于楊曜

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

公民生命身體受到損害的不可逆轉(zhuǎn)性和食品安全的特殊性決定了必須對食品安全犯罪刑事規(guī)制給與特別關(guān)注，構(gòu)筑和完善屏蔽食品安全風(fēng)險的防護墻?，F(xiàn)階段，我國食品安全風(fēng)險頻發(fā)，其中與非法添加有關(guān)的食品安全問題尤為突出。針對食品安全犯罪中的非法添加問題，我國已經(jīng)出臺《食品安全法》、《食品安全法實施條例》、《刑法修正案（八）》、《食品安全國家標準·食品添加劑使用標準》（GB 2760-2011）（以下簡稱《食品添加劑使用標準》）、《食品添加劑生產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)定》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等很多專門或相關(guān)的法律法規(guī)，但是對于這類食品犯罪的刑事規(guī)制依然存在司法不統(tǒng)一、罪名適用違反罪刑法定原則等問題。因此，本文擬對非法添加類食品安全犯罪的刑事規(guī)制體系構(gòu)建進行研究，在現(xiàn)行刑法的規(guī)定視域內(nèi)構(gòu)建非法添加類食品安全犯罪罪名體系，以期利于司法認定，并在此基礎(chǔ)上針對目前的罪名體系的不足提出完善建議，即對生產(chǎn)銷售不合格食品添加劑的行為獨立成罪，對研發(fā)生產(chǎn)銷售非食品添加劑的行為區(qū)分不同情況適用不同罪名予以規(guī)制。

一、非法添加類食品安全犯罪現(xiàn)行刑法中的罪名體系

（一）非法添加類食品安全犯罪的涵義和范疇

在對中國八大城市的公眾對食品安全認知度的調(diào)查中，針對“公眾在選購食品時最擔(dān)心的安全問題是什么”的問題，有“細菌污染”、“有毒有害物質(zhì)殘留”、“濫用添加劑”、“轉(zhuǎn)基因食品”、“違法添加非食用物質(zhì)(蘇丹紅等)”以及“使用激素等食源性污染”六個選項，有33.43%的人擔(dān)心濫用添加劑，16.03%的人擔(dān)心違法添加非食用物質(zhì)，23.60%的人關(guān)注有毒有害物質(zhì)殘留，13.22%的人關(guān)注使用激素等食源性污染，對轉(zhuǎn)基因食品的安全性有6.01%的人表示關(guān)注，對細菌污染問題有7.72%的人表示擔(dān)心。1由此可見，公眾對我國食品安全的擔(dān)心主要來源于食品非法添加問題。同時，司法實務(wù)也基本上反映了我國食品非法添加問題的嚴重性。在北大法律信息網(wǎng)上公布的158件生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪案例中涉及非法添加的有78件，在36件生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪案例中涉嫌非法添加的有6件。

隨著科技的不斷進步，食品工業(yè)快速發(fā)展，加工食品的比重越來越大，公眾接觸到食品添加劑的機會越來越多。經(jīng)初步統(tǒng)計，美國食品與藥物管理局(FDA)列出2922種食品添加劑；日本使用的食品添加劑約1100種，其中包括日本食品添加物公定書（第六版）所列化學(xué)合成品350種；歐洲約使用1500種食品添加劑。2我國《食品安全國家標準·食品添加劑使用標準》（GB 2760-2011）所列入的食品添加劑共2310種，3而人們?nèi)粘Ｉ钇骄刻旖佑|的食品添加劑約有70多種。隨著添加劑種類和數(shù)量的增加，由此引發(fā)的關(guān)于食品添加劑在研發(fā)生產(chǎn)使用中的失范行為給食品安全帶來的問題也愈發(fā)突出。對于龐大且日益重要的食品添加劑產(chǎn)業(yè)，各個國家均規(guī)定了嚴格的法律體系，也都充分重視刑事規(guī)制體系的保障作用。

對于食品添加劑的概念和范疇，每個國家有所不同，較為權(quán)威的是聯(lián)合國糧農(nóng)組織（FAO）和世界衛(wèi)生組織（WHO）聯(lián)合食品法規(guī)委員會對食品添加劑的定義，即“有意識地一般以少量添加于食品，以改善食品的外觀、風(fēng)味和組織結(jié)構(gòu)或貯存性質(zhì)的非營養(yǎng)物質(zhì)，不包括以增強食品營養(yǎng)成分為目的的食品強化劑”。根據(jù)我國《食品安全法》第99條的規(guī)定，我國食品添加劑的法律概念是：為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)，為增強營養(yǎng)成分而加入食品中的天然或人工合成的屬于天然營養(yǎng)素范圍的營養(yǎng)強化劑屬于食品添加劑范疇?！妒称钒踩ā芬笫称诽砑觿?yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且已經(jīng)證明為安全可靠。

根據(jù)對實務(wù)中最常出現(xiàn)的非法添加問題的歸納，筆者發(fā)現(xiàn)非法添加問題主要包括以下幾種不法情形：生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品添加劑；不具有資質(zhì)而生產(chǎn)銷售食品添加劑；生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料；生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料；在食品生產(chǎn)銷售和食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中超范圍濫用添加劑、超限量濫用添加劑；在食品生產(chǎn)銷售過程中摻入有毒、有害的非食品原料；在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)等。概括而言，非法添加類食品安全犯罪主要包括超范圍、超量濫用添加劑和違法添加禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)兩類情況。如上文所述，食品添加劑是一個法律概念，其種類和范疇嚴格執(zhí)行國家的強制性標準，不在《食品添加劑使用標準》的目錄中的，或者曾經(jīng)屬于而現(xiàn)在已經(jīng)刪除的物質(zhì)將不再是合法的食品添加劑。但是在實務(wù)中，違法研發(fā)、配制、生產(chǎn)、銷售類似添加劑類的物質(zhì)的情形十分常見，而其名稱基本上是稱為“某某添加劑”、“某某精”等，因此，本文將此種情形一并探討，合稱之為“非法添加問題”。

（二）非法添加類食品安全犯罪的罪名體系

罪名體系是指在一類犯罪中若干個罪的罪名按照一定的秩序和內(nèi)部聯(lián)系組合而成的整體。一個科學(xué)的罪名體系應(yīng)當(dāng)包括縱向和橫向兩個維度，縱向維度是罪名體系的主線，用于建構(gòu)罪名體系的基本框架；橫向維度是對個罪內(nèi)涵的描述，用于劃定該具體罪名所輻射的犯罪圈。4維護食品安全是一個系統(tǒng)工程，涉及從農(nóng)田到餐桌的一切相關(guān)行業(yè)、產(chǎn)品、流程和主體；食品安全的刑事法保護是這個系統(tǒng)工程中的一個體系，同時也是市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)系統(tǒng)的一個體系，而對非法添加類食品安全犯罪的刑法規(guī)制是這個體系中的一個分體系。大的體系和小的體系互為牽制互相影響，小的體系的完善有利于大的體系的有效運轉(zhuǎn)，5因此對非法添加類食品安全犯罪的小體系的罪名的科學(xué)配置有重要的意義和價值。

我國現(xiàn)有的可能與非法添加類食品安全犯罪有關(guān)的罪名不在少數(shù)。其中關(guān)于食品安全犯罪的核心罪名有兩個，集中在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，即第143條的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和第144條的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；針對食品監(jiān)管過程中所發(fā)生的瀆職行為的罪名有一個，規(guī)定在刑法分則第九章“瀆職罪”中，即第408條之一的食品安全監(jiān)管人員失職罪。這是刑法明確規(guī)定的與食品安全有關(guān)的三個罪名。除此之外，刑法中可以用于懲治食品安全犯罪的一般罪名有很多，如第二章“危害公共安全罪”中的第114條、第115條的以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪；第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中第140條生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、第222條虛假廣告罪、第225條的非法經(jīng)營罪；第九章“瀆職罪”中的第397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等?？梢?，對于食品安全犯罪，從行為方式來看，我國現(xiàn)行刑法選取了其中的食品生產(chǎn)銷售和食品監(jiān)管行為為核心進行了規(guī)制，其他可資利用的罪名則散見于刑法分則的各個章節(jié)。

由于核心罪名少，邊緣罪名多，而我國刑法理論對于法條競合時是基于罪刑法定原則適用特殊罪名并排斥一般罪名還是基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則適用重法排除輕法，以及對于想象競合時何為重罪的判斷尚有爭議，因此實務(wù)中的同案不同判現(xiàn)象還是時有發(fā)生，理論界的爭論也并未形成統(tǒng)一意見。對此，2013年5月4日開始實施的《解釋》進行了相應(yīng)規(guī)定。對于食品安全犯罪的兩個核心罪名即生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，其對象是否包括食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品，行為方式是否包括種養(yǎng)殖、儲存、運輸?shù)葐栴}，《解釋》以擴大核心罪名輻射圈為原則進行了規(guī)定，基本實現(xiàn)了對當(dāng)前危害食品安全犯罪行為的全面覆蓋，6其中與非法添加有關(guān)的規(guī)定集中體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，除食品之外，影響食品安全的還有食品添加劑以及食品相關(guān)產(chǎn)品。食品添加劑和用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑或者用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備包括餐具等食品相關(guān)產(chǎn)品不屬于食品，以這類產(chǎn)品為犯罪對象的，應(yīng)適用刑法第140條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。而生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪這兩個危害食品安全犯罪基本罪名的對象包括加工食品和食品原料、食用農(nóng)產(chǎn)品、保健食品等。第二，有關(guān)犯罪對象的規(guī)定解決的是危害食品安全犯罪的橫向延伸問題，而關(guān)于危害食品安全犯罪鏈條的法律適用規(guī)定解決的則是該類犯罪的縱向延伸問題。鑒于危害食品安全犯罪鏈條長、環(huán)節(jié)多等特點，為有效打擊源頭犯罪和其他食品相關(guān)產(chǎn)品犯罪，《解釋》一方面針對現(xiàn)實生活中大量存在的食品流通、貯存環(huán)節(jié)的濫用添加和非法添加行為，將刑法規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售”細化為“加工、銷售、運輸、貯存”等環(huán)節(jié)，明確加工、種（養(yǎng)）殖、銷售、運輸、貯存以及餐飲服務(wù)等環(huán)節(jié)中的添加行為均屬生產(chǎn)、銷售食品行為；另一方面明確非法生產(chǎn)、銷售國家禁止食品使用物質(zhì)的行為，包括非法生產(chǎn)、銷售禁止用作食品添加的原料、農(nóng)藥、獸藥、飼料等物質(zhì)，在飼料等生產(chǎn)、銷售過程中添加禁用物質(zhì)，以及直接向他人提供禁止在飼料、動物飲用水中添加的有毒有害物質(zhì)等，均屬于違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于明知他人生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，仍提供食品添加劑的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處。

根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，我國對于食品行業(yè)實行分類管理，即在橫向上將食品安全保障和治理分為食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品三類，食品添加劑屬于源頭治理，食品相關(guān)產(chǎn)品屬于輻射治理，而食品屬于核心治理，我國刑法只規(guī)定了食品相關(guān)犯罪，對食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品的犯罪沒有特別強調(diào)，而是用刑法中包容性大、具有口袋罪性質(zhì)的一些罪名予以規(guī)制。作為一種商品，添加類物質(zhì)的產(chǎn)生和使用有一個完整的路徑，即研發(fā)——生產(chǎn)——銷售——使用，添加劑的失范行為相應(yīng)也主要體現(xiàn)在這個流程的各個環(huán)節(jié)中。對于非法添加類食品安全犯罪的這種罪名體系是否科學(xué)，筆者將區(qū)分添加劑使用過程中的罪名規(guī)制和添加劑本身的刑法規(guī)制予以分類研究。

二、食品添加類物質(zhì)使用過程中的刑事規(guī)制

（一）在食品中濫用食品添加劑行為的罪名適用

食品添加劑作為食品生產(chǎn)的輔助產(chǎn)品，其生產(chǎn)銷售是為了在食品生產(chǎn)銷售中予以使用，因此不規(guī)范使用添加物質(zhì)是食品犯罪核心罪名的重要表現(xiàn)形式，因此，食品添加劑使用過程中的犯罪行為自然需要適用食品安全犯罪的核心罪名，即生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，這一點并無異議。按照本文的分類，食品犯罪中非法添加的物質(zhì)包括兩類，即食品添加劑和食品生產(chǎn)銷售中禁止使用的非食用物質(zhì)和藥品。

對于《食品安全國家標準·食品添加劑使用標準》（GB 2760-2011）中予以合法化的法律意義上的食品添加劑來說，目前主要存在的非法行為是濫用食品添加劑，具體包括超范圍使用食品添加劑和超量使用食品添加劑。

超范圍使用食品添加劑，是指行為人未嚴格遵守食品添加劑規(guī)范使用標準，超出可使用范圍使用食品添加劑。食品添加劑的安全性是建立在規(guī)范使用行為上的。超范圍使用食品添加劑的危害在于，不同食品的成分和加工工藝均有很大差異，在這種食品生產(chǎn)中安全的添加劑不等于在另一種食品生產(chǎn)中也同樣安全。由于其在使用種類及與生產(chǎn)工藝結(jié)合后的安全風(fēng)險未作評估和檢測，所以存在安全隱患。目前超范圍使用的添加劑主要是合成色素、防腐劑和甜味劑等品種。7超范圍使用食品添加劑的失范行為應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品罪。該罪是具體危險犯，行為人的行為只要足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，即可成立犯罪。

超量使用食品添加劑，是指在規(guī)定的范圍內(nèi)未按規(guī)定用量使用添加劑的行為。已經(jīng)納入國家標準的食品添加劑如果過量使用也是不安全的。因為食品是人類賴以生存的能量來源，人們對食品的需求是長期性的和一貫性的。如果長期超量攝入食品添加劑，會對人體造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害。以實踐中多發(fā)的超量添加亞硝酸鹽為例，雖然它是常用于肉制品加工防腐的添加劑，但若一次性超量食用，則可引發(fā)急性中毒。長期過量食用則可能致癌。目前易被超量使用的品種主要還包括面粉改良劑、防腐劑、甜味劑等。對于超量使用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品罪。如2010年3月起，被告人張某某在未經(jīng)工商登記和未取得食品衛(wèi)生許可的情況下，無證從事生雞肉串生產(chǎn)加工活動，并銷售后從中獲利。其間，被告人張某某在明知作為食品添加劑的亞硝酸鈉須限量使用（最大使用量為0.15g/kg）的情況下，仍在生雞肉串制作過程中過量添加亞硝酸鈉，后多次銷售給個體商販許某某。2011年3月8日，許某某將從被告人張某某處購買的生雞肉串炸熟后出售，四名兒童食用后出現(xiàn)亞硝酸鹽（主要成分系亞硝酸鈉）中毒癥狀并住院治療。后經(jīng)上海市食品藥品檢驗所檢測鑒定，從被告人張某某及許某某處查扣的生雞肉串中亞硝酸鹽含量檢驗結(jié)果分別為9940mg/kg、12280mg/kg（國家標準限量以亞硝酸鈉計，為殘留量≤30mg/kg），屬嚴重超標，行為人最后被認定構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪。8

（二）在食品中違法添加非食用物質(zhì)的罪名適用

按照新的《食品安全法》規(guī)定，我國對食品添加劑實行目錄管理制度，未進入目錄的物質(zhì)不得作為添加劑進行食品的加工處理。不僅經(jīng)證明不安全的物質(zhì)不得添加使用，就算是經(jīng)國外相關(guān)機構(gòu)證明是無害物質(zhì)，如未經(jīng)法定程序獲得我國的許可，也不允許添加到食物中。同時，目錄管理是動態(tài)的，一些曾進入目錄的添加劑，如被證明不安全，就要被刪除。對于這些國家并未列入食品添加劑目錄的“類添加劑物質(zhì)”以及主要為了降低成本和美化產(chǎn)品等目的但國家嚴禁生產(chǎn)使用的物質(zhì)和藥品，一旦添加，將構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。近年來，我國出現(xiàn)的多起重大食品安全事件，主要是一些行為人為了降低成本、改善產(chǎn)品外觀等在食用農(nóng)產(chǎn)品種養(yǎng)殖、食品生產(chǎn)加工、食品運輸儲藏和餐飲烹制過程中使用非食用物質(zhì)造成的，在食品中添加的非食用物質(zhì)和藥品最為常見的有三聚氰胺、蘇丹紅、瘦肉精、吊白塊、孔雀石綠、皮革水解蛋白、敵敵畏、石蠟、罌粟殼、偉哥等，這些物質(zhì)多屬于毒性很大的化工原料，雖然可以起到增白、保鮮、著色、防腐、增加口感、改善外觀等作用，但它們并非食品添加劑，對人體健康有顯性或潛在危害，不允許在食品中使用。如犯罪人趙某某在沒有取得生產(chǎn)許可證的情況下，自2008年7月開始，在自家作坊生產(chǎn)食用腐竹。為使生產(chǎn)的腐竹呈色好、有韌性，以達到好銷售獲得更多利潤之目的，趙某某從市場上買回對人的身體有危害的化工原料“吊白塊”（甲醛次硫酸氫鈉）和硼砂，將“吊白塊”添加到加工生產(chǎn)的腐竹中。2012年3月22日，邵東縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局工作人員在質(zhì)量監(jiān)督抽查過程中，發(fā)現(xiàn)趙某某生產(chǎn)的腐竹涉嫌添加了有毒的化工原料甲醛，即從其生產(chǎn)的腐竹中抽取4kg樣品進行檢驗。經(jīng)檢測，該樣品的甲醛含量達44.2mg/kg。該案經(jīng)偵查公訴和審判，最終判處趙某某構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。9

（三）法條競合時的罪名選擇

作為生產(chǎn)銷售偽劣商品罪（節(jié)罪名）下的分罪名，在食品中非法添加的行為在構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪或者生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的同時，有可能構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪，或者在沒有構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪的同時可能構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪，即形成法條競合現(xiàn)象。此時，是依照重法優(yōu)于輕法認定還是依照特殊法優(yōu)于一般法認定，理論和實務(wù)界存在不同觀點。隨著我國刑法學(xué)術(shù)的演進，法條競合這一源自德日刑法學(xué)的理論，在我國已有長達20多年的本土化發(fā)展，可謂是我國刑法學(xué)界在罪數(shù)論或者競合論研究中最為充分的一個領(lǐng)域10。且特別法優(yōu)于一般法業(yè)已成為法條競合理論中學(xué)界普遍認可和接受的一條準則。在我國刑法條文中，對于法條競合存在三種明顯不同的法定刑設(shè)置：其一，特別法法定刑高于一般法，這也是法條競合常見的刑罰設(shè)置，如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪，作為特別法條的盜竊槍支彈藥罪保留了死刑的設(shè)置，而盜竊罪的最高刑期為無期徒刑；其二，特別法法定刑低于一般法，如保險詐騙罪與詐騙罪，作為特別法條的保險詐騙罪只規(guī)定了其最低刑為拘役、最高刑期為十年以上有期徒刑，而作為一般法條的詐騙罪則規(guī)定了其最低刑期為三年有期徒刑、最高刑期為無期徒刑；其三，特別法法定刑同于一般法，如合同詐騙罪與詐騙罪，規(guī)定了三檔相同的法定刑，數(shù)額較大的處三年以下有期徒刑、拘役，數(shù)額巨大的處三年以上十年以下有期徒刑，數(shù)額特別巨大的處十年以上有期徒刑、無期徒刑。這種不同的設(shè)置直接導(dǎo)致該理論在指導(dǎo)具體司法實踐中產(chǎn)生重法優(yōu)于輕法還是特殊法優(yōu)于一般法的分歧。當(dāng)前，對于如何消除這些分歧形成了三種較有代表性的觀點。其一是認為在社會科學(xué)領(lǐng)域中存在著具體原則和基本原則之分。特別法條優(yōu)于一般法條是具體原則，而罪責(zé)刑相適應(yīng)是基本原則，當(dāng)二者相抵觸時，一般原則應(yīng)當(dāng)讓位于基本原則。11其二是認為重法優(yōu)于輕法違背了罪刑法定原則，即在法條競合的情況下只能適用特殊法，而不能適用一般法。12其三是特殊情況適用說。13持這一觀點的學(xué)者認為法條競合一般應(yīng)適用特殊法優(yōu)于一般法，但在特殊情況下可以適用一般法，而這一特殊情況是指當(dāng)一般法法定刑高于特殊法時，適用特殊法明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的場合。筆者認為，特殊情況適用說更為合理，特殊情況下適用重法是司法對立法進行合理補充的體現(xiàn)，是在不違背罪刑法定原則的基本前提下的能動司法。在我國食品非法添加現(xiàn)象嚴重，推行嚴格保障食品安全政策的大背景下，依照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則選擇適用處罰較重的罪名或者不構(gòu)成特殊罪名時適用其他一般罪名，有其自身的價值合理性。

三、非法生產(chǎn)銷售食品添加類物質(zhì)行為的刑法規(guī)制

（一）生產(chǎn)銷售食品添加劑不法行為的罪名適用

1.生產(chǎn)銷售食品添加劑不法行為現(xiàn)行刑法中的罪名適用

現(xiàn)行刑法并未獨立規(guī)定食品添加劑的刑事責(zé)任，因此需要在犯罪構(gòu)成要件容量大的幾個可能罪名中選擇適合的罪名。根據(jù)《食品安全法》第43條的規(guī)定，國家對食品添加劑的生產(chǎn)實行許可制度。申請食品添加劑生產(chǎn)許可的條件、程序，按照國家有關(guān)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理的規(guī)定執(zhí)行。沒有食品添加劑生產(chǎn)銷售資格的單位和個人，擅自進行合格食品添加劑生產(chǎn)銷售行為的，違反了我國的許可制度，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，當(dāng)無疑問。

而對于有資質(zhì)的食品添加劑生產(chǎn)者和銷售者則要區(qū)分單一食品添加劑和復(fù)配食品添加劑進行討論。首先，單一食品添加劑作為一類產(chǎn)品，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品添加劑，可容納于我國刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第一節(jié)生產(chǎn)銷售偽劣商品罪的第一個罪名，即生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。其次，在復(fù)配食品添加劑生產(chǎn)過程中使用非食用物質(zhì)甚至是有毒有害物質(zhì)的行為，則存在罪名選擇問題，常見的如為降低成本或美化產(chǎn)品外觀，用工業(yè)級添加劑替代食品級添加劑。由于食品添加劑不屬于食品，因此不能構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。如果行為人的銷售金額達到5萬元以上，可以以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。即如果行為人在生產(chǎn)食品添加劑過程中非法添加非食用物質(zhì)，銷售金額在5萬元以上的，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，如果未達到5萬元，則應(yīng)以行政違法處理。如2006年“蘇丹紅添加劑事件”中，廣州田洋食品有限公司、廣州市食品工業(yè)研究所服務(wù)公司的法定代表人、總經(jīng)理譚某某和總經(jīng)理助理馮某某等人明知化工色素油溶黃、油溶紅不在國家規(guī)定的食品添加劑的目錄之內(nèi)，不能加入到食品添加劑中，為了使其生產(chǎn)的復(fù)合食品添加劑顏色更加鮮艷、產(chǎn)品更加暢銷，未經(jīng)有關(guān)部門對油溶黃、油溶紅進行安全檢測和取得使用許可，就將油溶黃、油溶紅作為配料加入到其生產(chǎn)的食品添加劑中，致使用了其食品添加劑的食品含致癌性的工業(yè)染色劑蘇丹紅一號。廣州市中級人民法院一審、廣東省高級人民法院二審維持一審判決，對譚某某等人以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪判處。

2.生產(chǎn)銷售不符合安全標準食品添加劑新罪名構(gòu)建

罪名體系縱向維度的建構(gòu)應(yīng)遵循以下幾個原則。其一，全面性原則。一類犯罪的犯罪形態(tài)會表現(xiàn)出各種不同的犯罪行為，立法機關(guān)針對不同的犯罪行為會設(shè)置不同的罪名，一個科學(xué)的罪名體系應(yīng)當(dāng)涵蓋該類犯罪所應(yīng)當(dāng)具有的所有罪名。其二，排他性原則。立法應(yīng)當(dāng)符合法律邏輯的基本要求。在罪名體系的安排上，不僅要考慮各個罪名之間的緊密銜接，而且各個罪名的邏輯外延之間不能存在交叉，同一類罪名下的具體罪名應(yīng)當(dāng)具有排他性，防止出現(xiàn)立法上滯脹并存和競合過多的局面。其三，重點性原則。刑法的直接目的是懲罰犯罪，所設(shè)置的罪名應(yīng)起到有效威懾和遏制犯罪的作用。其四，罪名體系橫向維度的建構(gòu)應(yīng)遵循科學(xué)性原則。橫向維度是對個罪內(nèi)涵的概括，將一種行為規(guī)定為犯罪，應(yīng)當(dāng)對該犯罪設(shè)置科學(xué)的罪狀，對犯罪的具體特征進行科學(xué)的描述，指明適用該罪刑規(guī)范的條件，行為只有符合該罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范。14雖然現(xiàn)在對非法生產(chǎn)銷售食品添加劑的行為可以進行較為全面的刑事規(guī)制，但是在體系建設(shè)的“重點性原則”上還存在一定的欠缺。

生產(chǎn)銷售偽劣商品罪一節(jié)下包含八個對象特定的罪名（對象及于食品、藥品、醫(yī)用器材、農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子、化妝品、電器、壓力容器等等）和一個包含除此之外所有商品類型的一般罪名（刑法第140條生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪），隨著社會的發(fā)展，一般產(chǎn)品和這些特殊產(chǎn)品之間存在著互相轉(zhuǎn)換的可能，即特殊產(chǎn)品的危害事故不再突出而去除其特殊成罪的必要性或者一般產(chǎn)品中的某類產(chǎn)品風(fēng)險多發(fā)而產(chǎn)生特殊的預(yù)防必要性、社會危害性和刑事違法性，從而體現(xiàn)其特殊規(guī)制的必要性。這時必須以這種必要性為基礎(chǔ)，確立社會危害性這種客觀存在與刑事可罰性這種價值判斷之間的內(nèi)在聯(lián)系，將達到刑事違法性的情形涵括于構(gòu)成要件的類型之下，從而將生活事實類型化即產(chǎn)生新的法定的構(gòu)成要件，這就是阿圖爾·考夫曼的類型化理論。類型化理論對法學(xué)發(fā)展起到了巨大的推動作用，刑法中的類型化不法正是以此為基礎(chǔ)而構(gòu)建的。正是在類型化不法的基礎(chǔ)上，個罪的構(gòu)成要件才得以形成，從而使罪刑法定原則的明確化要求落到實處。同時，在一個構(gòu)成要件內(nèi)部，還必須根據(jù)不同程度的不法再設(shè)立不同亞類型的構(gòu)成要件，以達到充分評價的目的，單一大類型的構(gòu)成要件不可能充分評價所有與此相關(guān)的不法類型。15

食品安全犯罪被規(guī)定于刑法分則第三章危害社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，其侵犯了公民的生命健康法益和社會主義市場經(jīng)濟秩序雙重法益，其具有法定犯和自然犯的雙重屬性。從行政犯的方面看，研究食品安全犯罪應(yīng)密切關(guān)注與其相關(guān)的行政法律。食品安全是一個系統(tǒng)的工程，《食品安全法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等法律中所涉及的食品安全的范圍非常廣泛，在主體上涉及農(nóng)產(chǎn)品種養(yǎng)殖、食品生產(chǎn)、加工、運輸、銷售和監(jiān)管等人員；在對象上包括食品原料、食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品、食品運輸工具等；在流程上包括種養(yǎng)殖、生產(chǎn)、銷售、運輸、儲存等多個環(huán)節(jié)。而現(xiàn)行刑法只重點規(guī)制了食品的生產(chǎn)、銷售和監(jiān)管三種行為，對象只及于食品、食品原料、保健品，對于食品添加劑則沒有做出特別規(guī)定。這樣的罪名設(shè)置更加關(guān)注對食品安全犯罪發(fā)生后的懲罰，而將與食品犯罪相關(guān)的源頭性行為排除在刑法之外，或者作為其他一般犯罪中的亞類型，如將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品添加劑的行為作為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的一個類型予以懲處?；谑称钒踩缸飳θ梭w侵害的不可逆轉(zhuǎn)性和一旦發(fā)生而可能引發(fā)的擴散性后果，需要對食品添加劑類食品安全范圍予以特別關(guān)注和重點預(yù)防。如果對非法生產(chǎn)銷售添加劑等食品添加物質(zhì)予以特別刑事規(guī)制，則能有效截斷非法添加類食品安全犯罪的源頭，從而可以有效減少危害食品安全犯罪的數(shù)量，能夠以較小的成本收到較大的犯罪控制的社會效益和法律效益。作為行政犯，有關(guān)食品添加劑的行政法律法規(guī)已經(jīng)比較健全，相關(guān)行業(yè)從業(yè)人員的注意義務(wù)與生產(chǎn)銷售偽劣商品罪一節(jié)中的其他特殊產(chǎn)品生產(chǎn)銷售者的注意義務(wù)相比具有刑事上的同質(zhì)性。

綜上，在我國刑法中對生產(chǎn)銷售食品添加劑的非法行為予以單獨規(guī)制具有必要性和可行性，因此建議在第三章第一節(jié)的生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪名之下設(shè)立生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品添加劑罪。

（二）生產(chǎn)銷售非法食品添加物質(zhì)的刑事規(guī)制

對于實踐中存在較多的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售危害人體健康的類似添加劑的物質(zhì)的行為如何界定，刑法理論界存在爭議，實務(wù)中對這種行為罪與非罪的認定及罪名的適用也存在不同意見和做法，曾適用過的罪名包括以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪、非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪等等?！督忉尅穼Υ擞枰粤嘶貞?yīng)，其第11條規(guī)定：“以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。實施前兩款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”即對于生產(chǎn)銷售非法食品添加物質(zhì)的，原則上以非法經(jīng)營罪論處，同時構(gòu)成其他較重罪名的，以其他罪名認定。

對生產(chǎn)銷售非法食品添加物質(zhì)，迄今最為典型的案件即三鹿奶粉案件中的張玉軍等人生產(chǎn)銷售三聚氰胺案和劉襄、奚中杰等人研發(fā)、生產(chǎn)銷售瘦肉精案。在張玉軍三鹿奶粉案中，張玉軍等累計生產(chǎn)“蛋白粉”（以三聚氰胺和麥芽糊精為原料，專用于添加在牛奶原奶中以增加原奶蛋白質(zhì)含量的混合物，俗稱為蛋白粉）770余噸，銷售600余噸，銷售金額683萬余元，致全國數(shù)千名嬰幼兒患結(jié)石，致多名嬰幼兒死亡。2009年法院以危險方法危害公共安全罪判處其死刑，經(jīng)最高人民法院核準后于2009年11月24日被執(zhí)行了死刑。在劉襄、奚中杰等人研發(fā)、生產(chǎn)銷售瘦肉精案中，劉襄系廠主，奚中杰負責(zé)銷售，陳玉偉、肖兵對樣品進行試驗、推銷，劉鴻林協(xié)助購買原料。截至2011年3月，劉襄共生產(chǎn)、銷售瘦肉精2700余公斤，銷售金額640余萬元。河南省焦作市中級人民法院判處五名被告人的行為均已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，劉襄等人被判處死緩，河南省高級人民法院維持原判。在2011年8月11日，河南省獲嘉縣人民法院對銷售瘦肉精的韓文斌等7被告人以非法經(jīng)營罪判處一年至十年不等的有期徒刑，并分別處以罰金。

從實質(zhì)解釋和《解釋》的規(guī)定來看，以上這些判決似乎是合法合理的，也起到了一定的社會效果。但是從嚴格意義上來說，其并不具有妥當(dāng)性。現(xiàn)行刑法中也很難找到一個契合規(guī)制此種行為的合適罪名。

首先，蛋白粉、瘦肉精等非法食用添加物質(zhì)等危害人體健康的添加劑雖然是為了在食品中添加而生產(chǎn)和銷售，和食品安全有著難以分割的聯(lián)系，但是我國的行政法和刑法均沒有將其歸屬于食品，故根據(jù)罪刑法定原則，生產(chǎn)銷售上述非法食品添加物質(zhì)不能定性為生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪和生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪。

其次，物品可以區(qū)分為可流通物、限制流通物和禁止流通物。其一，對于可自由流通的物品來說，可以區(qū)分為合格產(chǎn)品和不合格產(chǎn)品，對其不合格產(chǎn)品可以適用生產(chǎn)銷售偽劣商品罪中的相關(guān)罪名。其二，對于限制流通物，國家實施許可制度，有一定的準入標準，只有具有相應(yīng)資質(zhì)的主體才能生產(chǎn)銷售，例如未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準而非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，非法經(jīng)營食鹽的，等等。對于此種產(chǎn)品，若無經(jīng)營資質(zhì)而擅自生產(chǎn)銷售，則可適用非法經(jīng)營罪。據(jù)此，對于需要經(jīng)過行政許可或者特別許可才能經(jīng)營的食品添加類物質(zhì)，若無許可而生產(chǎn)銷售，則可以以非法經(jīng)營罪認定。如鹽酸克倫特羅（瘦肉精）是一種腎上腺類神經(jīng)興奮劑，動物食用后可以促進動物生長并提高瘦肉率，但這種添加物質(zhì)會對人體健康造成損害，我國自2002年9月10起在中國境內(nèi)禁止在飼料和動物飲用水中使用鹽酸克倫特羅，因此無經(jīng)營鹽酸克倫特羅資格而生產(chǎn)銷售的主體可以非法經(jīng)營罪論處。其三，對于禁止流通物，是不可能作為商品予以經(jīng)營的，自然不可以適用非法經(jīng)營罪，對違禁物，我國刑法基本上是予以特別規(guī)定，如非法生產(chǎn)槍支、彈藥、爆炸物罪，違規(guī)制造、銷售槍支罪，制造毒品罪，制造淫穢物品牟利罪，等等。國家明令禁止研發(fā)生產(chǎn)銷售的食品添加類物質(zhì)屬于禁止流通物，盡管可能在科研實驗機構(gòu)存在研發(fā)可能性，但并不能批量生產(chǎn)，不能經(jīng)許可后經(jīng)營，如三鹿奶粉中的“蛋白粉”，媒體曝光的可以讓豬肉變成羊肉的“羊肉精”等，是國家不允許研發(fā)和經(jīng)營的，這些物品沒有國家標準、地方標準和行業(yè)標準，沒有合格產(chǎn)品可供參考，不存在適用生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的空間；其也不能經(jīng)過許可予以生產(chǎn)銷售，因此也沒有適用非法經(jīng)營罪的可能性。

再次，三鹿奶粉案和瘦肉精案雖然生產(chǎn)銷售數(shù)量巨大，對不特定多數(shù)人造成了嚴重危害，并造成惡劣的社會影響，行為的結(jié)果危害了公共安全，但是以危險方法危害公共安全罪并不是單純以危害公共安全的后果為要件，同時更為本質(zhì)的特征是由“其他危險方法”這一要件來體現(xiàn)的，該罪中的“其他危險方法”必須參照放火罪、決水罪、爆炸罪與投放危險物質(zhì)罪的行為方式來進行認定。從性質(zhì)上來說，“其他危險方法”的行為本身，必須在客觀上具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡的內(nèi)在危險；從程度上來說，成立“其他危險方法”的行為本身，必須同時具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。16司法實務(wù)寬泛適用以危險方法危害公共安全罪，是由結(jié)果的嚴重性反推行為本身的危險性，致使本罪的實行行為缺乏規(guī)范性的限定，造成其不斷擴張的口袋化傾向，不利于刑法明確性的實現(xiàn)，也不利于對行為人的人權(quán)保障。因此，以該罪不能妥當(dāng)評價生產(chǎn)銷售非法食品添加物質(zhì)的行為。

最后，對于國家禁止研發(fā)、生產(chǎn)、銷售的非法食品添加物質(zhì)，從現(xiàn)行刑法來看，可資適用的罪名還有第二章危害公共安全罪第125條第2款非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪，即非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為。但是同以危險方法危害公共安全罪一樣，此罪針對的對象應(yīng)與第125條第1款的非法制造、買賣、運輸、郵寄槍支、彈藥、爆炸物罪的對象即槍支彈藥爆炸物具有相同或類似的危害性，故也并非十分妥當(dāng)。

綜上，對于生產(chǎn)銷售非法食品添加物質(zhì)的行為，如果此物質(zhì)為限制流通物，則可適用非法經(jīng)營罪；如果此物質(zhì)為違禁品，則現(xiàn)行刑法尚沒有非常適合的罪名予以規(guī)制。在前文建議設(shè)立生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品添加劑罪的基礎(chǔ)上，可在其后增加一款，即規(guī)定“生產(chǎn)銷售國家禁止流通的非法食品添加物質(zhì)的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。

注：

1此數(shù)據(jù)為2012年華東理工大學(xué)法學(xué)院食品安全監(jiān)管研究中心組織實施的對北京、上海、廣州等八大城市公眾食品安全認知度的調(diào)查，其中部分數(shù)據(jù)發(fā)表在社會科學(xué)文獻出版社2012年出版的《食品藥品安全與監(jiān)管政策研究報告》中的《中國八大城市公眾食品認知度調(diào)查報告》一文。

2、7冉翚：《食品添加劑領(lǐng)域失范行為的刑事限制研究》，《社會科學(xué)研究》2012年第2期。

3鄒志飛：《食品添加劑使用標準之解讀》，中國標準出版社2011年版，第31頁。

4、14李奇：《論我國食品安全犯罪罪名體系的重構(gòu)》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。

5陳銀珠、徐興華：《刑法的封閉體系與開放體系》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版本）》2011年第4期。

6裴顯鼎、劉為波：《〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的精神解讀》，《人民法院報》2013年5月15日第006版。

8參見(2011)滬一中刑終字第760號。

9參見(2013)邵中刑二終字第3號。

10陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進——一個學(xué)術(shù)史的考察》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

11參見馮亞東：《論法條競合的從重選擇》，《法學(xué)》1984年第4期。

12參見姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第423-424頁。

13參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第424頁。

15關(guān)于刑法類型化理論，可參見［德］阿圖爾·考夫曼著：《類型與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第39頁；柯耀程：《刑法構(gòu)成要件解析》，臺灣三民書局股份有限公司2010年版，第100頁。邵棟豪：《變體構(gòu)成要件與量刑情節(jié)的關(guān)系》，《中國刑事法雜志》2013年第1期。

16參見勞東燕：《以危險方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期；陳興良：《口袋罪的刑法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期。