民法典而“故意”忽視了民事習(xí)慣調(diào)查輯錄，甚至存在蔑視民事習(xí)慣調(diào)查輯錄的現(xiàn)象，這純粹是當(dāng)時(shí)政治和學(xué)派偏見導(dǎo)致的；二是認(rèn)為，以當(dāng)時(shí)日本法學(xué)研究水準(zhǔn)和立法技術(shù)，無法使民事習(xí)慣調(diào)查輯錄轉(zhuǎn)換成近代意義的民事規(guī)范；三是重視民事習(xí)慣調(diào)查輯錄的學(xué)者在民法典起草過程中還沒有進(jìn)入核心層或被邊緣化。[8]P82-89這是日本近代民事習(xí)慣調(diào)查被排除日本舊民法的主要因素。日本舊民法的體例是按照法國民法典的章節(jié)編排方式安排，對民事習(xí)慣法律淵源問題沒有作出具體規(guī)定。陳涉及家庭、繼承和婚姻領(lǐng)域極少數(shù)條款采用固有民事習(xí)慣之外，民事習(xí)慣的影響微乎其微。

日本近代民事習(xí)慣調(diào)查雖然對舊民法的起草沒有發(fā)揮作用，但隨后展開的“法典之爭”中卻成為延期派對斷行派發(fā)難的主要材料，尤其是參與新民法典起草者以及“延期派”學(xué)者，頻繁引用民事習(xí)慣調(diào)查輯錄，批評斷行派制定出來的脫離日本社會實(shí)際的民法典。

二、日本民事習(xí)慣調(diào)查與日本民法典的制定

“法典之爭”中的核心問題是，日本近代以儒教思想為支撐點(diǎn)的舊武士階層的家族道德與西歐近代民法中的家庭成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何進(jìn)行協(xié)調(diào)，脫離日本“家族制度”的民法典能否被有效推行？如后來學(xué)者總結(jié)：晚輩身份的妻或子對長輩身份的夫或父享有權(quán)利，況且，允許晚輩為了維護(hù)自己的權(quán)利向裁判所提起訴訟，控告長輩，這對保守派而言無論如何也不能接受。[5]P17這對以維護(hù)傳統(tǒng)道德為立場的延期派來講，對斷行派發(fā)動(dòng)攻擊的最好武器之一就是反映傳統(tǒng)家族制度，維系“家父長”制度的民事習(xí)慣調(diào)查資料。因此，延期派的學(xué)者紛紛引用民事習(xí)慣調(diào)查輯錄的內(nèi)容，批判斷行派。延期派在引用民事習(xí)慣之時(shí)，不僅限于婚姻、繼承和親屬制度方面，如物權(quán)習(xí)慣、債權(quán)習(xí)慣也在其例。如穗積陳重的《隱居論》、穗積重遠(yuǎn)的《離婚制度研究》、奧田義人的《民法繼承論》和田守菊次郎的《法典修正實(shí)施先后論》等等。[8]P7上述學(xué)者均是延期派的代表人物。民事習(xí)慣調(diào)查輯錄的價(jià)值在激烈的學(xué)術(shù)爭論中重新被挖掘出來，對后來民法典吸收民事習(xí)慣、民事習(xí)慣位置安排提供了理論和輿論基礎(chǔ)。

首先，民事習(xí)慣調(diào)查輯錄對拋棄不符合日本傳統(tǒng)“家族制度”的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。日本舊民法基本是法國民法典的抄襲版。在舊民法起草過程中，法典取調(diào)委員會認(rèn)為：“本邦固有習(xí)慣多，外國人起草此法甚難，如財(cái)產(chǎn)取得篇的繼承、贈與以及夫婦之財(cái)產(chǎn)契約等與人事之關(guān)系密切，亦委任外國人起草甚難，故，人事篇以及繼承、贈與、夫妻財(cái)產(chǎn)契約諸章任命本邦之人起草?！盵9]P122似乎舊民法的起草充分尊重了日本固有之民之習(xí)慣，但實(shí)際上，并非如此。日本舊民法的起草是在法國人博瓦索納德的主持下展開，對親屬篇的起草不可能不征求博氏的意見。另外，不是夫妻財(cái)產(chǎn)契約、繼承、贈與、親屬部分符合日本傳統(tǒng)就能夠避免舊民法脫離日本社會實(shí)際。如日本舊民法草案中根據(jù)法國民法典的內(nèi)容，制定了用益權(quán)制度。③用益權(quán)制度是法國民法典和德國民法典共有的具有深厚習(xí)慣因素的制度。如法國民法典以此為契機(jī)，保留了與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的諸多民事習(xí)慣，“用益物權(quán)還受到歷史傳統(tǒng)、民眾生活習(xí)俗等多種因素的影響，因此表現(xiàn)出強(qiáng)烈的固有性的特點(diǎn)。”[10]P412德國民法典正是以“習(xí)慣法”是“民族生活”的一部分的態(tài)度對待各邦民事習(xí)慣的，通過用益權(quán)制度，吸收了諸多民事習(xí)慣。歸納德國民法典用益物權(quán)種類就會發(fā)現(xiàn)，其復(fù)雜程度是任何其它國家民法所不及。對此學(xué)者們解釋為：其所以如此復(fù)雜，系德國民法制定于德國統(tǒng)一之后(1896年制定，1900年施行)，必須顧及各地的習(xí)慣。④因此，可以說，用益權(quán)制度是德法民法典所共有的重要的內(nèi)容之一，但在1898年實(shí)施的、參考德國民法典第一草案的日本民法典卻排除了“用益權(quán)”制度。

大陸法系民法的體例和法典化運(yùn)動(dòng)影響了當(dāng)時(shí)亞洲主要兩個(gè)國家——日本和中國。但大陸法系民法中最具有普遍性的用益權(quán)制度在“東進(jìn)”過程中卻停止了前進(jìn)的步伐。在西法東進(jìn)中，用益權(quán)卻“消失”了。用益權(quán)在羅馬法中是“為了給寡婦提供生活供給”[11]為目的而出現(xiàn)，故可視為現(xiàn)今德國所謂用益供給的直接起源。用益權(quán)制度是西方國家早期與養(yǎng)老、扶養(yǎng)有關(guān)的重要物權(quán)制度。日本和中國民法排斥用益權(quán)，究其具體情況，學(xué)者認(rèn)為，中國和日本在養(yǎng)老之方面歷來以家族贍養(yǎng)為主要形式，沒有形成類似大陸法系的相關(guān)養(yǎng)老習(xí)慣。因此，民法典如何適應(yīng)一個(gè)社會實(shí)際，是一個(gè)系統(tǒng)的問題，不能簡單地去理解習(xí)慣僅僅集中在婚姻、家庭和繼承等領(lǐng)域。日本民法典的制定過程中，無疑民事習(xí)慣調(diào)查在這一方面發(fā)揮的作用是非常顯現(xiàn)的。

其次，日本民事習(xí)慣調(diào)查輯錄對日本民法典如何在宏觀上安排民事習(xí)慣法律淵源問題提供了實(shí)踐基礎(chǔ)，這是民法典獲得活力的重要因素。日本舊民法是以法國民法典為藍(lán)本起草的，由于體例以及制定民法典心情急切，對民事習(xí)慣法律淵源地位沒有做出具體規(guī)定。法國民法典和和德國民法典在總則中均不承認(rèn)民事習(xí)慣的法源地位。“《法國民法典》即有否認(rèn)民事習(xí)慣效力的傾向”[12]P6?！啊兜聡穹ǖ洹穼γ袷铝?xí)慣的效力未作一般性規(guī)定，僅在第157條和242條(交易習(xí)慣——筆者注)規(guī)定，解釋契約和履行契約應(yīng)顧及交易上之習(xí)慣?！盵13]日本民法典雖然以德國民法典作為最主要的參考資料起草和制定，但在民事習(xí)慣法律淵源位置安排上并沒有學(xué)習(xí)德國的經(jīng)驗(yàn)?！度毡久穹ǖ洹返?2條規(guī)定：“習(xí)慣與法令中有關(guān)公共秩序規(guī)定之外其他條款相異的，能夠認(rèn)定法律行為當(dāng)事者有依其習(xí)慣意思表示的，遵循其習(xí)慣?！比毡久穹ǖ溆嘘P(guān)民事習(xí)慣法律淵源地位的認(rèn)可，實(shí)屬來之不易。日本舊民法起草之時(shí)，1876年，法典編纂局下設(shè)四個(gè)課，其中以生田精為主任的第四課負(fù)責(zé)民事習(xí)慣的收集和調(diào)查，到1898年，日本民法公布實(shí)施，經(jīng)過22年，中間經(jīng)“法典之爭”的洗禮，民事習(xí)慣成為日本民法的重要法律淵源之一。日本民法典認(rèn)可民事習(xí)慣法律淵源地位是因?yàn)?，一方面延期派在“法典之爭”中呼吁日本民法典?yīng)當(dāng)以體現(xiàn)和反映日本社會實(shí)際為理由，給日后民法典吸收和承認(rèn)民事習(xí)慣提供了學(xué)理基礎(chǔ)；另一方面日本民法典的制定受到了現(xiàn)代民法鼻祖——瑞士民法典的影響。

1897年制定，1907年12月實(shí)施的《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：“本法未規(guī)定者，審判官依習(xí)慣，無習(xí)慣者自居于立法者地位所應(yīng)行制定之法規(guī)判斷之?！雹萑鹗棵穹ǖ淖龇ū黄渌麌壹娂娦Х?，例如，土耳其民法、泰國民法典、意大利民法典、荷蘭民法典、中華民國民法典等等。民事習(xí)慣從近代民法典中被排斥的厄運(yùn)中解脫出來，大有回歸之態(tài)勢。學(xué)者對其歷史背景進(jìn)行分析時(shí)指出：極端理性主義的動(dòng)搖、成文法局限性被人們所體認(rèn)，絕對法制統(tǒng)一的動(dòng)搖以及積極全能國家觀念被拋棄是主要的原因。[13]但，其中還有一個(gè)重要原因是避免制定法“化石化”，給民法典適應(yīng)社會發(fā)展提供必要的張力，因此，法典本身給法官解釋法典、吸收習(xí)慣、創(chuàng)制新的民事規(guī)則，就變得非常重要。日本民法典是世紀(jì)之交各種政治力量、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和學(xué)術(shù)思想相互妥協(xié)的產(chǎn)物，其對稱之為現(xiàn)代民法之先河的瑞士民法典的經(jīng)驗(yàn)，不可能無動(dòng)于衷。很快，在日本法例中認(rèn)可了民事習(xí)慣的重要法律地位，日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公序良俗的習(xí)慣，對依據(jù)法令有規(guī)定的事項(xiàng)或無法令規(guī)定事項(xiàng)，與法律有同等的效力?！?/p>

第三，日本民法典吸收了部分民事習(xí)慣作為法典的重要組成部分，使民法典的內(nèi)容與社會民眾民事生活之間找到了契合點(diǎn)。日本民法大量吸收民事習(xí)慣是在法典的親屬和繼承兩篇。后續(xù)學(xué)者總結(jié)日本民法典特征時(shí)講到：“民法典的親屬、繼承兩編中尊重‘家’，犧牲個(gè)人的尊嚴(yán)，無視父與母、夫與妻、子與女之間的實(shí)質(zhì)平等的規(guī)定頗多。”[14]P11隨著日本資本主義制度的發(fā)展，尤其二戰(zhàn)之后，日本確立了西方個(gè)人主義的觀點(diǎn)，人格尊嚴(yán)平等觀深入人心，日本民法中的有關(guān)親屬和繼承兩篇也被全面修正。有學(xué)者認(rèn)為，這是對日本民法個(gè)人主義法思想不徹底的一次歷史清算。[14]P11但當(dāng)時(shí)日本社會的封建傳統(tǒng)觀念影響很大，民法典不得不做出妥協(xié)，這是歷史的選擇。日本民法典不僅在親屬和繼承兩篇中大量吸收了當(dāng)時(shí)日本各類民事習(xí)慣，在被后續(xù)學(xué)者認(rèn)為的徹底體現(xiàn)西方個(gè)人主義的財(cái)產(chǎn)篇里實(shí)際上也吸收了具體的民事習(xí)慣。如《日本民法》第217條、219條、228條和236條有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定；第263條、294條的入會慣行；第268條、269條地上權(quán)的規(guī)定；第277條、278條279條有關(guān)永小作權(quán)的規(guī)定等，都是來源于民事習(xí)慣。[4]P31日本民法上述民事習(xí)慣還有一個(gè)顯著特點(diǎn)就是，民法明文規(guī)定的民事習(xí)慣在其調(diào)整范圍之內(nèi)優(yōu)先于國家制定法。如《日本民法》第236條規(guī)定：“如果存在相異的習(xí)慣，前二條的規(guī)定遵循其習(xí)慣”。這里指的“前二條”是指日本民法典第234條和第235條。實(shí)質(zhì)上，前面兩條的法律適用秩序上民事習(xí)慣優(yōu)先于國家制定法，如果把類似條款算作日本民法有關(guān)民事習(xí)慣條款，民事習(xí)慣在民法典的比例是很大的。除此之外，根據(jù)日本法例的規(guī)定，民事習(xí)慣在不違背公序良俗原則的前提下，與制定法具有同等的法律效力。因此，司法裁判中被認(rèn)可的民事習(xí)慣也可以作為重要的法律淵源。通過這一渠道被認(rèn)可的民事習(xí)慣有立木交易習(xí)慣、溫泉慣行和水利慣行等等。日本民法典除以具體法律條文認(rèn)可民事習(xí)慣之外，還通過交易習(xí)慣條款，吸納民眾所遵循的舊民事習(xí)慣或者新產(chǎn)生的民事習(xí)慣不斷進(jìn)入民事法律，使民法的內(nèi)容與時(shí)俱進(jìn)，不斷適應(yīng)社會的變化和發(fā)展。因此，日本法學(xué)界對民事習(xí)慣給予非常高的評價(jià)，日本民法學(xué)家我妻榮認(rèn)為，民法從淵源上而言，應(yīng)當(dāng)存在四種民法：一是普通民法，即成文法民法典；二是民法典之外的成文的民事特別法律；三是慣習(xí)民法；四是判例民法四部分構(gòu)成。[14]P19因此，日本民法對本國民事習(xí)慣非常重視，認(rèn)為民事習(xí)慣是日本民法典適應(yīng)社會發(fā)展的原動(dòng)力之一，也是民事法律制度不可或缺的重要淵源。

三、日本民法經(jīng)驗(yàn)的中國啟示

現(xiàn)代日本著名民法學(xué)家我妻榮給予民事習(xí)慣評價(jià)時(shí)總結(jié)到：“因?yàn)樯鐣钍橇鲃?dòng)的，習(xí)慣法會自然而然不斷產(chǎn)生，成文法再完備也無法永久阻止其產(chǎn)生，這是社會事實(shí)。無論學(xué)說上如何占有優(yōu)勢，習(xí)慣法還是作為事實(shí)存在下去?！盵14]P19因此，作為民法典，在技術(shù)上絕對不能無視民事習(xí)慣的存在?；谏鲜隼碛桑移迾s教授認(rèn)為，習(xí)慣法終究會達(dá)到廢改成文法的目的。[14]P19從日本學(xué)者站在本國民法學(xué)立場，對日本民法中的民事習(xí)慣所做的評價(jià)中可以輕易推測出，民法典如何對待民事習(xí)慣是民法學(xué)中的重要實(shí)踐課題和理論問題。事實(shí)上，到今天為止，在日本法學(xué)界，對民事習(xí)慣的調(diào)查和更新一天也沒有停止過。制定法的僵化以及新的民事習(xí)慣或舊民事習(xí)慣不斷地逼迫制定法做出必要的調(diào)整。日本民法典實(shí)施之后，第一次修改就是因?yàn)橛佬∽鳈?quán)習(xí)慣的規(guī)定不符合社會實(shí)際而被迫做出修改。日本學(xué)者總結(jié)到，“當(dāng)時(shí)倍受到批評的入會權(quán)和農(nóng)村水利權(quán)的規(guī)定，沒有理會學(xué)說和判例的努力，沒有做出修改，今天依然留下很多問題?！盵14]P13日本民法中的民事習(xí)慣后遺癥的根源就在于因條約修改的政治目的而匆忙起草和制定民法典，沒有足夠時(shí)間充分調(diào)查農(nóng)村存在的民法慣行，即民事習(xí)慣。因此，只要修改民法就會引來一個(gè)民事習(xí)慣的再調(diào)查，每次立法中有關(guān)借地權(quán)或永小作權(quán)等都在被重復(fù)調(diào)查。[8]P84日本民法中的民事習(xí)慣命運(yùn)、波折以及后世學(xué)者的警示，對今天中國民法典中的民事習(xí)慣問題的討論具有重要的啟示。

1.不能輕視民事習(xí)慣，重蹈日本覆轍，帶來一系列后遺癥。 日本民法典起草之始，主要目的在于廢除治外法權(quán)，奪回國家主權(quán)。在這種政治目的下，民法典的起草過于匆忙，以致在“法典之爭”中被迫延期。這一背景使得反映日本社會倫理、民俗和法律慣行的民事習(xí)慣沒有得到充分重視。后來重新起草民法典，涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事習(xí)慣雖然一定程度上被民法所吸收，但不成熟，最終不斷被修改和補(bǔ)正，這是從日本民法典制定過程中必需吸取的一個(gè)教訓(xùn)。

1949年2月，國民政府的“六法全書”在大陸被廢止。在20世紀(jì)50年代、60年代出現(xiàn)過兩次制定民法典的動(dòng)議，但由于各種運(yùn)動(dòng)、人治思想、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之不適而被放止；在20世紀(jì)80年代末制定《民法通則》之始，市場經(jīng)濟(jì)制度還剛剛開始，也沒有人主張對民事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，如何使民事立法更多地體現(xiàn)國家民眾之風(fēng)俗習(xí)慣等問題未被納入議事規(guī)程。致使民事習(xí)慣長期徘徊于民事立法和司法實(shí)踐，民法學(xué)家也沒有傾注必要的經(jīng)歷研究民事習(xí)慣的理論和實(shí)踐問題。[15]P29當(dāng)下民法典起草活動(dòng)最大的特點(diǎn)之一就是少有人提及民事習(xí)慣。到今天為止，立法過程中，我們很難發(fā)現(xiàn)習(xí)慣的影子，沒有系統(tǒng)的習(xí)慣調(diào)查?！耙粋€(gè)明顯的事實(shí)是，他們很少表現(xiàn)出對民間習(xí)慣一類社會實(shí)踐的‘同情和了解’，遑論重視和尊重；也不曾組織和進(jìn)行類似清末和民國時(shí)期規(guī)模可觀的習(xí)慣調(diào)查。這里，問題的關(guān)鍵不在于是否應(yīng)當(dāng)重復(fù)當(dāng)年的習(xí)慣調(diào)查，而在于如何認(rèn)識法律與社會的關(guān)系?！盵16]曾經(jīng)為學(xué)者提倡的“有法律時(shí)從法律，無法律時(shí)從習(xí)慣”的語句，在全國人大正式公布的草案中，也無蹤影。中國民法典的制定有嚴(yán)重輕視民事習(xí)慣的傾向，這是非常危險(xiǎn)的。將來的民法典如果不能反映中國社會的實(shí)際情況，不能與中國民俗、倫理相銜接，那將是中國法治歷程上最大敗筆。我們在理論上過多地強(qiáng)調(diào)了民法與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)聯(lián)性，而對作為民法本體的倫理性則表現(xiàn)出不應(yīng)有的冷漠。[17]有學(xué)者總結(jié)到：“民法雖然主要是調(diào)整財(cái)產(chǎn)(經(jīng)濟(jì))關(guān)系的，但就其產(chǎn)生和演變來說，對人(其中特別是公民)自身的價(jià)值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對財(cái)產(chǎn)的關(guān)注。這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一?！盵2]而筆者認(rèn)為，民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也帶有很強(qiáng)的社會倫理和慣行特點(diǎn)。如在文章前面談到的，在法德等西方國家民法典中占有重要地位的用益權(quán)制度在東方國家民法典中并沒有出現(xiàn)。其最主要的原因在于，在東方，并沒有形成西方式的家庭制度，即以個(gè)人主義為中心的家庭觀念，沒有西方式的設(shè)定用益權(quán)的養(yǎng)老制度、扶養(yǎng)制度。用益權(quán)制度雖然作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)用益關(guān)系的規(guī)則，被西方國家民法中普遍得到認(rèn)可，但它不適合中國等亞洲國家的家庭倫理和處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系的慣行。因此，民法規(guī)定的身份關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系均具有強(qiáng)烈的倫理色彩和慣行定式。就制度資源理論而言，直接反映社會倫理和慣行的規(guī)則體系，毫無疑問是民眾有意識無意識遵循的習(xí)慣體系，對民法而言，就是一個(gè)社會、一個(gè)民族的民事習(xí)慣。中國將來的民法典如果不能反映社會倫理，不能與民眾民事慣行之間找到契合點(diǎn)，那只能是空中閣樓。我們的近鄰，同樣是以儒教為主要思想體系的日本民法典就是最好的經(jīng)驗(yàn)。其實(shí)，對立法中輕忽社會傾向的批評也來自民法學(xué)界內(nèi)部。批評者以時(shí)效、不動(dòng)產(chǎn)交易登記、農(nóng)村承包等制度為例，說明立法者對國內(nèi)情況了解不夠，更進(jìn)一步指出，民法典應(yīng)“與中國實(shí)際接軌”，而不是與“各國民法接軌”。[17]

2.民事習(xí)慣的流變性特質(zhì)決定，民法典的制定必需考慮民事習(xí)慣因素。當(dāng)下，很多人可能會問，中國有民事習(xí)慣嗎？這個(gè)問題借助人類學(xué)語言，恐怕不能在“搖椅”上回答，只能靠扎實(shí)的實(shí)證研究。退一步講，中國有民事習(xí)慣，但是否是不符合現(xiàn)代化的“陋習(xí)”？中國民法學(xué)界不止一兩位學(xué)者有這樣的疑問。日本學(xué)者我妻榮對自己提出的“慣習(xí)民法”時(shí)談到：“如果不存在否定民事習(xí)慣法效力的法律條文，習(xí)慣法從正面直接被適用；如果反過來，不得已，習(xí)慣法會通過迂回的方式發(fā)揮作用?！盵14]P19也就是說，如果在法律文本上不承認(rèn)習(xí)慣法的法律效力，習(xí)慣法會以間接的方式依然發(fā)揮社會關(guān)系的調(diào)節(jié)作用。這就是在中國社會看到的，國家制定法經(jīng)常被習(xí)慣法“打敗”的情形。因此，我妻榮認(rèn)為：“結(jié)局只是形式或時(shí)間問題，習(xí)慣法最終會達(dá)到廢改成文法的目的……。因此，著眼于習(xí)慣法上述終局效力，正面審視習(xí)慣法廢改成文法這一事實(shí)，把慣習(xí)法提高到與成文法對等的位置?！盵14]P19根據(jù)上述論斷，民事習(xí)慣具有以下幾個(gè)特質(zhì)：一是從歷史淵源而言，習(xí)慣法是成文法的源頭；二是國家制定法不是民法的唯一淵源；三是民事習(xí)慣是終局效力的法律規(guī)范；四是習(xí)慣法是一種流變的知識體系。前三個(gè)論斷在歷史法學(xué)派的論著中頗多，在這里不再贅述。民事習(xí)慣第四個(gè)特點(diǎn)，對回答前面兩個(gè)問題意義更大。首先，誠如“民間的習(xí)慣并不總是陋習(xí)，也并不是固定不變”，[18]民事習(xí)慣是一個(gè)不斷流變的知識體系，它不是有無的問題，而是如何變化的問題，這是關(guān)鍵。當(dāng)然，當(dāng)下中國社會到底有哪些民事習(xí)慣，這是超出筆者能力范圍的問題。這個(gè)問題的解答，只有一個(gè)辦法，那就是搞全國范圍內(nèi)的民事習(xí)慣調(diào)查和司法調(diào)查。當(dāng)然，“翻箱倒柜”是發(fā)掘和整理不出民事習(xí)慣的?！白鳛樯蠈咏ㄖ徊糠值牧?xí)慣一定會并總是會隨著社會生產(chǎn)、生活方式的變化、隨著社會制約條件的變化而不斷流變?！盵18]其次，民事習(xí)慣流變性特質(zhì)的主要?jiǎng)恿κ巧鐣枨蟮淖兓?。如果某個(gè)民事習(xí)慣社會不需求的時(shí)候，它就會退出歷史舞臺；如果某民事習(xí)慣不能適應(yīng)社會發(fā)展，它就會作出自我調(diào)適，以適應(yīng)社會發(fā)展；如果社會需求，僵化的制定法又不能也不可能創(chuàng)設(shè)新規(guī)則情況下，人民大眾會以自己的智慧創(chuàng)設(shè)新的交易規(guī)則，以滿足社會生活的制度短缺問題。因此，民事習(xí)慣的流變性特質(zhì)決定，否定其與時(shí)俱進(jìn)是不恰當(dāng)?shù)?，認(rèn)為民事習(xí)慣都是“陋習(xí)”的論斷更是以偏概全。習(xí)慣法的這一特質(zhì)在歷史法學(xué)派的著作中論述已達(dá)登峰造極的程度，這里不再贅述。

現(xiàn)代民法利用民事習(xí)慣流變的特質(zhì)，可從三個(gè)方面防范成文法蛻變?yōu)椤盎钡奈ｋU(xiǎn)：一是通過民法總則部分，總體上認(rèn)可民事習(xí)慣法律淵源地位，避免成文法的僵化，給司法吸收民事習(xí)慣創(chuàng)造條件；二是在具體民事法律條文中吸收穩(wěn)定的民事習(xí)慣作為法律條文的組成部分，民事習(xí)慣成文化；三是部分涉及民事習(xí)慣較多的民事行為，允許行為人遵循民事習(xí)慣，援用秩序上民事習(xí)慣優(yōu)先于國家制定法。如《日本民法典》總則92條、法例第2條規(guī)定，在不違反公共秩序和公序良俗原則的前提下，允許民事行為當(dāng)事人雙方依民事習(xí)慣設(shè)立、變更和終止民事行為。日本民法不僅在總則部分規(guī)定了民事習(xí)慣的法律淵源地位，而且還在具體條文中結(jié)合日本交易慣行，認(rèn)可部分民事習(xí)慣，例如入會權(quán)、永小作權(quán)、地上權(quán)、相鄰關(guān)系等。需要注意的是，日本民法典在涉及民事習(xí)慣的民事行為上，通常民事習(xí)慣優(yōu)先于國家制定法。日本民法雖然是以德國民法典作為最主要藍(lán)本加以借鑒，但非常靈活地創(chuàng)設(shè)了民事習(xí)慣法律淵源，在當(dāng)時(shí)看來，已力所能及地照顧到了本國民事慣行。這是日本民法典被日本民眾所接受的重要因素之一，也是日本民法典不斷獲得活力的基礎(chǔ)。

站在中國立場上，回顧日本民法的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，不得不對中國當(dāng)前民法典制定的思路做出反思。中國民法典的制定工作不是急于搞出幾個(gè)版本的民法典，而是應(yīng)在全國范圍內(nèi)進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查和司法調(diào)查。這不是一兩個(gè)學(xué)者所能完成的浩大工程，而應(yīng)由全國人大或者司法部牽頭，組織相關(guān)學(xué)者和人員有計(jì)劃的進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查，在此基礎(chǔ)上再組織相關(guān)專家起草民法典。否則，將來的中國民法典和中國社會成為兩張皮，民法典有失去社會根基的危險(xiǎn)。

3.中國社會結(jié)構(gòu)特點(diǎn)要求民法典必需重視民事習(xí)慣。中國社會結(jié)構(gòu)可以從縱向和橫向兩個(gè)方面展開描述。從縱向而言，中國是一個(gè)“農(nóng)業(yè)大國”，存在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，這個(gè)格局恐怕短時(shí)間之內(nèi)還無法打破。說中國是“農(nóng)業(yè)大國”，并不是說中國農(nóng)業(yè)在世界上占有強(qiáng)勢地位，而是世界上農(nóng)業(yè)人口最多的國家之一。雖然城市化進(jìn)程在加快進(jìn)行，但城市化不是無止境的，因?yàn)槌鞘斜匦栌幸欢〝?shù)量的農(nóng)業(yè)人口去養(yǎng)活。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2008年2月28日發(fā)布的《2007年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，中國當(dāng)前城鎮(zhèn)人口 59379萬人，鄉(xiāng)村人口72750萬人。[19]實(shí)質(zhì)上，近6億城鎮(zhèn)人口，其中包括小城鎮(zhèn)城市人口，中國實(shí)際農(nóng)業(yè)人口近9億。這個(gè)龐大群體的交易慣行如果被排除在中國民法典之外或其法律訴求得不到滿足時(shí)，我們將來的民法典還能剩下什么？因此，依據(jù)現(xiàn)代法治理念為基點(diǎn)的民法典，必需考慮中國廣袤而人口眾多的鄉(xiāng)土社會的實(shí)際交易慣行和社會倫理基礎(chǔ)。

以法國民法典制定的社會背景為例，法國民法典頒行之前的1800年，法國農(nóng)村和城市人口結(jié)構(gòu)比例為35%左右的人口居住于城市，剩余65%的人口還在農(nóng)村從事農(nóng)業(yè)，[20]P20農(nóng)業(yè)人口比重在整個(gè)法國占絕對多數(shù)。以德國為例，17世紀(jì)初德國還是一個(gè)眾多邦國的集合體，沒有條件實(shí)行經(jīng)濟(jì)一體化，政治上也沒有強(qiáng)有力的政府來推動(dòng)社會的政治、經(jīng)濟(jì)上的整合。這種歷史條件給德國民法典的制定帶來了重要的命題，即對各邦的固有的民事習(xí)慣如何對待。在法學(xué)家們的鼓吹以及政治上的壓力下，起草者不得不重視各邦傳統(tǒng)民事習(xí)慣的作用。這種歷史環(huán)境給德國民法典吸收各邦民事習(xí)慣創(chuàng)造了動(dòng)力。以德國法學(xué)家薩維尼的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展表現(xiàn)了三個(gè)階段：第一階段是自然法，其法律淵源主要體現(xiàn)為習(xí)慣法；第二階段是學(xué)術(shù)法，法律既屬于民族生活的一部分，又屬于法學(xué)家手中一門技術(shù)；第三階段是法典法，既以學(xué)術(shù)法為基礎(chǔ)編纂法律家與民眾共守的規(guī)范體系。[21]P52歷史是具有繼承性的，而且不能一刀切式的斷開。德國民法典正是以“習(xí)慣法”是“民族生活”的一部分的態(tài)度對待各邦民事習(xí)慣的。在法國民法典，連牲畜糞便的歸屬在內(nèi)都有規(guī)定，其法典散發(fā)著濃濃的“泥土的氣息”和“牛糞的味道”。這一切均歸功于法國民法典、德國民法典制定過程中對民事習(xí)慣的重視、信任以及吸納。

日本民法典制定之始，日本經(jīng)過明治維新近20年，產(chǎn)業(yè)革命剛剛開始，日本迅速走向資本主義，經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。但日本產(chǎn)業(yè)革命的深化并沒有對日本社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。產(chǎn)業(yè)革命期，雖然資本主義經(jīng)濟(jì)得到發(fā)展，但也留下了諸多后進(jìn)性的東西，作為資本主義經(jīng)濟(jì)體制，殘留了很多不完備的因素。[22]P4其中最大的特點(diǎn)就是日本農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，這是日本經(jīng)濟(jì)史達(dá)成的基本共識。雖然機(jī)械制造大工業(yè)促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，但日本廣大農(nóng)村社會并沒有徹底地解體，更重要的是被扭曲為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的一方，持續(xù)存在著。[22]P4日本民法典的制定不得不考慮這些廣大農(nóng)村地區(qū)的現(xiàn)實(shí)，必須尊重其倫理和法律慣行方式，這是日本社會接受民法典不可逾越的鴻溝，從而日本民法典重視民事習(xí)慣的吸收也就不足為奇了。

中國社會從橫向來講，又存在土地廣袤而人口相對稀少的民族地區(qū)。少數(shù)民族地區(qū)人口不足全國人口13%，但其聚居區(qū)卻占有中國64%的土地。中國少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)形態(tài)、文化氛圍不同于漢族地區(qū)，在民族區(qū)域自治制度下有權(quán)保留自己的風(fēng)俗習(xí)慣，其法律意識和傳統(tǒng)上都具有自己的獨(dú)特性。中國未來的民法典還要考慮少數(shù)民族地區(qū)法律多元化的特征，否則，通過法典，統(tǒng)一市場、促進(jìn)國家的凝聚力等目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。對中國民法文化發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行梳理就會發(fā)現(xiàn)，中國民事立法進(jìn)程對少數(shù)民族民事習(xí)慣的關(guān)注嚴(yán)重不足。清末民法法典化運(yùn)動(dòng)中雖然做了大量的民事習(xí)慣調(diào)查，但其調(diào)查范圍在少數(shù)民族地區(qū)并沒有有效展開。一方面，在清朝統(tǒng)治時(shí)期少數(shù)民族地區(qū)還處于很封閉的狀態(tài)，少數(shù)民族地區(qū)基本保持原有的體制和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，還在舊有體制中運(yùn)轉(zhuǎn)。這一局面到了民國時(shí)期有所改觀，但民國民事立法調(diào)查活動(dòng)因內(nèi)外各種復(fù)雜因素決定，未能對少數(shù)民族地區(qū)展開有效的民事習(xí)慣調(diào)查，少數(shù)民族民事習(xí)慣對中國民事立法進(jìn)程的影響甚微。另一方面，清朝末期民事立法以“更符合西方民法的標(biāo)準(zhǔn)”為事實(shí)上的立法實(shí)質(zhì)精神，《大清民律草案》并沒有充分體現(xiàn)本國民事習(xí)慣，何況是少數(shù)民族的民事習(xí)慣乎。民國時(shí)期“民事習(xí)慣在民法典中直接體現(xiàn)極少”，[20]P218究其原因，“法律家關(guān)于民事習(xí)慣的基本觀點(diǎn)就是：民事習(xí)慣多為地方性習(xí)慣，且不良習(xí)慣居多?！盵20]P218新中國建立后，民事法律真正得到發(fā)展和引起重視還是20世紀(jì)80年代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展之后的事情，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)一刀切的傳統(tǒng)思想當(dāng)時(shí)沒有徹底改變，為了急于趕上西方國家的法制進(jìn)程，包括漢族地區(qū)的民事習(xí)慣在內(nèi)統(tǒng)統(tǒng)被立法者所忽略，少數(shù)民族民事習(xí)慣更是無人問津。

因此，我國民法典的制定必須慎重對待9億農(nóng)民以及占全國64%土地的少數(shù)民族地區(qū)等廣大基層民眾的民事習(xí)慣。否則，我們所制定出來的民法典就是充斥著混凝土、鋼筋、水泥的冰涼和冷漠，最需要貼近民眾的民法典則可能與它理應(yīng)產(chǎn)生的土壤相分離。

注釋：

① 此人何時(shí)以何目的來日本不是很清楚，其在明治5年瑪利亞·路斯號事件中擔(dān)任法官，由于貢獻(xiàn)突出，明治6年被司法省聘請為顧問。參見利光三津夫、手塚豊著：《民事慣例類集》，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會，昭和44年第91頁。

② 學(xué)者利光三津夫、手塚豊的《民事慣例類集》一書中載有當(dāng)時(shí)赫利提出的意見書全文，這里只摘錄了部分內(nèi)容,參見利光三津夫、手塚豊著：《民事慣例類集》，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會，昭和44年第93-94頁。

③ 日本舊民法草案第二編，第一部第二章用收權(quán)、使用權(quán)以及居住權(quán)。參見前田達(dá)明著：《史料民法典著》，株式會社成文堂，2004年第764頁。

④ 德國民法上的用益物權(quán)可概括分為地上權(quán)、役權(quán)和土地負(fù)擔(dān)。其中役權(quán)的人役權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)；其中用益權(quán)又有物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)及財(cái)產(chǎn)用益權(quán)。參見王澤鑒：《民法物權(quán)2-用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第4頁。

⑤ 對此條還有其他的譯法，如“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！眳⒁娨笊g，艾棠校:《瑞士民法典》，法律出社,1987年版第1頁。

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OnCivilHabitsandCivilMethods——Experience in the Development of the Japanese Civil Code

DaiShuang-xi

(Law School of Inner Mongolia University，Huhhot, Inner Mongolia 010021)

Chinese traditional ethics and its future Civil Code, traditional culture, an important source of law - Civil habits relations in civil law scholars basically no in-depth discussion. Japanese Civil Code making process adopted for civil customary exclusion to absorb even give a high position in the future of China's repeated experience of how to embody Chinese characteristics Civil Code may have important implications. Japanese Civil Code concerning civil customary institutional arrangements and subsequent problems left over from processing mode for China's future habits of the Civil Code Civil provides a lively discussion of the location of the case. China's current social structure and level of economic development needs in the future must be careful to treat China's civil code civil inherent habits in order to guarantee the ethical foundation and practices Civil lines established formula.

Codex Dispute； civil habit； Civil Code

DF03

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

戴雙喜(1972-)，男，內(nèi)蒙古科右前旗人，法學(xué)博士，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)槊裆淌铝?xí)慣。

1002—6274(2013)04—019—09