李文革

（湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北恩施445000）

2012年8月31日修正后的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱新民訴法）第112條和第113條是新增的關(guān)于虛假訴訟的規(guī)定。該規(guī)定積極地回應(yīng)了司法實(shí)踐的訴求，使得規(guī)制當(dāng)事人雙方惡意串通進(jìn)行損害他人合法權(quán)益或者逃避執(zhí)行的虛假訴訟行為，第一次有了法律上的依據(jù)。但這個(gè)“法律依據(jù)”也并不完美，還有值得探討和完善的地方，其中對(duì)于虛假訴訟“駁回請(qǐng)求”的裁判方式就值得探討?！坝性V即有判”，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)依法審理和裁判，裁判是法院最重要的和最主要的訴訟行為。如果當(dāng)事人串通以并不存在的民事糾紛提起虛假訴訟，人民法院是應(yīng)以起訴不合法、無權(quán)利保護(hù)的必要為由駁回訴訟呢，還是以原告主張的請(qǐng)求權(quán)不存在、訴無理由為由駁回其訴訟請(qǐng)求呢？本文擬以我國(guó)審判實(shí)踐為基礎(chǔ)，以大陸法系民事訴訟理論為參照系，通過不同語(yǔ)境下裁判方式的比較，對(duì)新民訴法第112條作一評(píng)析。

一、術(shù)語(yǔ)界定：何為虛假訴訟

在本次民事訴訟法修改之前，虛假訴訟還不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念，雖然法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的相關(guān)研究文獻(xiàn)（作者多為實(shí)務(wù)部門人員）及規(guī)范文件曾嘗試對(duì)虛假訴訟概念予以界定，1但對(duì)虛假訴訟的界定并不統(tǒng)一：其一，術(shù)語(yǔ)的使用不統(tǒng)一，常常是“虛假訴訟”、“惡意訴訟”、“濫用訴權(quán)”、“訴訟欺詐”等概念混用；其二，概念內(nèi)涵不清晰，外延也不確定。就其原因而言，一方面是因?yàn)樘摷僭V訟在時(shí)下還主要只是作為一種實(shí)務(wù)界廣為關(guān)注的法律現(xiàn)象而存在；另一方面，之前我國(guó)法律規(guī)范中還沒有對(duì)虛假訴訟的明確規(guī)定，所以也無法形成一個(gè)統(tǒng)一的概念界定。這種不統(tǒng)一自然而然地造成理論上的“自說自話”，以及實(shí)踐中解決虛假訴訟問題正當(dāng)性的缺乏。有了新民訴法第112條和第113條關(guān)于虛假訴訟的法律規(guī)范，便可以通過分析法律規(guī)范文本，對(duì)虛假訴訟進(jìn)行“概念化的處理”，2對(duì)其內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定。

從法律分析邏輯的角度，所謂法律概念，就是指反映法律規(guī)范所調(diào)整對(duì)象的特有屬性或本質(zhì)屬性的思維形式。與一般概念不同的是，法律概念并非人們對(duì)客觀事物認(rèn)識(shí)以后在頭腦中自然形成，而是立法者主觀上人為規(guī)定的，是基于立法者的某種意圖、某種設(shè)想或規(guī)范意旨，對(duì)調(diào)整對(duì)象的各種特征運(yùn)用分析、比較、綜合、抽象、概括等方法，加以取舍，將那些能適應(yīng)調(diào)整需要又具有區(qū)別性、決定性意義的特征規(guī)定下來，攝入法律體系，成為根本性的法律特征，作為內(nèi)涵，從而形成了法律概念。3那么，對(duì)立法者規(guī)定的新民訴法第112條、第113條所調(diào)整的虛假訴訟現(xiàn)象的特有屬性進(jìn)行“窮盡列舉”，可以將虛假訴訟的概念定義為：所謂虛假訴訟是指，形式上的訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)實(shí)際并不存在的民事糾紛，通過訴訟、仲裁和調(diào)解等方式，意圖借助法院的審判權(quán)或執(zhí)行權(quán)，侵害他人合法權(quán)益或者逃避履行法律文書確定的義務(wù)的訴訟。所謂虛假訴訟的“虛假”，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)被限制為“通謀的虛假”。司法實(shí)踐中，有一種傾向就是只要在民事訴訟中存在“虛假”的因素（如虛假當(dāng)事人、虛假證據(jù)、虛假事實(shí)等），這樣的訴訟都被稱為虛假訴訟。這樣就造成冒名訴訟、惡意訴訟與虛假訴訟內(nèi)涵上的不清晰，概念上出現(xiàn)混淆。因此，主觀上通謀的故意是虛假訴訟的本質(zhì)特征。

虛假訴訟概念混亂現(xiàn)象，最為明顯地體現(xiàn)在與惡意訴訟的濫用上。惡意訴訟主要是英美侵權(quán)行為法的概念，是侵權(quán)行為的一種類型。目前，我國(guó)法律沒有關(guān)于惡意訴訟的專門規(guī)定，4學(xué)界關(guān)于惡意訴訟概念的觀點(diǎn)各異；就廣義的“惡意”而言，只要是非善意即為惡意，廣義的惡意訴訟包括虛假訴訟。狹義的惡意訴訟是指一方當(dāng)事人通過捏造事實(shí)或理由，濫用訴權(quán)提起民事訴訟，以達(dá)到損害對(duì)方當(dāng)事人的利益。筆者認(rèn)為，對(duì)于惡意訴訟概念采狹義更妥。這樣不僅相互間關(guān)系清晰，而且，可以分別歸入實(shí)體法和程序法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。從狹義上來理解惡意訴訟與虛假訴訟的話，新民訴法第112條和第113條的規(guī)定顯然是對(duì)虛假訴訟特征的概括而不是對(duì)惡意訴訟的抽象。簡(jiǎn)單而言，虛假訴訟是當(dāng)事人惡意串通針對(duì)第三方，而惡意訴訟是一方當(dāng)事人惡意針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人。

二、審判實(shí)踐：駁回起訴與駁回訴訟請(qǐng)求

當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系（主要是債權(quán)債務(wù)關(guān)系），以并不存在的民事糾紛，向人民法院提起訴訟，對(duì)于此，人民法院應(yīng)當(dāng)作出何種回應(yīng)？在我國(guó)審判實(shí)踐中做法并不統(tǒng)一，本文以實(shí)踐中幾個(gè)真實(shí)的判例作為分析樣本。案例一是鄭XX與浙江長(zhǎng)進(jìn)機(jī)電有限公司民間借貸糾紛案5，該案原告鄭XX起訴請(qǐng)求判令被告償還向其借款的本金1000萬元及利息。法院審理認(rèn)為：原、被告之間虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)，金額特別巨大，被告又不提供企業(yè)財(cái)務(wù)帳冊(cè)，有涉重大虛假訴訟之嫌，可能涉嫌犯罪。依照《民事訴訟法》第140條第1款第3項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，作出裁定，駁回原告鄭XX的起訴。案例二是翁XX與徐XX民間借貸糾紛案6。法院再審認(rèn)為，原審原告翁XX與原審被告徐XX串通，虛構(gòu)了原審被告向原審原告購(gòu)買打火機(jī)欠原審原告貨款1634926元的事實(shí)，偽造虛假欠款憑證，進(jìn)行虛假訴訟，損害他人利益，應(yīng)駁回起訴。依照《民事訴訟法》第186條第1款、第108條第1項(xiàng)、第3項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回原審原告翁XX的起訴。案例三是吳X翠與吳X光、徐XX民間借貸糾紛案7。法院在審理原告吳X翠與被告吳X光、徐XX民間借貸糾紛一案過程中查明原告提供的借款憑據(jù)屬于原告與被告吳X光偽造，案件屬于虛假訴訟，原、被告不存在經(jīng)濟(jì)糾紛。依照《民事訴訟法》第140條第11項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回原告吳XX的起訴。案例四是趙XX與李XX借貸糾紛案8。法院認(rèn)為，原審訴訟是在李XX的要求下實(shí)施的虛假訴訟行為，根據(jù)《民事訴訟法》第179條第1款第3項(xiàng)之規(guī)定，撤銷原審判決，駁回原審原告趙XX的訴訟請(qǐng)求。

以上案例都是經(jīng)審理查明虛假訴訟事實(shí)后作出的裁判，案例一、二、三的裁判方式是相同的，都是以裁定方式駁回原告的起訴，但依據(jù)各不相同：案例一援引的是原《民事訴訟法》第140條（新民訴法第154條）關(guān)于裁定適用范圍的規(guī)定，該條第1款第3項(xiàng)規(guī)定駁回起訴應(yīng)當(dāng)用裁定。而駁回起訴的主要法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條，該條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！憋@然該規(guī)定認(rèn)為，此類案件不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，依原《民事訴訟法》第108條（新民訴法第119條）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但本案中，法院并未援引此規(guī)定。案例二是通過再審駁回原告的起訴，依據(jù)的是原《民事訴訟法》關(guān)于起訴條件中“原告與本案有直接利害關(guān)系”以及“有具體訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由”的規(guī)定。案例三則簡(jiǎn)單地引用原《民事訴訟法》關(guān)于裁定適用范圍中兜底條款“其他需要裁定解決的事項(xiàng)”作出駁回起訴的裁定。與案例一、二不同的是，審理法院并未以起訴不符合法定條件為由駁回起訴，但是否因?yàn)樵娴钠鹪V不合法而駁回起訴，在裁定書的理由中又沒有明確的說明。案例四是檢察院抗訴再審作出的駁回訴訟請(qǐng)求的判決，依據(jù)的是原《民事訴訟法》關(guān)于再審事由中“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的”的規(guī)定，以原告的請(qǐng)求無證據(jù)為理由，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

我國(guó)民事訴訟中法院的裁判包括判決、裁定和決定三種形式。判決是對(duì)案件實(shí)體問題作出的判斷，裁定針對(duì)的主要是訴訟中的程序問題，決定針對(duì)的是訴訟中的某些特殊事項(xiàng)。人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的起訴不符合起訴條件的，裁定駁回起訴；符合起訴條件，但經(jīng)過審理，原告的訴訟請(qǐng)求在實(shí)體法上無依據(jù)的，判決駁回訴訟請(qǐng)求，二者都是對(duì)原告提起訴訟的否定性法律評(píng)價(jià)。前述虛假訴訟的案例，因?yàn)樵娴脑V訟既是程序上的違法行為，且其對(duì)被告的請(qǐng)求權(quán)并不存在，爭(zhēng)議的事實(shí)也不存在，其實(shí)體請(qǐng)求顯然也就沒有法律依據(jù)，所以導(dǎo)致審判實(shí)踐中在適用法律的時(shí)候很不統(tǒng)一。

三、域外語(yǔ)境：訴訟判決和本案判決

從羅馬法到德國(guó)普通法時(shí)期的民事訴訟，訴訟程序的構(gòu)造被稱為單層階段訴訟，其以羅馬法以來傳統(tǒng)的兩階段程序構(gòu)造為前提，作為本案審理和判決的先行程序，法院應(yīng)對(duì)一定的事項(xiàng)（如裁判權(quán)、當(dāng)事人能力等）予以審理。訴訟被截然分為兩個(gè)階段，第一階段為訴訟要件的審理，第二階段為本案的審理。后來的日本民事訴訟法廢棄了訴訟的二階構(gòu)造，采用了復(fù)式平行訴訟，訴訟要件和本案審理在同一程序內(nèi)同時(shí)并行。9因此，在大陸法系民事訴訟程序中應(yīng)當(dāng)審理且判決的對(duì)象包括兩個(gè)方面，即該訴是否具備訴訟要件以及該訴所要求的內(nèi)容是否妥當(dāng)。“對(duì)案件本身裁判”而判定原告的訴全部或者部分有無理由的是本案判決。對(duì)因訴不合法而駁回的裁判屬于訴訟判決。10訴訟判決和本案判決的用語(yǔ)，都是日本學(xué)者從德語(yǔ)翻譯而來，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者沿用此用語(yǔ)，也有學(xué)者認(rèn)為如果稱為程序判決和實(shí)體判決，更為透徹容易了解。11

于是，訴訟要件成為了大陸法系民事訴訟中的一個(gè)重要概念，其是法院作出本案判決（實(shí)體判決）所需的要件。法院應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)訴訟要件存在基礎(chǔ)之上，做出本案判決。當(dāng)發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟要件時(shí)，法院無須進(jìn)入或繼續(xù)本案審理，而以駁回訴之判決終結(jié)審理。12但是，訴訟要件并不是訴訟成立要件。不具備訴訟要件并不影響訴訟的成立和審理的開始。對(duì)于訴訟要件具體包括哪些要件，德、日民事訴訟法分散規(guī)定在多個(gè)條文中，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”在第249條中予以集中規(guī)定。但其內(nèi)容基本上是一致的。諸如關(guān)涉法院的裁判權(quán)和管轄、關(guān)涉當(dāng)事人的當(dāng)事人能力及訴訟能力、關(guān)涉訴訟標(biāo)的的權(quán)利保護(hù)利益（Rechtsschutzinteresse,日本學(xué)者譯為訴的利益）都是訴訟要件的必備要件。

“權(quán)利保護(hù)利益是訴訟要件之一（但不屬于訴有理由的要件）。缺少該利益，訴被視為不合法而被駁回（訴訟駁回）。通過這種方式，訴訟上無意義的或者違反訴訟目標(biāo)的對(duì)法院的利用，早在合法性審查這一層面就被克服了。”13不應(yīng)允許不必要和不正當(dāng)?shù)乩梅ㄔ夯蛘呃梅ㄔ撼绦蛞赃_(dá)到違反訴訟目標(biāo)并因而達(dá)到不值得保護(hù)的目的。雖然在用語(yǔ)上日本學(xué)者沒有沿用權(quán)利保護(hù)利益而使用訴的利益，但是將其作為獲取本案判決的要件和德國(guó)法是一致的。日本學(xué)者新堂幸司認(rèn)為：“訴的利益，是一個(gè)出于如下之趣旨而創(chuàng)設(shè)的要件，即根據(jù)每個(gè)具體請(qǐng)求的內(nèi)容，來考量做出本案判決的必要性以及其實(shí)際上的效果（實(shí)效性）。當(dāng)認(rèn)為存在著這種必要性和實(shí)效性時(shí)，該請(qǐng)求就存在著要求獲得本案判決之利益（訴的利益）。”各種訴中共通的利益包括：起訴不受禁止；不存在排除訴訟解決之事由；訴權(quán)行使不構(gòu)成權(quán)利濫用。14在此種語(yǔ)境下，虛假訴訟會(huì)因?yàn)E用訴權(quán)而被駁回訴。

因現(xiàn)行大陸法系各國(guó)民事訴訟采用復(fù)式平行訴訟，訴訟要件審理與本案審理并行進(jìn)行，就會(huì)產(chǎn)生訴訟判決和本案判決的順序問題，即何時(shí)可以直接作出訴訟判決不再進(jìn)行本案審理？何時(shí)可以不再進(jìn)行訴訟要件審理而直接作出本案判決？就第一個(gè)問題而言，法院做出本案判決之前，認(rèn)定原告之訴不具備訴訟要件，應(yīng)以訴訟判決駁回原告之訴，無須再進(jìn)行本案審理，也不必作出本案判決，學(xué)者對(duì)此沒有爭(zhēng)論。對(duì)第二個(gè)問題，學(xué)者之間頗有爭(zhēng)論：如果在是否具備訴訟要件尚不明確，但已可以確定原告之訴無理由的情況下，法院能否不再審理訴訟要件，直接做出本案判決？依德、日通說，訴訟要件是否具備不明且本案顯無理由時(shí)，法院仍然要先對(duì)訴訟要件是否具備的事項(xiàng)進(jìn)行審理判斷后，才可對(duì)本案的實(shí)體問題進(jìn)行審判。不過，“相較于有關(guān)旨在保護(hù)被告利益的訴訟要件（抗辯事項(xiàng)、任意的土地管轄等）存在與否之判斷而言，如果法院可以更容易地做出請(qǐng)求無理由之判斷，那么法院也可以直接做出駁回請(qǐng)求之本案判決”。15日本判例也承認(rèn)有一例外，就是訴訟要件是訴的利益的情形。當(dāng)原告之訴是否具備訴的利益不明時(shí)，法院可以對(duì)明顯無理的本案進(jìn)行審理并做出駁回本案的實(shí)體判決，理由是權(quán)利保護(hù)利益作為訴訟要件與其他訴訟要件不同，其立場(chǎng)與實(shí)體權(quán)利的立場(chǎng)相同。德國(guó)學(xué)者中，也有反對(duì)通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟要件與本案事項(xiàng)的法律價(jià)值相同，訴訟判決與本案判決，就其駁回之理由而言，各有其既判力之作用，無區(qū)別兩者判決的必要。因此，在訴訟要件未明確之前，法院可以就明顯無理由的本案做出駁回訴訟的實(shí)體判決。16

四、價(jià)值選擇：新民訴法第112條評(píng)析

我國(guó)民事訴訟法沒有訴訟要件的概念，使用的是起訴條件概念，根據(jù)新民訴法第119條、第120條、第121條和第124條的規(guī)定，起訴條件包括實(shí)質(zhì)條件和形式條件。實(shí)質(zhì)條件又包括積極條件和消極條件，積極條件就是119條規(guī)定的起訴必須符合的四項(xiàng)條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。消極條件包括規(guī)定在第124條中的：其一，不屬于“一事再理”；其二，不屬于在法律規(guī)定的“禁訴期”內(nèi)起訴；其三，沒有仲裁合意。形式條件主要是第120條和第121條關(guān)于起訴狀形式和內(nèi)容的規(guī)定。對(duì)比我國(guó)的起訴條件和大陸法系的訴訟要件，可以看出，在我國(guó)的民事訴訟法中，實(shí)際上將訴訟要件置入了起訴條件中。

在不符合起訴條件或者不具備訴訟要件的情況下，以何種方式解決當(dāng)事人的請(qǐng)求問題，我國(guó)民事訴訟法也不同于德、日等大陸法系國(guó)家?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條規(guī)定：“起訴不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴?！倍诘?、日等國(guó)，訴訟要件不具備，則以判決駁回訴（訴訟判決）。

具體到虛假訴訟，原、被告惡意串通，向法院提起訴訟，一定會(huì)首先考慮到當(dāng)事人能力、訴訟能力、民事訴訟受案范圍、法院管轄等問題，而且大多數(shù)虛假訴訟案件都有律師的參與，甚至和法官相勾結(jié)，在形式上會(huì)完全符合民事訴訟的起訴條件，讓法院受理案件應(yīng)該不是問題。問題的關(guān)鍵在于，法院受理案件后，會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)當(dāng)事人之間的訴訟沒有對(duì)抗性，雙方并無爭(zhēng)議，原因就在于雙方并無真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間原本并無糾紛，只是為了騙取法院的裁判，以實(shí)現(xiàn)其非法目的。此種情形下應(yīng)如何裁判呢？按照前述我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的起訴條件和國(guó)外訴訟要件的論述，這就涉及兩個(gè)問題：一是原告以虛構(gòu)的并不存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟，當(dāng)事人是否適格，即原告是否“與本案有直接利害關(guān)系”；二是當(dāng)事人惡意串通，企圖騙取法院裁判，達(dá)到侵害他人合法權(quán)益的目的，是否具備權(quán)利保護(hù)利益（訴的利益）。所謂“原告與本案有直接利害關(guān)系”，指當(dāng)事人自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議。在虛假訴訟中，原告的民事權(quán)益并未受到侵害，與被告之間也無爭(zhēng)議，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。同時(shí)，虛假訴訟又屬于濫用訴權(quán)的權(quán)利濫用行為，對(duì)于當(dāng)事人間本不存在的法律關(guān)系，且基于其不正當(dāng)?shù)哪康?，法院?shí)無對(duì)原告請(qǐng)求作出判決的必要性和實(shí)效性，即無訴的利益。按照前述國(guó)外民事訴訟理論，法院應(yīng)作出駁回訴的判決，即訴訟判決。但民事訴訟法新增的第112條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求”，既未沿襲原民事訴訟法的規(guī)定，亦未借鑒國(guó)外訴訟判決的規(guī)定。

雖然在德、日等國(guó)，法院也可以在訴明顯無理由的情況下，不再審理訴訟要件，直接作出訴無理由的本案判決，但主要限于訴訟要件是否具備不明的兩種情況：一是利于被告的訴訟要件不明；二是訴的利益要件不明。在這兩種情況下，如果可以確定原告的起訴明顯無理由，可以直接作出本案判決。在虛假訴訟的情況下，原告與本案無直接利害關(guān)系或者提起的訴訟無權(quán)利保護(hù)利益，不具備訴訟要件，是可以判明的。同時(shí)，因原告對(duì)被告的請(qǐng)求權(quán)并不存在，原告的請(qǐng)求明顯無理由也是很清楚的。這樣，在既可以作出程序上的駁回，又可以作出實(shí)體上的駁回的情形下，法院如何裁判，更多的是一個(gè)價(jià)值選擇問題。

本次民訴法修改增加虛假訴訟規(guī)定的背景，在于司法實(shí)踐中虛假訴訟現(xiàn)象成泛濫趨勢(shì)，不僅會(huì)侵害到他人的合法權(quán)益，更重要是的對(duì)正常訴訟秩序的干擾，對(duì)司法權(quán)威的影響。民訴法第112條對(duì)虛假訴訟“駁回請(qǐng)求”的規(guī)定，體現(xiàn)了立法者對(duì)于民事訴訟秩序和司法權(quán)威的價(jià)值追求。在我國(guó)的現(xiàn)行法律框架下，裁定駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應(yīng)予受理，不能以原裁定為由限制當(dāng)事人起訴。而判決駁回訴訟請(qǐng)求的案件，由于生效判決具有既判力，原告不能就同一事實(shí)再次向人民法院起訴。虛假訴訟是對(duì)正常民事訴訟秩序的違反，因事實(shí)虛假、證據(jù)虛假，原告的請(qǐng)求不應(yīng)得到支持，法院直接判決駁回原告的請(qǐng)求，可以避免其再行訴訟；從規(guī)范和指引上，可以起到規(guī)制虛假訴訟的效果。但這其實(shí)并沒有從源頭上解決問題，從性質(zhì)上，虛假訴訟屬于濫用訴權(quán)的行為，那么，對(duì)虛假訴訟的規(guī)制就應(yīng)當(dāng)針對(duì)性地對(duì)原告的訴權(quán)行使作出回應(yīng)。在我國(guó)民事訴訟理論界，一般認(rèn)為訴權(quán)具有雙重含義，即程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。駁回起訴是對(duì)當(dāng)事人程序意義上訴權(quán)的否定，消滅的是原告的起訴權(quán)；駁回訴訟請(qǐng)求是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體意義上訴權(quán)的否定，消滅的是原告的勝訴權(quán)。民事訴訟程序不能被虛假訴訟當(dāng)事人惡意利用，法院作出的回應(yīng)應(yīng)當(dāng)是否定當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的權(quán)利，而不需要對(duì)實(shí)體問題進(jìn)行審理和判決。在國(guó)外，不具備訴訟要件的情形下，法院是不需要對(duì)本案作出處理的。但與我國(guó)不同的是，其裁判方式不是如我國(guó)裁定駁回起訴，而是以判決駁回訴?！盀榱速x予有關(guān)訴訟要件存在與否之解決結(jié)果以終局性和安定性，有關(guān)案件裁判權(quán)、訴的利益或者不存在當(dāng)事人適格之判斷，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可既判力，故而這種訴訟判決具有排斥同一請(qǐng)求之后訴的效果?！?7為了避免虛假訴訟中，裁定駁回起訴導(dǎo)致規(guī)制的軟化，駁回請(qǐng)求導(dǎo)致的制度矛盾和不協(xié)調(diào)，借鑒國(guó)外訴訟判決制度具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。但前提是要對(duì)我國(guó)的起訴受理制度進(jìn)行改造和完善，明確區(qū)分訴訟成立要件（起訴要件）和訴訟要件（本案判決要件），法院以何種方式解決當(dāng)事人請(qǐng)求的問題，也就不會(huì)出現(xiàn)混亂。

五、制度完善：起訴要件與訴訟要件的剝離

法院的裁判針對(duì)的是當(dāng)事人的主張和請(qǐng)求而作出，因此，當(dāng)事人在什么條件下才能向人民法院提起訴訟，當(dāng)訴訟被有效提起后需滿足什么條件法院才能對(duì)該訴訟作出權(quán)威性的判斷，對(duì)法院的裁判方式和裁判結(jié)果有著決定性的影響。按照大陸法系民事訴訟理論，因起訴開始的訴訟是以法院對(duì)訴訟上的請(qǐng)求作出判決為目標(biāo)的發(fā)展過程。訴訟案件的處理程序首先是訴是否成立的審查程序，判斷依據(jù)為起訴要件；其次是訴是否適法的審查程序，判斷依據(jù)為訴訟要件；最后是訴有無理由的實(shí)體審理程序，判斷依據(jù)是實(shí)體法規(guī)定的當(dāng)事人主張的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)要件。如果訴訟不成立，該訴訟就不能系屬于法院，依我國(guó)民訴法，法院就應(yīng)當(dāng)不予受理；如果系屬于法院的訴訟因缺乏訴訟要件而不適法，法院就會(huì)作出駁回訴訟的裁判；如果系屬于法院的訴訟合法，但缺乏實(shí)體法上的依據(jù)，法院就會(huì)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，反之，法院就會(huì)判決支持原告的請(qǐng)求。雖然如前所述，我國(guó)法院裁判中也有對(duì)訴不合法的駁回裁判和對(duì)訴無理由的駁回請(qǐng)求裁判，但在大陸法系，對(duì)訴訟是否適法、是否有作出本案判決的必要性的訴訟審理和對(duì)實(shí)體請(qǐng)求是否有理由的實(shí)體審理，在訴訟過程中是相交匯的二元訴訟構(gòu)造，而我國(guó)民事訴訟則更強(qiáng)調(diào)對(duì)案件的實(shí)體審理，于是，對(duì)于實(shí)體裁判合法性、必要性的因素，就必須放在起訴階段予以解決。民事訴訟法規(guī)定的起訴條件就成為了大陸法系起訴要件和訴訟要件的融合，結(jié)果造成了我國(guó)民事訴訟的“起訴難”、“申訴難”、“執(zhí)行難”一起成為了長(zhǎng)期困擾我國(guó)民事訴訟的“中國(guó)問題”。2007年民訴法修改針對(duì)“申訴難”和“執(zhí)行難”，集中對(duì)再審制度和執(zhí)行制度作了較大修改，后來民訴法再次對(duì)再審和執(zhí)行制度進(jìn)行了完善。而對(duì)于“起訴難”問題的解決，人們對(duì)2012年民訴法的修改寄予了厚望，遺憾的是，這一訴求并未得到立法機(jī)關(guān)的回應(yīng)，新民訴法對(duì)于起訴制度，除了條文順序的調(diào)整和起訴狀內(nèi)容的細(xì)化之外，在起訴的實(shí)質(zhì)要件上并無新的突破。

虛假訴訟當(dāng)事人之間雖無真實(shí)的民事爭(zhēng)議，但和通常民事訴訟一樣，受理法院仍要對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體請(qǐng)求進(jìn)行審理（實(shí)體審理），還要對(duì)作出實(shí)體裁判的必要性和實(shí)效性進(jìn)行審理（訴訟審理）。但是，因?yàn)槊裨V法規(guī)定的起訴條件中實(shí)體判決要件的置入，訴訟成立（開始）要件與訴訟要件的融合，導(dǎo)致法院在裁判處理上的邏輯混亂。正如本文前面所舉案例，司法實(shí)踐中法院的裁判也極不統(tǒng)一。因此，解決這一問題的根本途徑就是改革現(xiàn)行民訴法起訴受理制度，實(shí)現(xiàn)起訴條件的“低階化”，將起訴要件與訴訟要件相剝離，實(shí)行訴訟審理與實(shí)體審理并行的“二元復(fù)式”審理結(jié)構(gòu)。具體思路如下。

第一，重新定位起訴的功能，訴訟系屬自起訴開始。我國(guó)民事訴訟起訴條件的“高階化”與起訴的功能定位有很大的關(guān)系。與此相關(guān)的制度背景是，在現(xiàn)行體制下還無法實(shí)現(xiàn)讓所有的民事糾紛都進(jìn)入法院解決，“起訴難”問題除了立法上的原因外，更重要的還有社會(huì)原因和司法體制上的原因，社會(huì)對(duì)個(gè)人訴求的不尊重、司法的不獨(dú)立以及法院的自我中心觀念，使得起訴條件成為決定哪些案件可以進(jìn)入法院審理的一道“閘門”，但這道閘門卻不是由當(dāng)事人開啟的。于是，起訴條件承擔(dān)起了阻止某些案件進(jìn)入訴訟程序、防止原告濫訴、減輕法院負(fù)擔(dān)等功能。實(shí)際上，起訴只是當(dāng)事人行使訴權(quán)的訴訟行為，起訴的功能應(yīng)該也只能被定位于啟動(dòng)訴訟程序。

第二，修改民訴法起訴條件的規(guī)定，將本屬于訴訟要件的內(nèi)容從中剝離出來。按照起訴要件和訴訟要件的區(qū)分，新民訴法第119條規(guī)定的起訴實(shí)質(zhì)要件中第1項(xiàng)關(guān)于當(dāng)事人適格的規(guī)定和第4項(xiàng)關(guān)于法院主管、管轄的規(guī)定，以及第124條第5項(xiàng)關(guān)于“一事不再理”的規(guī)定，本屬于訴訟要件，但都被作為起訴要件在起訴受理程序中加以處理。司法實(shí)踐中，法院立案庭除了審查原告遞交的起訴狀、要求原告在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)預(yù)交訴訟費(fèi)用，還要在7日內(nèi)根據(jù)民訴法規(guī)定的起訴實(shí)質(zhì)要件，對(duì)當(dāng)事人是否與本案有利害關(guān)系、是否屬于民事訴訟的受案范圍、本院對(duì)案件是否有管轄權(quán)、是否屬于“一事再理”等問題進(jìn)行審查。這樣的制度設(shè)置，在理論上有違訴訟法理。其一，起訴要件是訴訟成立的條件，但已經(jīng)成立的訴訟并不一定合法，只有具備訴訟要件的訴訟才是合法的。對(duì)于訴訟要件的審理以訴訟成立為條件，需通過審理程序解決。我國(guó)民事訴訟受理程序并非正式的審理程序，只是在有限的時(shí)間和空間，未經(jīng)審理對(duì)訴訟要件事項(xiàng)進(jìn)行處理。其二，由于立案庭在對(duì)當(dāng)事人起訴進(jìn)行審查的時(shí)候，訴訟程序并未正式啟動(dòng)，實(shí)際形成立審合一的格局，有違立審分離的訴訟法理。此種制度設(shè)計(jì)也是在實(shí)踐上造成“起訴難”和當(dāng)事人“法感”滿足降低的癥結(jié)之一，通常情況是，當(dāng)事人在訴訟程序還未啟動(dòng)、未曾進(jìn)行原被告雙方當(dāng)面對(duì)抗、未與法官謀面，即被拒之于法院大門之外，很難理解自己為何“敗訴”，難以消除當(dāng)事人對(duì)法院的不滿。同時(shí)，這種制度設(shè)計(jì)也是造成法院的審理裁判（包括虛假訴訟）混亂的根源之一。因此，要正本清源，不僅在理論上區(qū)分起訴要件與訴訟要件，還應(yīng)當(dāng)改革我國(guó)起訴制度，將訴訟要件從起訴條件中剝離，并完善訴訟要件處理程序。

通過對(duì)兩大法系民事起訴條件與我國(guó)起訴條件的比較，降低我國(guó)民事起訴的條件，理論上已不存在障礙，且已基本達(dá)成共識(shí)：當(dāng)事人向法院提交起訴狀，法院經(jīng)形式審查訴狀，認(rèn)為訴狀符合法律規(guī)定的形式要件，當(dāng)事人的起訴就成立。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事起訴條件可以規(guī)定為：（1）起訴應(yīng)當(dāng)采取書面形式，向人民法院遞交起訴狀，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明民訴法第121條規(guī)定的內(nèi)容；（2）有具體的訴訟請(qǐng)求；（3）有指向明確的當(dāng)事人和法院；（4）有與訴訟請(qǐng)求有關(guān)的事實(shí)和理由；（5）按規(guī)定預(yù)交訴訟費(fèi)用。應(yīng)當(dāng)將前述現(xiàn)行規(guī)定的屬于訴訟要件的內(nèi)容從起訴程序延后至訴訟審理程序的規(guī)定中。

第三，明確訴訟要件內(nèi)容及訴訟要件缺乏的效果，完善訴訟要件處理程序。大陸法系訴訟要件主要包括三類：涉及當(dāng)事人的訴訟要件，如當(dāng)事人能力、當(dāng)事人適格；涉及法院的訴訟要件，如審判權(quán)、管轄權(quán)；涉及訴訟標(biāo)的的訴訟要件，如重復(fù)起訴。筆者認(rèn)為，結(jié)合大陸法系訴訟要件類型的規(guī)定，對(duì)我國(guó)起訴制度進(jìn)行改革，可以將現(xiàn)行第119條規(guī)定起訴條件中的“原告與本案有利害關(guān)系”、“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”以及第124條規(guī)定的消極條件中的重復(fù)起訴、仲裁協(xié)議規(guī)定為訴訟要件，不由立案庭在起訴受理程序中審查，而由審判庭在審理程序中進(jìn)行審理，主要是以已經(jīng)系屬于法院的訴訟是否合法的訴訟審理，作出的判決為訴訟判決。如果不具備以上訴訟要件，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。法院可以對(duì)訴訟要件進(jìn)行職權(quán)調(diào)查。

綜上，虛假訴訟形式上具備通常民事訴訟的外觀。對(duì)于已經(jīng)系屬于法院處理的虛假訴訟，法院同樣不能拒絕裁判，相反，可以通過法院的裁判對(duì)其作出否定性評(píng)價(jià)，達(dá)到規(guī)制虛假訴訟的目的。借鑒大陸法系訴訟要件理論，對(duì)于虛假訴訟，因其不具備訴的利益，訴訟要件欠缺，法院應(yīng)該作出訴訟判決，無需作出實(shí)體判決（本案判決），按我國(guó)民訴法的規(guī)定，就是裁定駁回起訴。新民訴法第112條駁回訴訟請(qǐng)求的規(guī)定體現(xiàn)了立法者的一種價(jià)值選擇，但在理論上卻有悖訴訟法理。

注：

1相關(guān)研究文獻(xiàn)參見：鐘尉莉、胡昌明、王煜玨：《關(guān)于審判監(jiān)督程序中發(fā)現(xiàn)的虛假訴訟的調(diào)研報(bào)告》，《法律適用》2008年第6期；丁鏵、吳道富、童明強(qiáng)等：《虛假民事訴訟的防范與規(guī)制》，中國(guó)法制出版社2009年版，第31頁(yè)；周翔：《虛假訴訟定義辨析》，《河北法學(xué)》2011年第6期等。規(guī)范文件參見《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第1條規(guī)定。

2黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第66頁(yè)。

3陳應(yīng)芬：《法律分析邏輯》，西南交通大學(xué)出版社2002年版，第13頁(yè)。

4民法典起草過程中，曾對(duì)惡意訴訟作了規(guī)定，但在全國(guó)人大最后公布的民法典草案中又刪去了該條規(guī)定。后來的侵權(quán)責(zé)任法立法過程中，起初的草案規(guī)定：“故意以他人受到損害為目的，無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使對(duì)方在訴訟中遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”正式通過的《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有這個(gè)條文。5具體案情參見浙江省玉環(huán)縣人民法院（2011）臺(tái)玉商初字第640號(hào)民事裁定及臺(tái)州中院（2011）浙臺(tái)商終字第315號(hào)民事裁定書。

6具體案情參見浙江省臨海市人民法院（2009）臺(tái)臨商再字第1號(hào)民事裁定書。

7具體案情參見浙江省青田縣人民法院（2009）麗青商初字第122號(hào)民事裁定書。

8具體案情參見河南省鄭州市中原區(qū)人民法院（2009）中民一再初字第1號(hào)民事判決書。

9參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第2-3頁(yè)；[日]柏木邦良：《民事訴訟法要說》，リンパック有限會(huì)社，2005年版，第64-65頁(yè)。

10[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國(guó)民事訴訟法》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第380頁(yè)。

11、16陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（修訂四版），臺(tái)北三民書局股份有限公司2006年版，第315頁(yè)，第322-323頁(yè)。

12 參見《日本民事訴訟法》第140條:“對(duì)于起訴不合法且不能補(bǔ)正其缺陷時(shí)，法院可以不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟?！痹摋l日文原文為：“訴えが不適法でその不備を補(bǔ)正することができないときは、裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、訴えを卻下することができる。”

13[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，第190頁(yè)。

14、15、17[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187-190頁(yè)，第172頁(yè)，第476頁(yè)。