栗 崢

（中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院，北京100088）

2012年我國《刑事訴訟法》的修改，雖然從立法上形成了非法證據(jù)排除規(guī)則的文本表達，但并沒有以應(yīng)有的非法證據(jù)排除規(guī)則的運行原理建立起真正意義上的非法證據(jù)排除機制，從而使該制度難以奏效。其一，目前，我國非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏“源頭”規(guī)則的引導(dǎo)，非法證據(jù)排除機制沒有動力來源，合法與非法的證據(jù)界定不清，法院援引何種規(guī)則認(rèn)定“非法”無從查證。由于缺乏前提的規(guī)則是不能自證其正當(dāng)性的，所以，如果沒有說清“非法”而直接表達“非法應(yīng)予以排除”是沒有任何意義的。其二,我國非法證據(jù)排除規(guī)則被確立起來是用以對付極端的嚴(yán)重違法現(xiàn)象——刑訊逼供。當(dāng)非法證據(jù)排除規(guī)則與遏制刑訊逼供捆綁在一起時，非法證據(jù)排除規(guī)則就被篡改表達為對刑訊逼供的排除規(guī)則，而“對刑訊逼供予以排除”的規(guī)則是既沒有內(nèi)容也沒有效果的，這會使規(guī)則走向無效。其三，按照我國《刑事訴訟法》第54條第1款第2句的表述，作為非法證據(jù)排除規(guī)則之基本原理的“毒樹之果”原則已不存在。這意味著，我國非法證據(jù)排除規(guī)則并不切斷后手證據(jù)，凡通過非法途徑延伸出的新證據(jù)并不繼承違法性，即使違法也可以輕易補救，這同樣嚴(yán)重違反了非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)有的立法本意?？傊诠P者看來，目前我國確立的非法證據(jù)排除規(guī)則是一個“錯的制度”，或者說，立法因出于某種所謂“循序漸進”的考量而任意篡改了非法證據(jù)排除規(guī)則，違背了非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)然原理與規(guī)律，使現(xiàn)在的規(guī)則變形為一個“非法證據(jù)幾乎可以不排除的規(guī)則”，導(dǎo)致規(guī)則失效。目前我國司法實踐鮮有成功的案例與立竿見影的趨勢，恰恰印證了這一點。為此，立法者應(yīng)當(dāng)洞察非法證據(jù)排除規(guī)則的精神主線與內(nèi)核，整套引進該規(guī)則，使其能夠保全其完整的結(jié)構(gòu)與功能，否則，就僅僅是一場“立法秀”。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的源頭問題

(一)以憲法為源頭的美國非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則必須是一種有源頭規(guī)則的規(guī)則。依據(jù)源頭規(guī)則方能決定合法證據(jù)與非法證據(jù)的界限以及非法證據(jù)排除規(guī)則的精神主線——公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗關(guān)系。在非法證據(jù)排除規(guī)則建立與適用相對完善的美國就是很好的例子。美國非法證據(jù)排除規(guī)則并不是刑事訴訟程序內(nèi)自生的規(guī)則，而是源自于美國憲法第4修正案，并始終是為了落實該修正案實施的規(guī)則，只不過它的適用鑲嵌于刑事訴訟程序之中。第4修正案為：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣示或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。”該條款第一句中的前半句是授權(quán)性規(guī)范，即賦予公民充分的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，后半句是保障授權(quán)得以實現(xiàn)的禁止性規(guī)范，其中“不得侵犯”的主語被暗含，實際上是專指“國家公權(quán)力”。此句話表明了公民私權(quán)利與國家公權(quán)力的對抗關(guān)系。換言之，如果出現(xiàn)警察無理搜查或扣押了公民的人身、住宅、文件或財產(chǎn)之任何一種情形，即屬“非法”，非法所獲之證據(jù)即為“非法證據(jù)”。在這里，“非法證據(jù)”的界定并不是在強調(diào)違法行為的諸多形態(tài)，而是指違反美國憲法第4修正案、侵犯公民權(quán)利所獲的證據(jù)之總稱。所以，“非法證據(jù)”中的“非法”是有對應(yīng)法律條款所指的，而該條款更是上升為憲法層面上的一條重要原則。

對違反美國憲法第4修正案的懲罰需要建立起一套程序性制裁手段并刪除非法證據(jù)的規(guī)則裝置，這便是非法證據(jù)排除規(guī)則所確立的法理依據(jù)。1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理威克恩（Weeks）訴美國案1，確立了這套裝置。在該案審理中，最高法院的意見是：“國家執(zhí)行刑事法律的人員通過非法搜查和強迫供述的手段以達到將被告人定罪的目的，通常將被告人置于不經(jīng)搜查證和逮捕證的活動中，這是違反由聯(lián)邦憲法所保證的個人權(quán)利的，這種傾向不應(yīng)當(dāng)在法院的判決中得到庇護。法院在任何時候都擔(dān)負(fù)著維護憲法的職責(zé)。任何人在任何情況下都有權(quán)向法院要求維護其基本權(quán)利。這是對聯(lián)邦政府及其機構(gòu)的限制。如果法院肯定了執(zhí)法人員對被告人的家的非法進入就意味著司法判決首肯了這種違法行為，這即使不是公開地違反憲法關(guān)于保護人民不受非法行為侵犯的權(quán)利，至少也是很明顯的疏忽。根據(jù)最高法院的意見，這些非法搜查所得的證據(jù)在發(fā)回重審時應(yīng)當(dāng)被排除?！?通過這個案件，美國最高法院確立了一個原則，即從對被告人的審判中排除非法搜查所得到的證據(jù)是執(zhí)行美國憲法第4修正案所規(guī)定的保護條款的適當(dāng)?shù)姆绞健！?961年的馬普案中，美國最高法院再次確認(rèn)威克恩案對違反憲法取得的證據(jù)的處理意見。如果信件和私人文件能夠如此被扣押，并用作有罪證據(jù)，那么第4修正案中宣稱的保護人民反對這樣的搜查和扣押的權(quán)利就沒有價值，憲法也就不成其為法律。審理法院和其司法人員將犯罪繩之以法的努力值得稱道，但是不能以犧牲經(jīng)過多年的努力和痛苦所確立的、包含在憲法中的基本原則為代價來支持他們的努力。審理該案的克拉克大法官指出，最高法院在該案中清楚地表明使用這種扣押的證據(jù)牽涉到‘剝奪被告人憲法性權(quán)利’，從而，在1914年，最高法院通過這個案件第一次提出在‘聯(lián)邦起訴的案件審理中，根據(jù)憲法第4修正案，不得使用通過非法搜查和扣押取得的證據(jù)’?？死舜蠓ü僬J(rèn)為，將正當(dāng)程序保護擴大到各州和聯(lián)邦的所有的違反憲法的搜查，是符合邏輯的，也是符合憲法性要求的，即排除規(guī)則是保障個人權(quán)利的一個重要組成部分，也就是說要求各州法院在審判中也排除違反聯(lián)邦憲法的規(guī)定所取得的證據(jù)?！?由此可見，美國非法證據(jù)排除規(guī)則并不是刑事訴訟程序內(nèi)自生的規(guī)則，而是落實憲法并配套第4修正案實施的規(guī)則，只不過它的適用鑲嵌于刑事訴訟程序之中。

(二)缺乏源頭規(guī)則的中國非法證據(jù)排除規(guī)則

相比而言，我國有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的學(xué)術(shù)探討與制度引介僅僅限于刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域。雖然我國《憲法》第2條也規(guī)定了公民應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，但這些條款并沒有司法化為可操作的具體程序，也沒有實現(xiàn)與我國刑事訴訟法的有效對接，因而無法成為法院裁判的直接依據(jù)。這就意味著，我國非法證據(jù)排除制度并不是建立在憲法基礎(chǔ)上的配套制裁機制。我國非法證據(jù)排除規(guī)則最高位階的法律依據(jù)來源于2012年修訂后的《刑事訴訟法》第54條第1款第1句的規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”在該法，該規(guī)則也不屬于總則中“基本原則”部分，而是被植入到第五章“證據(jù)”部分的中間位置，成為了證據(jù)制度中的一條具體規(guī)則。這一位置所導(dǎo)致的直接結(jié)果是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的建立缺乏明確的指向，而成為“無源頭”的規(guī)則即沒有原則與對象引導(dǎo)的規(guī)則，這也就意味著，我國非法證據(jù)排除規(guī)則將無法解釋其中的“非法證據(jù)”究竟是“非”什么“法”的問題。

非法證據(jù)排除規(guī)則的正確表達邏輯是：首先確定一條或若干條原則或規(guī)則以充分表明獲取證據(jù)的法律限度，例如，“加拿大法律中的排除規(guī)則是根據(jù)《加拿大權(quán)利與自由憲章》（Canadian Char ter of Rights and Freedoms）確立的。該憲章第24條（1）規(guī)定：此憲章保證的任何人的權(quán)利或自由遭受侵犯或拒絕時，可以向主管司法的法庭申訴，以得到法庭認(rèn)為適當(dāng)和正義的補救。非法證據(jù)排除規(guī)則就是一種補救措施，這是被告人提起非法證據(jù)排除要求的法律依據(jù)”。4然后再闡明違法的代價或?qū)Ψ欠ǖ姆穸ㄐ栽u價，比如，“加拿大憲章第24條（2）規(guī)定：在根據(jù)第（1）款所提起的訴訟中，當(dāng)法庭認(rèn)定證據(jù)是以違反或者否認(rèn)本憲章所保證的任何權(quán)利或自由的方式取得的，如果在考慮了各種因素之后，證實采納該證據(jù)將破壞司法，則該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除”。5但是，我國《刑事訴訟法》第54條第1款第1句卻跳過了應(yīng)然的非法證據(jù)排除規(guī)則表達的第一層意義，而直接表達了第二層意思，其核心句式是：“……非法方法收集的……供述……和陳述……應(yīng)當(dāng)予以排除?！贝司渲校胺欠ā币辉~成為形容詞用于修飾“方法”，使這樣的表達無法理解為動賓結(jié)構(gòu)的“違法”之意，因為沒有前提性條款說明違反什么法，因此，此處的“非”與“法”是不能拆解開來的?！胺ā弊殖蔀闆]有規(guī)則落腳點的抽象語義。因而，該條款因核心詞匯的語義空洞而淪為“非法的要排除”這樣一句沒有針對性又不知所云的表達。

就目前來看，唯一可以揣測的是“非法方法”前面的“采用刑訊逼供等”修飾語，本該全面闡述何為合法、何為非法的重要的第一句被濃縮成一個簡短而抽象的修飾語，且其中又包含了兩個更為簡短、更為抽象的詞匯——“刑訊逼供”與“等”。即使刑訊逼供現(xiàn)象在我國常有發(fā)生，論述者也已千萬計，但在立法中，“刑訊逼供”一詞仍屬于對“非法行為”的一種形象描述，而不是獲得界定的規(guī)范性語詞。從立法邏輯上看，是不應(yīng)該用缺乏界定且并不周延的描述性詞匯來界定違法行為、概括非法現(xiàn)象的，因為司法現(xiàn)實中對刑訊逼供的各種“創(chuàng)舉”與“變種”層出不窮，立法上使用這種過于靈活多變的概括性語詞會直接阻礙對“何為非法”的準(zhǔn)確表達，也進而會直接傷害對“何為合法”的認(rèn)知與共識。同樣，“等”字的缺陷也是同理，甚至更為嚴(yán)重，在此不再復(fù)述。

其實，“合法證據(jù)”與“非法證據(jù)”的區(qū)分是非法證據(jù)排除制度建立的根本問題。正確的做法是：對證據(jù)合法性的判斷設(shè)立雙重標(biāo)準(zhǔn)，即肯定性規(guī)則（什么證據(jù)是合法的）與否定性規(guī)則（什么證據(jù)是非法的）。并且，依據(jù)法律規(guī)則的一般邏輯經(jīng)驗，先設(shè)肯定性規(guī)則，后設(shè)否定性規(guī)則；先合法性評價，后違法性評價。而當(dāng)下我國《刑事訴訟法》第54條顯然背離了上述規(guī)則確立的一系列邏輯，單純強調(diào)“非法”中的刑訊逼供等詞匯的象征性與形象感，使非法證據(jù)排除規(guī)則的核心指向被架空、虛化而成為“無頭規(guī)則”。

無論是作為憲法性規(guī)則還是作為刑事訴訟法基本原則，抑或以某種具體的規(guī)則表達，“違反何種法律、侵犯何項權(quán)利而予以排除”的精神內(nèi)核必須有所呈現(xiàn)。之所以強調(diào)非法證據(jù)排除規(guī)則的“源頭”規(guī)則，是因為只有源頭才能表明非法證據(jù)排除制度的精神主線——公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗關(guān)系。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則與遏制刑訊逼供問題

之所以在2012年修訂《刑事訴訟法》中建立非法證據(jù)排除規(guī)則，很大程度上是基于我國刑事司法中刑訊逼供現(xiàn)象的屢禁不止?？梢哉f，正是刑訊逼供這種極端化司法弊癥才促成了非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺。幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)為，我國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)該擔(dān)負(fù)起遏制刑訊逼供的功能與責(zé)任，這既是誤讀也是誤導(dǎo)。其實，非法證據(jù)排除規(guī)則理應(yīng)是一種常態(tài)化機制，它并不是法律規(guī)則的一次性使用，而是更多地體現(xiàn)為日?；?、精細(xì)化的司法實務(wù)操作。它是針對警察偵查權(quán)力與公民基本權(quán)利之間微妙互動的取舍裝置。偵查權(quán)的展開必須依附一定的根據(jù)，根據(jù)的充分性與深入性決定警察權(quán)力的尺度。實際上，非法證據(jù)排除規(guī)則往往在輕度或中度違法中更具效力：對微小而細(xì)膩的違法行為，能夠做出微小而細(xì)膩的排除。

(一)非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)是一種常態(tài)化的糾錯機制

我們可以以美國警察進入民宅偵查過程為例，說明公權(quán)力與私權(quán)利的相互牽制關(guān)系。按照美國證明標(biāo)準(zhǔn)的九個層次，當(dāng)“無線索”時，警察沒有任何理由闖入私宅；而如果在無任何異常征兆的情況下，闖入即侵犯公民私權(quán)，違反憲法第4修正案。闖入使所獲全部證據(jù)均視為非法予以排除，在此情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則得到徹底適用，即使發(fā)現(xiàn)種種真實而充分的有罪證據(jù)。因為如果不是闖入私宅的違法行為在先的話，從認(rèn)知規(guī)律上看，在“無線索”狀態(tài)下人們是不可能預(yù)見或發(fā)現(xiàn)這些有罪證據(jù)的。偵查權(quán)的幅度不應(yīng)超越認(rèn)知限度，所以即使發(fā)現(xiàn)罪行，也不能以濫用偵查權(quán)所得去抵消濫用行為的違法性。因此，所獲證據(jù)予以徹底排除。

如果一名街區(qū)巡邏警察聽到路過的民宅中發(fā)出數(shù)聲女性尖叫時，那么這構(gòu)成了美國刑事司法中的“懷疑”標(biāo)準(zhǔn)?！皯岩伞笨梢詥觽刹?，即該警察可以驅(qū)車靠近該民宅展開調(diào)查。如果此時又聽到女性急促的呼喊聲，即構(gòu)成“合理相信”標(biāo)準(zhǔn)。警察可以敲門詢問盤查，此時警察根據(jù)呼喊聲這一線索“合理相信”可能存在犯罪可能性，因此，敲門盤查的行為是正當(dāng)?shù)?。但此時，僅憑數(shù)次呼喊，在無法官授權(quán)、無室內(nèi)主人同意的情況下，強行破門而入仍屬非法，因為此時僅有的信息不足以展開如此過激的偵查行為，或者說，偵查行為明顯超出了現(xiàn)有證據(jù)信息下的認(rèn)知判斷，嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利。所以，此時如果強行闖入，所獲的證據(jù)即使傾向于有罪，也仍然予以排除。如果主人開門并同意警察進入房間，此時警察目至所及的環(huán)顧四周的行為并不屬于偵查，只是在正常進屋狀態(tài)下以普通人的眼光捕獲信息。此時，如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)，如地上有一攤血跡，則屬于合法證據(jù)。但是如果警察入室后，在未發(fā)現(xiàn)異常的情況下，為了發(fā)現(xiàn)異常而翻箱倒柜，則屬于非法，所獲證據(jù)須予以排除。因為，“翻箱倒柜”屬于搜查的實質(zhì)性行為，在未獲得司法授權(quán)且無“合理懷疑”的情況下，上述行為既不符合認(rèn)知規(guī)律也無司法必要，故予以排除。美國刑事司法中，搜查、扣押、逮捕的標(biāo)準(zhǔn)是“合理根據(jù)”，即“一個具有正常警覺的人誠實地相信犯罪嫌疑人有罪的可能性比無罪的可能性大。用數(shù)學(xué)的概念來說，就是相信嫌疑人是作案人或者某物能夠在某地找到的程度超過了50%。因為，如果在法庭審理時當(dāng)事人質(zhì)疑是否存在合理根據(jù)，警察必須證明當(dāng)初他的判斷有合理根據(jù)，因此，警察在判斷合理根據(jù)并采取行動時一定要詳細(xì)記錄當(dāng)時的事實和情況”。6比如，警察進屋發(fā)現(xiàn)女主人已死亡，男主人神態(tài)驚慌，手上沾染血跡，屋內(nèi)有明顯打斗和流血的跡象，該警察基于一般常理即可有合理根據(jù)相信犯罪嫌疑人犯有重罪，在無逮捕證的情況下，仍然可以逮捕男主人，并及時展開搜查。此時所獲的證據(jù)為合法證據(jù)，無需排除?！叭绻诖杜c搜查時沒有合理根據(jù)，則有下列兩種后果：逮捕和搜查所獲得的證據(jù)不能在審理時被采納，即作為非法證據(jù)被排除；執(zhí)行逮捕的警察可能被提起民事?lián)p害賠償，在比較極端的案件中，甚至還可能被追究刑事責(zé)任?！?一般而言，美國警察的執(zhí)法都有明確的行為指向與準(zhǔn)確的操作步驟。在美國做過警察的華人特警石子堅在其專著《美國警察管理體制與執(zhí)法規(guī)范》中詳細(xì)記載了在執(zhí)法實踐中美國警察面對公民時展開偵查的各種情形與此狀況下的應(yīng)然舉措，其內(nèi)容細(xì)致入微，精致地詮釋了各種公權(quán)力的邊界與限度，充分說明美國偵查權(quán)行使的精細(xì)。8非法證據(jù)排除規(guī)則正是對警察各種越軌、越權(quán)、越界行為的警示與制裁的懲罰裝置。

從上述事例中可以發(fā)現(xiàn)，美國警察偵查權(quán)的展開始終圍繞著一條規(guī)律：偵查行為與認(rèn)知和情境相符，即在當(dāng)時的特定情境中，作為一個具有正常警覺的普通人，警察是否做出了與感知的信息、線索、情況相符的行為。如果超出正常邏輯與普遍認(rèn)知而作出缺乏合理根據(jù)的過激反應(yīng)，則所獲證據(jù)即屬非法，予以排除。犯罪所顯現(xiàn)出來的信息與線索存在“無線索”、“懷疑”、“合理相信”、“合理根據(jù)”等，所以，警察權(quán)施展的范圍也必須與通過合法狀態(tài)所獲信息和線索相匹配，符合普遍認(rèn)知與特定情境的要求，而越級的部分則被視為非法，予以排除。在刑事偵查權(quán)逐漸推進的過程中，為了進一步防止公權(quán)力的濫用，通過司法授權(quán)程序，即由具有正當(dāng)權(quán)力的司法機構(gòu)（一般州主要指法院）簽發(fā)逮捕證、搜查證、扣押證來過濾非法因素，遏制偵查行為。法官是否簽發(fā)令狀的審查標(biāo)準(zhǔn)仍然是考察逮捕、搜捕、扣押行為是否已經(jīng)達到在特定情境條件與慣常經(jīng)驗下展開進一步行動的要求。即使是在無證的情況下，美國法律也要求警察的逮捕、搜查、扣押行為符合緊急處境的認(rèn)知與情境條件。可見，合法與非法的決定因素并不在于是否有司法授權(quán)的證件等形式條件，而在于是否實施了符合特定情境與普遍認(rèn)知的行為。

由于犯罪情境是多樣的，基于不同狀態(tài)下的偵查反應(yīng)呈現(xiàn)梯度性，因此，偵查權(quán)的實施也應(yīng)呈現(xiàn)梯度性。非法證據(jù)排除規(guī)則正是對過度行為的懲罰性制度，它旨在將超出常理的偵查行為視為非法，從而有效地制裁越界的偵查行為。這里，警察偵查行為，與其說是越權(quán)行為不如說是越界行為，即超越情境的邊界與常理的幅度。由于情境是不可窮盡的，法律規(guī)則不可能列舉各類合法與違法形態(tài)，因此，排除的非法證據(jù)與其說是違反規(guī)則的證據(jù)，不如說是違反常理的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的適用從本質(zhì)上說更多依據(jù)經(jīng)驗法則，而非嚴(yán)格的法律規(guī)則。

可見，從偵查啟動之始，非法證據(jù)排除規(guī)則即作為對警察偵查行為是否常理化的糾正機制存在，阻止證據(jù)收集與事實調(diào)查超越合理性根據(jù)。這意味著，非法證據(jù)排除規(guī)則在每一個刑事案件中的運用都是常態(tài)化的，針對偵查的所有行為（包括警察言談舉止的細(xì)微之處）均實施監(jiān)控并通過刪除過度行為所獲的證據(jù)而懲治權(quán)力濫用。

(二)我國現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則難以有效遏制刑訊逼供

相比而言，我國非法證據(jù)排除規(guī)則卻被確立起來用以對付極端的嚴(yán)重違法現(xiàn)象——刑訊逼供。如果某一司法體系中長期存在一種近乎癌癥的“毒瘤”，那么造成這一現(xiàn)象的原因與因素必然是多方面的，涉及背后的體制與機制，絕非缺少某些規(guī)則。況且，在發(fā)生刑訊逼供的情形中，權(quán)力已經(jīng)完全壓制住了權(quán)利，公民基本權(quán)利與國家偵查權(quán)之間的對抗關(guān)系早已不存在了，非法證據(jù)排除規(guī)則適用的前提已經(jīng)不成立了。由于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用首先要評判區(qū)分偵查行為的合法與非法，其前提是該行為可能合法可能違法，如前述警察入室盤查與搜車等行為，既可能合法也可能非法，這才有依據(jù)常理與情境判別的必要。而刑訊逼供是天然的嚴(yán)重違法，代表著公權(quán)力對公民基本權(quán)利的任意踐踏與蔑視，即使法律文本中沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則，依據(jù)一般法理也應(yīng)當(dāng)予以排除，這是任何現(xiàn)代法治國家的必然舉措，至于是否在法律條文中書寫刑訊逼供應(yīng)當(dāng)排除、何時書寫，更多只是立法上的形式性操作，于司法實踐無涉。倘若司法實踐已成定局，依賴一條規(guī)則的書寫與宣示，恐怕于現(xiàn)實無關(guān)痛癢。

更為嚴(yán)重的是，非法證據(jù)排除規(guī)則因與刑訊逼供這一司法“癌癥”的糾纏而必然走向無效化。非法證據(jù)排除規(guī)則是一個解決什么樣的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除或不排除（采納）的問題，而刑訊逼供涉及的是必然非法、必然排除但卻始終無法排除的問題。這個問題，非法證據(jù)排除規(guī)則解決不了。非法證據(jù)排除規(guī)則只能表明刑訊逼供是非法的，應(yīng)當(dāng)予以排除，而這一點，沒有非法證據(jù)排除規(guī)則也是不言自明的。所以，刑訊逼供在司法實踐中始終難以排除的問題不是非法證據(jù)排除規(guī)則所能解決的。但問題是，一旦非法證據(jù)排除規(guī)則與刑訊逼供綁定，那么無法排除刑訊逼供的一切惡果將統(tǒng)統(tǒng)嫁禍于非法證據(jù)排除規(guī)則之上，這會使非法證據(jù)排除規(guī)則顯得毫無成效。在該規(guī)則出臺之前，對刑訊逼供深惡痛絕的種種聲討還無從見效，如今，該規(guī)則的建立將承載遏制刑訊逼供無效的一切罵名與罪過。如果刑訊逼供難以解決，非法證據(jù)排除規(guī)則將一無是處。而實際上，單純的規(guī)則宣示當(dāng)然是不足以改變司法制度中常年存在的刑訊逼供的“毒瘤”的，但刑訊逼供卻可以輕易破壞非法證據(jù)排除規(guī)則適用在輕度或中度違法的其他方面，使本來能夠通過非法證據(jù)排除規(guī)則得以解決的輕度或中度違法行為不斷效仿、跟隨刑訊逼供等惡劣行為而難以被妥當(dāng)排除。其他各種違法取證行為因刑訊逼供“老大哥”的“榜樣”作用而有恃無恐，非法證據(jù)排除規(guī)則的功效將因刑訊逼供的侵?jǐn)_而萎縮。

其實，立法者顛倒了建立非法證據(jù)排除規(guī)則的邏輯順序?；诜欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的適用原理，考慮到司法實踐的漸進性，立法者應(yīng)當(dāng)先注重建立最容易實現(xiàn)排除的、對輕度或中度違法取證行為排除的非法證據(jù)排除規(guī)則，避免與“刑訊逼供”這一司法“硬骨頭”的正面對抗。我們應(yīng)當(dāng)強調(diào)在刑事司法偵查行為的細(xì)節(jié)中評判合法與非法，精確排除不合理證據(jù)，以形成可以被公安司法人員直接接受的排除機制，并吸收經(jīng)驗，積累方法，逐漸普及，建立起真正意義上的公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗體系。非法證據(jù)排除規(guī)則的建立并不是幾條規(guī)則一蹴而就的，也不是單靠學(xué)界論證或立法者認(rèn)為成熟就必然成熟的，它需要司法實踐的長期培育，需要訓(xùn)練公安司法人員在運用國家公權(quán)力的每一細(xì)節(jié)時注重常識與情境的限度，妥善行使權(quán)力，需要對超權(quán)者予以排除的懲戒，以規(guī)范和警示其未來的行為。非法證據(jù)排除規(guī)則真正實施的落腳點仍是警察的日常性偵查行為的普遍約束，而非針對刑訊逼供這一頑癥的“用藥猛治”。因此，選擇遏制刑訊逼供作為非法證據(jù)排除規(guī)則實施的突破口與重點是本末倒置、不切實際的方案。

由于立法者設(shè)計非法證據(jù)排除規(guī)則邏輯顛倒，將表面上應(yīng)當(dāng)做到但實際上最難做到的刑訊逼供的排除作為了排除的重點，將表面上不必苛求排除但實際上最需要排除的書證、物證以及“毒樹之果”證據(jù)予以靈活處理，這種做法直接導(dǎo)致對非法證據(jù)排除規(guī)則的徹底瓦解。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則中的“毒樹之果”問題

(一)非法證據(jù)排除規(guī)則必須確立有效的“毒樹之果”規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則運行的基本原理是：法院權(quán)力勢能上的制度優(yōu)勢提供排除非法證據(jù)足夠的逆推動力，法官直接援引憲法準(zhǔn)則作為裁判依據(jù)，通過普通常識與特定情境評判收集證據(jù)的違法程度，迫使超越常識與情境的偵查行為被清零，讓警察的執(zhí)法不但回歸到合法的限度內(nèi)，同時懲罰性地拒絕了所有非法方法收集到的證據(jù)的利用價值。它的功效包含二個方面。一是逆推效應(yīng)。非法證據(jù)排除規(guī)則的有效展開實際上依賴其強大的逆推原理。如果把警察合理偵查行為視為正向行為的話，那么缺乏合理根據(jù)的偵查行為就屬于逆向行為，非法證據(jù)排除規(guī)則是對逆向行為的否定，排除逆向行為使偵查行為回歸到正向行為的止步之處，以此清除不當(dāng)行為的后果。所以，非法證據(jù)排除規(guī)則是一種反向逆推的機制，違法程度越大，逆推作用越大，反之亦然，總之，使缺乏規(guī)則的偵查行為回溯到常理允許的有效范圍之內(nèi)。二是歸零效應(yīng)。非法證據(jù)排除規(guī)則的功效在于“歸零效應(yīng)”，即宣布非法證據(jù)無效。其實，這一功效引發(fā)了一種對警察而言極為嚴(yán)重的后果，就是“證據(jù)浪費”。如果警察因違法方法收集證據(jù)，那么這些證據(jù)不但視為不存在，而且無法再次提取。如果這些證據(jù)恰恰是證明犯罪嫌疑人有罪的關(guān)鍵證據(jù)的話，那么這些因違法而被污染的證據(jù)將被徹底浪費，犯罪嫌疑人則極有可能因證據(jù)不足而被無罪釋放。報廢非法證據(jù)是對警察違法偵查的懲罰與制裁，而一旦這一功效得以發(fā)揮，反而可以有效警示警察的偵查行為，警察就必須考慮冒險違法偵查究竟是在收集更多的證據(jù)還是在破壞更多的證據(jù)。

非法證據(jù)排除規(guī)則的運行原理決定了“毒樹之果”也必須予以排除。其原因在于，因違法行為所獲線索與證據(jù)已屬按常理無法捕獲到的信息，顯然超越了認(rèn)知與情境，侵犯公民基本權(quán)利所獲證據(jù)即使真實且極具有罪證明力也被視為無效。如果非法證據(jù)的排除不產(chǎn)生派生性，排除僅限“毒樹”證據(jù)，而不拒絕“果”，那么，非法證據(jù)排除規(guī)則的功效將被徹底顛覆，違法偵查行為將變得“有效”，因為即使“非法證據(jù)”本身被排除，它仍可以以“為新證據(jù)提供重要線索”的身份得以重生。例如，警察對一間房屋進行非法搜查，發(fā)現(xiàn)一本日記，該日記記載了房屋主人犯罪時藏匿犯罪工具的地點，此時，日記是“毒樹”，犯罪工具是“果”，按照非法證據(jù)排除規(guī)則的原理，如果警察未實施非法搜查則不可能獲知日記，更無從知曉犯罪工具的藏匿地點，兩種證據(jù)均系超越一般認(rèn)知與合法情境所獲，應(yīng)視為非法證據(jù)，予以排除，促使偵查行為的效果逆推到搜查之前的合法狀態(tài)。唯有如此，才可以有效遏制與制裁違法行為。但如果僅將日記視為非法證據(jù)，而將犯罪工具作為合法證據(jù)的話，勢必慫恿警察采取更加猖獗的違法闖入行為，因為雖然日記已被排除，但日記的有罪證明力已經(jīng)傳導(dǎo)到犯罪工具上，犯罪工具可以代替日記提供有罪證明，違法行為實際上收獲了與發(fā)現(xiàn)日記同等的效果，明顯地利大于弊的關(guān)系自然會刺激警察持續(xù)不斷地違法。因此，在證據(jù)的衍伸與派生關(guān)系中，非法證據(jù)排除規(guī)則要求：前手證據(jù)的非法性必須傳導(dǎo)到后手證據(jù)上，對后手證據(jù)的否定是保障對前手證據(jù)否定的前提條件。非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對一系列后手證據(jù)的否定與排除，以此保證可以層層地逆推到最前手證據(jù)的否定與排除。換言之，非法證據(jù)排除必須實現(xiàn)“系列排除”才有意義，如果在證據(jù)關(guān)聯(lián)鏈條中中斷對非法性的評價，將會使違法偵查行為“有利可圖”，非法證據(jù)的證明價值將死灰復(fù)燃地傳遞給被合法化的派生證據(jù)之中而徹底消解非法證據(jù)排除規(guī)則的根本功能。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的真正實施與落實必須建立在對非法證據(jù)本身及其所有派生證據(jù)的全盤否定的基礎(chǔ)上，防止它們以任何形態(tài)死而復(fù)生，否則“排除”就會失效，違法行為就會變得“有效”。

（二）未確立“毒樹之果”規(guī)則的非法證據(jù)排除規(guī)則難以有效排除所有非法證據(jù)

我國《刑事訴訟法》第54條第1款第2句規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋?！薄蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條指出：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋?！比绻煸跓o搜查證的情況下，入室搜查所獲物證、書證等有罪證據(jù)，在美國司法體系中顯然屬于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，但在我國，卻以是否影響司法公正為標(biāo)準(zhǔn)加以權(quán)衡考慮，即便可能嚴(yán)重影響司法公正，也并非一定排除，而是“應(yīng)當(dāng)”予以補正或者作出合理解釋。這意味著，書證、物證這兩種美國非法證據(jù)排除規(guī)則經(jīng)常適用的證據(jù)種類在我國不會受到太多排除限制，即使不符合司法程序，也可以“帶傷上庭”。即使存在可能嚴(yán)重影響司法公正的情形，對這兩種證據(jù)也給予了兩種“洗刷非法”的方案：一種是補正，當(dāng)然，此時的補正只能是通過后續(xù)程序彌補前程序的過期的錯誤；二是“作出合理解釋”。非法證據(jù)排除規(guī)則的精神內(nèi)核便是“有無合理根據(jù)”，當(dāng)“無合理根據(jù)”時必然非法，即使是各種例外情況也是在表明有“更合理的無需排除的根據(jù)”大于排除的“合理根據(jù)”?！昂侠砀鶕?jù)”的提法本身即是從保護公民基本權(quán)利角度規(guī)定的，然而我國的規(guī)定卻是在無“合理根據(jù)”的情況下可以用“作出合理解釋”替代。公安機關(guān)與檢察機關(guān)只需對自身的偵查行為做出“合理”的解釋即可代替對非法的質(zhì)疑和排除。這實際上已完全違背非法證據(jù)排除規(guī)則的本意。

進一步說，如果按照我國《刑事訴訟法》第54條第1款第2句的表述，那么作為非法證據(jù)排除規(guī)則之基本原理的“毒樹之果”原則也不存在了。如前面例子所述，按照我國《刑事訴訟法》第54條，警察非法搜查所獲的日記以及進而發(fā)現(xiàn)的犯罪工具，均系書證與物證，即使可能嚴(yán)重影響司法公正，也可以通過補正或作出合理解釋而予以采納。這意味著，我國非法證據(jù)排除規(guī)則并不切斷后手證據(jù)，凡通過非法途徑延伸出的新證據(jù)并不繼承違法性，即使違法也可以輕易補救，這同樣嚴(yán)重違反了非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)有的立法本意。非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止“去毒化”的，毒樹的“果實”即使無毒，也不被利用，以迫使“毒樹”毫無價值。

實際上，我國刑事司法辦案實踐恰恰走出了一條通過“毒樹”不斷產(chǎn)“果”的偵查路線：辦案人員通過刑訊逼供及非法方法從犯罪嫌疑人、被告人口供中獲知犯罪工具等各類物證、書證的藏匿地點等信息，然后順藤摸瓜找出證據(jù)，佐證其罪行。通過對物證、書證等后手證據(jù)的確認(rèn)與采納，犯罪嫌疑人或被告人的有罪推斷被合理化。這些證據(jù)成為重要的呈堂證供。后手證據(jù)的合理化與合法化徹底推翻了對前手證據(jù)違法性的否定，即使前手證據(jù)——刑訊逼供后的口供被排除，其有罪證明力也自然被后手證據(jù)傳遞吸收，后手證據(jù)將成為脫離“母體”后的、擁有獨立價值的證明體。這樣，對前手非法證據(jù)的排除已無意義，非法證據(jù)排除規(guī)則必將完全流于形式。

四、建立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)然舉措

在筆者看來，如果想要讓非法證據(jù)排除規(guī)則在中國大地上立足，需實現(xiàn)“成套引進”，即將非法證據(jù)排除規(guī)則體系全部復(fù)制，具體包括以下內(nèi)容。

第一，落實憲法中公民基本權(quán)利條款，增加解釋非法證據(jù)的前提條款，以明確適用對象與排除準(zhǔn)則。鑒于直接引用憲法條文于司法裁判之中的是非尚存爭議，建議在《刑事訴訟法》第一編總則第一章“任務(wù)和基本原則”中增加條款，表明侵犯哪些基本權(quán)利將被視為非法，從而真正確立起公民權(quán)利與國家權(quán)力對抗的可援引的法律依據(jù)。這也是落實“尊重和保障人權(quán)”條款的具體表現(xiàn)，兩者可謂一脈相承，更加強了我國《刑事訴訟法》保障人權(quán)的力度與可操作性。

第二，刪除“刑訊逼供”在非法證據(jù)排除規(guī)則條文中的表述，分離兩者，改為“缺乏合理根據(jù)而侵犯上述基本原則中公民基本權(quán)利條款之規(guī)定，視為非法證據(jù)，予以排除”或者類似表達?！安捎眯逃嵄乒┑确欠ǚ椒ā笔且环N籠統(tǒng)表述，且僅僅從反面強調(diào)了刑訊逼供，誤導(dǎo)了非法證據(jù)排除規(guī)則的功效。而采用“缺乏合理根據(jù)而侵犯公民基本權(quán)利”，則傳達出三層含義：一是將“合理根據(jù)”作為合法與否的核心評判標(biāo)準(zhǔn)，將常理與情境納入考量因素，使“非法證據(jù)”的認(rèn)定務(wù)實而靈活，并具說服力；二是“侵犯公民基本權(quán)利”的涵蓋面更為廣泛，有利于擴大人權(quán)保護，同時也是從正面積極地表明了立法立場，而不拘泥于“刑訊逼供等”否定性評價；三是可以與上述《刑事訴訟法》基本原則條款實現(xiàn)對接，這是對基本原則的具體落實和深化表達，互為支撐，很好地體現(xiàn)“從原則到規(guī)則”的法理設(shè)置與銜接，流暢而通順。

第三，必須建立包含“毒樹之果”原理的規(guī)則，斷絕任何可能產(chǎn)生漏洞的后手非法證據(jù)的有效性，刪除《刑事訴訟法》第54條第1款第2句和《規(guī)定》第14條，書證、物證不能以考慮立法漸進性、條件不成熟等“借口”尋求例外與特殊性，必須與其他證據(jù)種類一視同仁。否則，書證與物證將繼承非法口供的一切證明力，繼續(xù)對犯罪嫌疑人、被告人施加本不應(yīng)有的影響。對所有后手證據(jù)的切斷、排除受污染的證據(jù)是保障非法證據(jù)排除規(guī)則落到實處的關(guān)鍵，這不是一個排除多少種類的非法證據(jù)的量的問題，而是一個直接關(guān)系到對非法證據(jù)排除規(guī)則能否真正實施、“排除”能不能得到徹底實現(xiàn)的質(zhì)的問題。

第四，確立審判的制高點，加強司法裁判的終局性。非法證據(jù)排除規(guī)則有效實施的前提是作為刑事訴訟最末端的法院處于刑事訴訟中的權(quán)力最高點上，司法裁判真正實現(xiàn)對非法證據(jù)的徹底忽略與否定。“徹底”的意思是拒絕修復(fù)或者彌補非法與瑕疵的證據(jù)，使警察一旦違法將完全失去任何有價值的證據(jù)的依托。只有對裁判無效才是真正意義上的無效證據(jù)。這就要求非法證據(jù)排除規(guī)則良好適用的司法環(huán)境必須是法院的權(quán)力勢能高于警方與檢方，對警檢行為擁有否決權(quán)。對“常理”的公正評判必須依賴足夠獨立且公正的權(quán)威者作出，否則“常理”就有可能變?yōu)椴还耐性~。在刑事訴訟中，我們應(yīng)該實現(xiàn)法官對查證屬實的非法證據(jù)嚴(yán)格排除，提前介入偵查階段，對逮捕、搜查、扣押等涉及公民憲法基本權(quán)利的行為進行審查，以確保其偵查權(quán)的合理性。

第五，對非法證據(jù)排除規(guī)則實行量化管理，確立非法證據(jù)認(rèn)定的法律責(zé)任機制。對法院及法官建立量化指標(biāo)，硬性提升其對違法行為的勢能與逆推力。其實，我國司法系統(tǒng)中的量化管理已長期存在，它促使公、檢、法機關(guān)“為了取得較為理想的量化考核結(jié)果，而不斷規(guī)避法律程序，采取一些違反刑事程序法的變通做法”，9給遵守法律程序帶來了一系列問題。刑訊逼供的頻發(fā)正是破案率等指標(biāo)與“命案必破”等政策的催生物，其背后各種消解非法證據(jù)排除規(guī)則的“潛規(guī)則”也是指標(biāo)化管理的必然后果。雖然，量化管理本屬違背司法規(guī)律與法治精神的官僚做法，理應(yīng)根除，但是，鑒于目前我國司法實際，在全國司法系統(tǒng)全面推翻這一套運行良好、管理嚴(yán)密的辦案體系并不現(xiàn)實。倒不如借助當(dāng)下既有體制，建立非法證據(jù)認(rèn)定的法律責(zé)任機制，將“排除率”與“不排除率”作為正反兩項衡量審判質(zhì)量的主要標(biāo)準(zhǔn)。只有將非法證據(jù)排除規(guī)則與維系中國司法機關(guān)生存發(fā)展的命脈系統(tǒng)——指標(biāo)化管理捆綁起來，才能使“排除”的力度落到實處。當(dāng)然，筆者并不贊同將此策略作為長久之計，如果量化管理退出歷史舞臺，非法證據(jù)排除規(guī)則的歸責(zé)機制自然不必再與之牽涉，但量化管理目前正是我國司法機關(guān)運轉(zhuǎn)的生命線，其退化必然有一個過程，而這一過程恰好可以成為非法證據(jù)排除規(guī)則在我國生根發(fā)芽、成長的培育過程，通過借勢發(fā)力，非法證據(jù)排除規(guī)則這個“舶來品”可以不斷調(diào)節(jié)、適應(yīng)中國司法的本土環(huán)境，走出一條真正的特色之路。

總之，只有實現(xiàn)上述幾點及其他相應(yīng)配套措施的同步跟進與完善，非法證據(jù)排除規(guī)則的效能才會真正發(fā)揮出來。實際上，非法證據(jù)排除規(guī)則是包括了一系列前提、條件、方式、標(biāo)準(zhǔn)、措施、后果等內(nèi)容的完整的法律裝置，絕不是只靠幾個法條表述就能實現(xiàn)的。所以，如果移植該規(guī)則必須“整套引進”，實現(xiàn)其全方面的運作，否則就僅僅是一場在立法功績上的“做秀”。當(dāng)然，筆者以美國非法證據(jù)排除規(guī)則為參照，主張“整套引進”，并非是對英美法系的過度狂熱與全盤西化，非法證據(jù)排除規(guī)則作為現(xiàn)代法治國家的必有制度，在世界范圍內(nèi)廣泛應(yīng)用且各國各有特點，完全沒有必要對某一國的司法制度過于崇拜，只是必須搞清楚非法證據(jù)排除規(guī)則運行的真正原理，理清非法證據(jù)排除的應(yīng)有規(guī)律，以便我們借鑒引進一個“對的制度”。只因美國擁有更為完整、經(jīng)驗更為豐富、效果更為明顯的非法證據(jù)排除規(guī)則體系，所以才以此為參照，但這絕不等同于“照搬照抄”。

注：

1 Week s v.Un ited States,232U.S.383(1914).

2、3楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題的研究》，《比較法研究》2010年第3期。

4、5、6、7楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第180頁，第181頁，第42頁，第43頁。

8參見石子堅：《美國警察管理體制與執(zhí)法規(guī)范》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版。

9陳瑞華：《刑事程序失靈問題研究》，《中國法學(xué)》2007年第6期。