袁明圣

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330013）

當(dāng)代中國法院立法審查之現(xiàn)狀與未來走向

袁明圣

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330013）

在我國現(xiàn)行憲政體制下，對(duì)立法的監(jiān)督權(quán)主要由立法機(jī)關(guān)來行使，法院并不擁有對(duì)立法的撤銷、改變權(quán)。囿于我國行政訴訟法之規(guī)定，學(xué)界通常認(rèn)為我國法院并不擁有對(duì)立法行為的司法審查權(quán)。然而，從理論上說，法律的選擇適用本身即蘊(yùn)含著審查權(quán)；從立法上看，我國憲法、法律非但沒有明確否定法院對(duì)立法行為的審查權(quán)，反而對(duì)之作了有限的明確和肯定；從司法實(shí)務(wù)的角度看，法院或者通過個(gè)案判決，或者通過司法解釋的方式行使著對(duì)立法行為的審查權(quán)——盡管這種審查有時(shí)顯得那么低調(diào)和克制，但不改審查之實(shí)質(zhì)。法院享有司法審查權(quán)，是由司法權(quán)的性質(zhì)和現(xiàn)代國家權(quán)力結(jié)構(gòu)所決定的。法院的立法審查權(quán)應(yīng)該是一種附帶性的、基于個(gè)案需要的審查權(quán)，而不能脫離個(gè)案需要去進(jìn)行一般性的審查，那不是法院的職責(zé)，否則，法治將有可能演變?yōu)椤胺ㄔ褐巍薄?/p>

法院；立法；司法審查

一、引言：法院立法審查的“是”與“非”

短短30余年的時(shí)間里，在當(dāng)代中國已經(jīng)形成了由現(xiàn)行有效的200余件法律、近600件行政法規(guī)、7000余件地方性法規(guī)、600余件自治條例和單行條例及難以盡數(shù)的行政規(guī)范性文件組成的龐大法律體系。1在這一過程中，法律文件、法律規(guī)范之間的沖突、抵觸等現(xiàn)象時(shí)有所見。法院的司法審查權(quán)問題，是憲法學(xué)和行政法學(xué)關(guān)注的重要理論與實(shí)踐問題之一。從憲法學(xué)的角度看，基于對(duì)我國現(xiàn)行憲法保障制度存在的缺陷的考察，學(xué)界就憲法保障，尤其是對(duì)立法行為的監(jiān)督與審查問題進(jìn)行了較多的討論，并提出了多種完善方案，而建立司法審查制度是方案之一。在行政法學(xué)界，由于《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為的是否合法進(jìn)行審查，并且在受案范圍上明確地將行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他具有普遍約束力的決定和命令的行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，故普遍將合法性審查原則視為我國行政訴訟的基本原則，認(rèn)為人民法院只能對(duì)具體行政行為擁有審查權(quán)，而無權(quán)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查?！捌駷橹?，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格做出判斷”。2但若仔細(xì)觀察，情況可能并不盡然。不錯(cuò)，迄今為止，我國尚未確立正式的憲法審查機(jī)構(gòu)，憲法審查制度也尚未真正建立起來，但這并不意味著我國的立法審查就完全處于空白狀態(tài)。事實(shí)上，我國法院對(duì)抽象行政行為，甚至包括國家立法，擁有無可爭辯的審查權(quán)——盡管它可能是一種有限的、有別于美國式司法審查權(quán)的權(quán)力，而且這種審查權(quán)的行使也極為謹(jǐn)慎，導(dǎo)致大量的法律抵觸問題未能得到必要的回應(yīng)。

（一）經(jīng)由司法解釋實(shí)施審查階段

就可以觀察到的材料看，最早遭遇立法審查問題的，是福建和遼寧的法官們。早在1991年，福建省霞浦縣人民法院在審理陳乃信等不服霞浦縣漁政管理站行政處罰決定案時(shí)，3發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)與國家法律之間的沖突及由此引起的法律適用上的困惑?！吨腥A人民共和國漁業(yè)法》第30條規(guī)定：“未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈的，……情節(jié)嚴(yán)重的，并可以沒收漁具?！倍?dāng)時(shí)的《福建省實(shí)施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》第34條則規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重者“可以沒收漁船”。4面對(duì)地方性法規(guī)與法律之間的歧異，法官們并未擅自行動(dòng)，而是采取當(dāng)時(shí)通常的處理方式或行動(dòng)路徑——請示最高人民法院。最終，最高人民法院通過司法解釋的方式使之得到順利解決：在認(rèn)定《福建省實(shí)施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》“是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的”的基礎(chǔ)上，指示下級(jí)法院“行政案件，對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定”。5顯然，最高人民法院對(duì)《福建省實(shí)施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》的處理，已經(jīng)不再局限于法律的選擇適用問題，而是超出了個(gè)案范圍而具有普遍意義，更明確地說，實(shí)際上是廢止了該辦法中與《漁業(yè)法》不一致的規(guī)定，并最終導(dǎo)致福建省人大常委會(huì)對(duì)該地方性法規(guī)進(jìn)行修改。6

同年底，最高人民法院在另一件司法解釋中，對(duì)類似問題作了同樣的處理：“國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》沒有規(guī)定公路行政管理部門對(duì)拖繳、逃繳公路規(guī)費(fèi)的單位和個(gè)人可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。”7

就上述兩案的法律意義而言，或許遠(yuǎn)大于河南種子案、甘肅酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局行政處罰案，尤其是，司法解釋在我國幾乎具有等同立法的效力，在事實(shí)上將導(dǎo)致福建省地方性法規(guī)和遼寧省地方規(guī)章的失效。同時(shí)，它還將產(chǎn)生示范效應(yīng)，對(duì)其他“違法”地方性法規(guī)的選擇適用具有“指導(dǎo)意義”，從而產(chǎn)生重大而持久的影響。

（二）“直白審查”階段

之所以稱為“直白審查”，是因?yàn)樵诮酉聛淼膬善鹕婕傲⒎▽彶榈陌讣?，法官們?duì)涉嫌“違法”的地方性法規(guī)直接宣告其違法并拒絕適用。

最早對(duì)地方性法規(guī)直接說“不”的，是甘肅酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院的法官們。在酒泉地區(qū)惠寶制冷設(shè)備有限公司與酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局行政處罰上訴案中，酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院于1998年12月15日作出的判決書認(rèn)定甘肅省人大常委會(huì)發(fā)布的《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》的相關(guān)條款“有悖于”《中華人民共和國行政處罰法》第11條第2款的規(guī)定，“不能作為實(shí)施處罰的依據(jù)”，并據(jù)此撤銷了酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局“超越職權(quán)”作出的行政處罰決定。該判決遭遇了甘肅省人大常委會(huì)的強(qiáng)烈異議：甘肅省人大常委會(huì)專門召集主任會(huì)議聽取匯報(bào)，認(rèn)為酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院“稱《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》不能作為實(shí)施處罰的依據(jù)是極其錯(cuò)誤的，審判機(jī)關(guān)根本無權(quán)超越審判職權(quán)，認(rèn)定已經(jīng)生效的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)無效”，要求省高級(jí)人民法院對(duì)酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院在全省法院系統(tǒng)公開批評(píng)，并提出追究有關(guān)負(fù)責(zé)人的意見，8同時(shí)以“甘人大常辦函（1999）87號(hào)”函要求甘肅省高級(jí)人民法院提審。9甘肅省高級(jí)人民法院提審后認(rèn)為，“酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院(1998)酒行終字第06號(hào)行政判決雖然認(rèn)定事實(shí)清楚，但在判案理由部分以《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》第十三條、第三十條中有關(guān)維修質(zhì)量的規(guī)定違背《行政處罰法》的規(guī)定為由，直接對(duì)地方性法規(guī)的效力加以評(píng)判是錯(cuò)誤的”，判決撤銷酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院對(duì)此案的判決。同時(shí)，又以酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局的行政處罰決定“事實(shí)不清，證據(jù)不足”且“程序違法”為由，撤銷了酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局的行政處罰決定。10

時(shí)隔五年之后，洛陽市中級(jí)人民法院的李慧娟法官走得更遠(yuǎn)。在審理一起種子購銷案件時(shí)，李慧娟法官在判決書中直接宣稱：“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場調(diào)節(jié)，《條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。”正是這一直白而大膽的宣告，最終惹來河南省人大常委會(huì)的不滿，后者于2003年10月13日召開主任會(huì)議，認(rèn)為“其實(shí)質(zhì)是對(duì)省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表大會(huì)制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)……是嚴(yán)重違法行為”，進(jìn)而分別向河南省高級(jí)人民法院和洛陽市人大常委會(huì)發(fā)出上述“通報(bào)”，要求河南省高院對(duì)洛陽市中級(jí)人民法院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理”，請洛陽市人大常委會(huì)“糾正洛陽市中級(jí)人民法院的違法行為，對(duì)直接責(zé)任人員和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理，通報(bào)洛陽市有關(guān)單位”。11

與上述兩案中法官們的遭遇迥異的，是田永案中的法官。北京市海淀區(qū)人民法院的法官們在1999年判決的田永案中，通過對(duì)北京科技大學(xué)“068號(hào)通知”（北京科技大學(xué)校發(fā)[94]068號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》——筆者注）的審查，認(rèn)定其與《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條、第29條的的規(guī)定相抵觸，“應(yīng)屬無效”，并成為田永勝訴的重要理由。12問題是，按照該案判決書的邏輯，“068號(hào)通知”在性質(zhì)上當(dāng)屬行政規(guī)范性文件，對(duì)它的審查，與對(duì)地方性法規(guī)、政府規(guī)章等的審查無異，同樣屬于立法審查的范疇。13制定該文件的行為則屬于抽象行政行為。如果這一推理成立，那么，按照我國學(xué)界通行的觀點(diǎn)，北京市海淀區(qū)人民法院也就無權(quán)對(duì)之進(jìn)行審查，更無權(quán)宣告其“無效”。換言之，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)“068號(hào)通知”的審查也屬于“違法審查”。然而，法院進(jìn)行審查的行為非但沒有引起非議，而且由最高人民法院公報(bào)作為典型案例予以肯定，并以“規(guī)制創(chuàng)新”而為理論界所稱道。14

（三）通過法律選擇適用技巧進(jìn)行的立法審查

在2007年云南文山壯族自治州周文明訴文山縣交警不按“紅頭文件”處罰一案中，周文明因駕駛機(jī)動(dòng)車超速被處以200元罰款，文山縣人民法院一審適用《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（云南省公安廳發(fā)布），作出變更判決；而文山州中級(jí)人民法院的二審判決則以“暫行規(guī)定”為云南省公安廳內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，其效力明顯低于法律、法規(guī)的規(guī)定，原審法院適用法律錯(cuò)誤為由，撤銷一審判決，維持原行政處罰。15該案之所以引起爭議，一是交警部門的出爾反爾，二是涉及裁量基準(zhǔn)的效力問題。16一審法院的結(jié)論是：云南省公安廳的文件具有法律效力，應(yīng)予適用；而二審法院的結(jié)論恰恰相反而徑直拒絕適用。作為被告方的交警，在一審敗訴后，以“罰款200元，根據(jù)的是《道路交通安全法》，而非云南省的暫行規(guī)定”為由主張其合法性。為達(dá)勝訴目的，文山縣交警大隊(duì)法制辦主任甚至不惜提出“從法律關(guān)系來講，公安廳的文件充其量是規(guī)范性文件，屬于內(nèi)部約束的東西，不具備法律效力”的主張。17這一說辭本身也許是成立的，但它卻忽略了一個(gè)基本事實(shí)：在日常的交通管理中，縣交警大隊(duì)顯然是不可能質(zhì)疑其上級(jí)機(jī)關(guān)省公安廳紅頭文件的效力的，而且有理由相信他們也一直是堅(jiān)決執(zhí)行的。

二、法院立法審查權(quán)的可欲性與正當(dāng)性

從世界范圍看，法院對(duì)立法的審查權(quán)可謂源遠(yuǎn)流長。最早可追溯到400年前英國著名的大法官愛德華·柯克在博納姆醫(yī)生案中的判詞：“當(dāng)議會(huì)法案違反了普通法權(quán)利與理性時(shí)……普通法將控制它并裁定這一法案無效。”18真正開花結(jié)果并為人所樂道的，則是美國最高法院1803年的馬伯里訴麥迪遜案的著名判決：“必須強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍是確定法律到底是什么。那些將規(guī)則適用于具體案件的人，必須詳細(xì)說明并闡釋該規(guī)則。如果在兩個(gè)法律之間存在沖突，法院必須決定適用其中哪一個(gè)來作出判決。”19通過該案，美國建立起了獨(dú)樹一幟的司法審查制度。而法國、德國、俄羅斯、葡萄牙、奧地利、匈牙利、歐盟等，則建立起了自己的憲法訴訟制度。20各個(gè)國家和地區(qū)之所以不約而同地，通過不同方式賦予或承認(rèn)法院對(duì)立法的審查權(quán)，并非純粹的巧合，也并非僅僅是歷史的簡單積淀，而是現(xiàn)代法治的基本要求。在法律沖突、法律抵觸無法避免，對(duì)立法的監(jiān)督不可或缺的情況下，相對(duì)于由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)而言，由司法機(jī)關(guān)職掌該權(quán)，具有自身的先天優(yōu)勢。

首先，現(xiàn)代國家權(quán)力的三種主要形態(tài)，其性質(zhì)、特點(diǎn)與價(jià)值取向各不相同。漢密爾頓指出：“行政部門不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！?1換言之，無論是立法部門還是行政部門，都具有積極性和主動(dòng)性，可以隨時(shí)根據(jù)自身的判斷對(duì)社會(huì)展開干預(yù)。作為積極的行動(dòng)者，其行動(dòng)不可避免地會(huì)存在利益牽連和利益訴求。相反，司法部門（法院）則具有明顯的被動(dòng)性，因而更適用勝任消極的守護(hù)者的角色。作為積極的行動(dòng)者，立法部門、行政部門更加強(qiáng)調(diào)效率。而作為消極的守護(hù)者的司法機(jī)關(guān)，安身立命的基礎(chǔ)是其獨(dú)立性以及建基于獨(dú)立性之上的對(duì)公平正義的不懈追求，并籍此獲得社會(huì)公眾的信賴與權(quán)威。美國新澤西州首席大法官范德比特（Arthur T.Vanderbilt）指出：“我們的公民首先是在法院里，而不是在立法機(jī)關(guān)中首先感受到了法律那鋒利的爪牙。如果他們尊敬法院的工作，他們對(duì)法律的尊敬就能夠使得任何其他政府分支的缺陷得到諒解；但是如果他們對(duì)法院的工作失去了敬意，那么他們對(duì)法律和秩序的尊敬就會(huì)消失不見，并同時(shí)對(duì)整個(gè)社會(huì)造成極大的損害?！?2

其次，法官的專業(yè)理性與法律歧異的呈現(xiàn)過程使得法院更適于對(duì)立法進(jìn)行審查。一方面，無論是從法律智識(shí)的儲(chǔ)備還是從專業(yè)理性比較，他們都是立法官員和行政官員無可比擬的。英國法官柯克對(duì)英王詹姆士一世要求行使裁判權(quán)時(shí)指出：“的確，上帝賦予陛下豐富的知識(shí)和非凡的天資；但是陛下對(duì)英格蘭王國的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的訴訟并不是自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決定的；法律乃一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能獲得對(duì)它的認(rèn)知?！?3另一方面，從運(yùn)作方式看，立法部門與行政部門都有某種共同點(diǎn)，即單方面地制定規(guī)則、適用規(guī)則（行政部門采用聽證程序行動(dòng)的場合除外），不可避免地造成“智者千慮，必有一失”，作為立法者和法律執(zhí)行者的思維定勢也使他們難以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范之間所存在的歧異。相反，訴訟程序通常是以兩造對(duì)抗的方式展開。控辯雙方（他們的代理律師通常具有與法官相同的法律智識(shí)儲(chǔ)備與專業(yè)理性）為了自身訴求得到實(shí)現(xiàn)而在事實(shí)、證據(jù)、法律適用等方面展開的激烈論爭，法律的意義得以闡明，法律規(guī)范之間的歧異也得以呈現(xiàn)。

再次，法院的立法審查權(quán)符合自然正義。在討論法院的立法審查權(quán)時(shí)，不得不論及審查的公正性?，F(xiàn)代各國的政治架構(gòu)盡管存在差異，立法機(jī)關(guān)作為規(guī)則制定者，由其對(duì)自己制定的規(guī)則進(jìn)行審查，可能遭遇到的心理認(rèn)知、利益關(guān)聯(lián)等障礙自不待言，而行政部門，尤其是當(dāng)代中國的行政部門，他們的當(dāng)事人身份及立法者身份，已經(jīng)令其公正性受到廣泛質(zhì)疑。在此情形下，再由他們對(duì)自己制定的規(guī)則行使審查權(quán)，自然也違背了“自己不得為自己案件的法官”的自然正義原則。兩相比較之下，法官作為與兩造無涉的完全中立的第三方，更有利于自然正義的實(shí)現(xiàn)。

最后，從法院的職能看，對(duì)立法的審查權(quán)與其法律適用權(quán)密不可分。法院的任務(wù)，是適用法律，裁判是非，解決糾紛。在這一過程中，對(duì)立法的解釋和審查必然如影隨形。換言之，法院對(duì)立法的審查是法律適用的不可或缺的一部分，審查權(quán)也是法律適用權(quán)的一部分，離開了審查權(quán)，也就不存在真正的法律適用。在一國法律體系中，法律規(guī)范之間不一致的現(xiàn)象并不罕見，在我國立法中則十分普遍。對(duì)于這種歧異，無論是通過運(yùn)用諸如新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法、法院地法優(yōu)先等原則處理，還是依法提請有關(guān)部門裁決處理，都離不開法院對(duì)相關(guān)法律文件的審查。沒有審查，就無從判斷相關(guān)法律文件之間是否存在“不一致”，既沒有提請裁決的事實(shí)基礎(chǔ)，也失去法律規(guī)范選擇適用的前提。從這一意義上說，無論是法院，還是行政機(jī)關(guān)，對(duì)擬適用的法律規(guī)范的審查，都是法律適用活動(dòng)的一部分?！胺蛇m用過程實(shí)質(zhì)就是法官‘找法’的過程，即法官根據(jù)認(rèn)定的法律事實(shí)，尋找適用于個(gè)別案件之特定法律條文的過程”。“盡管法官?zèng)]有司法審查權(quán)，但是法官在行使法律選擇適用權(quán)時(shí)，經(jīng)常會(huì)選擇這一法律條文，放棄另一法律條文，這種放棄的實(shí)質(zhì)就是無言地宣告被放棄的法律、法規(guī)無效”。24正如某學(xué)者所指出的那樣，“在很多情況下，具體行政行為是根據(jù)抽象行政行為作出的，不對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，則無法對(duì)被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查”。25

三、法院立法審查權(quán)的法律基礎(chǔ)

人們之所以會(huì)在法院對(duì)立法行為的審查權(quán)問題上如此眾說紛紜，很大程度上是由于對(duì)相關(guān)術(shù)語未作嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膮^(qū)分所致。其一，未能區(qū)分審查權(quán)與撤銷權(quán)、無效或違法宣告權(quán)之間的區(qū)別。能否審查與能否撤銷、能否作無效或違法宣告是兩個(gè)不同的問題?！爱?dāng)一個(gè)法院判決憲法問題時(shí)，這一判決從技術(shù)上講僅約束當(dāng)事人。我們都習(xí)慣于說‘最高法院判定制定法違憲’，抑或是最高法院‘推翻了’或‘撤銷了’制定法。但簡化的表述實(shí)際上會(huì)讓人產(chǎn)生誤解。制定法依然留在政府的法規(guī)全書中。在憲法解釋出現(xiàn)變化之后，一度被判定違憲的制定法也有可能再生效并且具有執(zhí)行力”。說法律被“推翻”或“撤銷”，源于判決的“統(tǒng)一性”，它意味著法案“必須在其他案件中也不允許該制定法的適用”，并且“如果宣誓維護(hù)憲法的政府官員沒有理由相信最高法院將改變規(guī)則，他也有道德與政治上的義務(wù)去服從法院的先例”。26其二，沒有區(qū)分審查權(quán)與受理起訴權(quán)。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院不受理相對(duì)人就行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令的起訴。這一規(guī)定成為主張法院對(duì)抽象行政行為沒有審查權(quán)的重要理由。很明顯的是，這實(shí)質(zhì)上是將能否受理對(duì)抽象行政行為提起的訴訟與能否對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查混為一談。不受理對(duì)抽象行政行為的起訴，不一定意味著不能對(duì)之進(jìn)行審查。我們都知道，美國法院擁有對(duì)立法的違憲審查權(quán)，但美國并無憲法控訴制度。美國的司法審查實(shí)質(zhì)上是一種附帶性審查，法院也是通過對(duì)特定的個(gè)案的審理而對(duì)個(gè)案所涉及的法律進(jìn)行審查的。而我國學(xué)界目前關(guān)于法院能否對(duì)立法行為進(jìn)行審查的討論，也正是在未能區(qū)分上述兩組概念的情況下展開的。雖然看似在討論同一個(gè)話題，但其內(nèi)涵與外延各不相同，形成歧見在所難免。

事實(shí)上，盡管我國《立法法》建立了法律規(guī)范之間因“不一致”而“不能確定如何適用”的裁決程序，但這種制度安排非但不構(gòu)成對(duì)法院審查權(quán)的否定，反而在一定程度上肯定了法院立法審查權(quán)。因?yàn)?，?duì)于法律規(guī)范之間存在的“不一致”現(xiàn)象，究竟是屬于“沖突”，還是“抵觸”，只有通過法院的審查后才能確定。遇到這種情形，法院首先需要確定上述不同規(guī)定適用的場合是否交叉或重疊；如果構(gòu)成交叉或重疊，接下來就需要確定適用哪一部法律的規(guī)定，而這又離不開對(duì)它們的性質(zhì)及相互關(guān)系的判斷。假如法院能夠?qū)ι鲜鰡栴}都有明確而堅(jiān)決的答案，自然就可以直接適用其中的一部。只有在他們無法“確定”該如何適用時(shí)，才會(huì)求助于更高層級(jí)的機(jī)關(guān)處理。柴發(fā)邦先生20年前在論及法官及法理解釋權(quán)時(shí)指出，雖然我國在立法上和學(xué)理上都不承認(rèn)法官對(duì)法律的解釋權(quán)，但“這并未能排除法官、即便是基層法院的人員依據(jù)自身理解而解釋并適用法律的現(xiàn)象。只是當(dāng)這種不規(guī)范的解釋引起爭議或疑惑時(shí)，才進(jìn)一步通過有關(guān)程序逐級(jí)請示至上級(jí)法院”。27除此之外，現(xiàn)行立法還從多方面對(duì)法院的立法審查權(quán)作了直接或間接的肯定。

首先，我國《行政訴訟法》明確規(guī)定，人民法院在審判行政案件時(shí)，可以“參照”行政規(guī)章。對(duì)于什么是“參照”，時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長的王漢斌作了非常明確的說明：所謂“參照”，意味著人民法院對(duì)規(guī)章有靈活處理的余地，對(duì)合法的可以參照，對(duì)不合法的則“可以靈活處理”，即可以不參照。28然而，正如大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的那樣，“參照”與否的問題，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)是否引之作為審判依據(jù)的問題。法院只能對(duì)規(guī)章是否合法進(jìn)行判斷并“決定是否適用規(guī)章，不能宣布規(guī)章無效，也不能撤銷規(guī)章”。29“當(dāng)法院經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)規(guī)章與上位的行政法規(guī)、法律、憲法相矛盾時(shí)，法院只能拒絕適用，法律并未明確規(guī)定人民法院可直接撤銷或改變此規(guī)章”。30“目前我國人民法院對(duì)行政規(guī)范的監(jiān)督，主要表現(xiàn)為對(duì)被訴具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范是否合法有效的審查、認(rèn)定和適用。……這種監(jiān)督畢竟還只是一種間接的審查監(jiān)督，并不是直接予以撤銷、變更或者廢止”。31可見，我國學(xué)界盡管否定法院對(duì)立法的“撤銷權(quán)”、“變更權(quán)”或“廢止權(quán)”，但仍有不少學(xué)者認(rèn)為“參照”的規(guī)定蘊(yùn)含著司法審查之意。但這種司法審查權(quán)是非常有限的，與其說是一種司法審查權(quán)，不如說是一種法律規(guī)范的選擇適用權(quán)。32而且，與后文將要討論的《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定、北京市海淀區(qū)人民法院在田永案中對(duì)北京科技大學(xué)相關(guān)規(guī)定的審查，以及最高人民法院在處理福建省的地方性法規(guī)時(shí)行使的權(quán)力相比較而言，這種權(quán)力是一種“內(nèi)生性”的權(quán)力，是法律適用權(quán)的一部分。

其次，我國《立法法》在某種程度上也肯定了法院的有限審查權(quán)。其第78條至第82條及第88條在明確規(guī)定了法的位階與適用情形以及“改變”、“撤銷”相關(guān)立法文件的權(quán)限歸屬的同時(shí)，還確立了同一機(jī)關(guān)制定的法律文件發(fā)生規(guī)定不一致時(shí)的適用規(guī)則，以及各種法律規(guī)范發(fā)生不一致且不能確定如何運(yùn)用時(shí)的裁決規(guī)則。33對(duì)于這些規(guī)定，可以作以下理解：是否存在不一致，法院有認(rèn)定權(quán)，換言之，即便存在不一致，法院也可以拒絕作出“不一致”的“認(rèn)定”而徑行適用它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律文件，無須報(bào)請相關(guān)國家機(jī)關(guān)裁決；即便認(rèn)定為存在不一致的情形，報(bào)相關(guān)國家機(jī)關(guān)裁決還必須是“不能確定如何適用”，換言之，如果法院能夠“確定”如何適用，自然也就無須報(bào)有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。

最后，在討論抽象行政行為的審查問題時(shí)，不得不涉及《行政復(fù)議法》的第7條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請”。這里所謂的“規(guī)定”包括國務(wù)院各部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)政府及其工作部門的規(guī)定以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的“規(guī)定”。盡管該規(guī)定并未將抽象行政行為納入申請復(fù)議的范圍，但它卻間接地將法院拖入對(duì)相關(guān)“規(guī)定”的審查之中。因?yàn)椋绻承姓C(jī)關(guān)依據(jù)某一行政規(guī)定實(shí)施了具體行政行為，而相對(duì)人據(jù)此提起訴訟，并且同時(shí)認(rèn)為該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定不合法，一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查申請。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后，其處理的結(jié)果無外乎以下幾種情形：（1）認(rèn)為具體行政行為及其所依據(jù)的行政規(guī)定合法，駁回申請人的請求；（2）認(rèn)為行政行為違法，同時(shí)其依據(jù)也違法，決定撤銷具體行政行為，同時(shí)撤銷行政規(guī)定——復(fù)議機(jī)關(guān)直接撤銷、宣布無效，或者由復(fù)議機(jī)關(guān)提請的有權(quán)機(jī)關(guān)決定撤銷、宣布無效；（3）復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為違法，而其所依據(jù)的行政規(guī)定合法，決定撤銷具體行政行為。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，復(fù)議申請人對(duì)復(fù)議決定不服，除法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)作出最終裁決的以外，均可以向人民法院提起訴訟。前述三種情形任何一種的出現(xiàn)，都可能導(dǎo)致復(fù)議申請人對(duì)復(fù)議決定不服而向人民法院提起行政訴訟的可能性。尤其是在第三種情形下，現(xiàn)行法律并未禁止當(dāng)事人提起訴訟，如果當(dāng)事人據(jù)此提起訴訟，法院沒有任何理由拒絕受理。如果出現(xiàn)這種情況，訴訟的爭點(diǎn)可能就包括，或者僅僅是關(guān)于具體行政行為所依據(jù)的“規(guī)定”是否合法的問題。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，法院的處理方式也無外乎三種：其一，認(rèn)定具體行政行為所依據(jù)的“規(guī)定”合法，駁回原告的訴訟請求；其二，認(rèn)定“規(guī)定”明顯不符合上位法的規(guī)定，因而根據(jù)上位法的規(guī)定，撤銷依據(jù)與上位法“不一致”的“規(guī)定”而作出的具體行政行為；其三，依據(jù)《行政訴訟法》、《立法法》的相關(guān)規(guī)定提請有關(guān)機(jī)關(guān)裁決。顯然，無論是哪種處理方式，都離不開法院對(duì)“規(guī)定”的合法性的審查：適用或者不適用，或者交有關(guān)機(jī)關(guān)裁決。

四、我國法院立法審查的特點(diǎn)與制度完善

通過前文的梳理，可以得出以下幾個(gè)基本結(jié)論。其一，我國法院的立法審查權(quán)并未得到憲法的明確授權(quán)——尤其是包括無效宣告權(quán)或撤銷權(quán)在內(nèi)的完整的司法審查權(quán)。李慧娟法官事件及酒泉技術(shù)監(jiān)督局案中地方人大官員的強(qiáng)烈“反彈”更是對(duì)這種“無授權(quán)”的強(qiáng)調(diào)。其二，憲法上的無明確授權(quán)，并不意味著法院就不擁有該項(xiàng)權(quán)力。對(duì)立法行使某種程度的審查權(quán)，是法律選擇適用權(quán)的一部分，這不但是法理使然，同時(shí)也為《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等所肯定。其三，法院的立法審查權(quán)是合理且必要的。與西方國家的司法審查制度相比較，我國法院的立法審查權(quán)仍然有其自身特點(diǎn)。首先，在審查的依據(jù)上，通常不以憲法為依據(jù)，憲法的“司法化”仍然是一個(gè)諱莫如深的話題。到目前為止，我國法院并未審理過任何真正意義上的憲法案件。34所有既判的案件，都只涉及地方性法規(guī)、政府規(guī)章或行政規(guī)范性文件與上位法的抵觸問題，甚至沒有處理過任何法律與法律之間的抵觸問題，更不用說法律是否與憲法相抵觸的問題。而在事實(shí)上，法律之間的沖突在我國非常普遍，法律與憲法之間的不一致現(xiàn)象也非常普遍。其次，與法院制定規(guī)則（法律解釋）的積極性及“能動(dòng)司法”傾向的等相比，法院在行使立法審查權(quán)時(shí)仍然顯得謹(jǐn)小慎微，相關(guān)的案例不但數(shù)量少，而且審查的對(duì)象層次相對(duì)較低，位階最高的也不過是地方性法規(guī)。再次，即便是通過司法解釋“認(rèn)定”違法的法律文件，其效力范圍非常有限，通常并不影響其后續(xù)的效力。除了對(duì)法院在當(dāng)前個(gè)案中具有法律約束力外，幾乎不對(duì)外產(chǎn)生任何約束力。除了福建漁業(yè)行政處罰一案中最高人民法院的司法解釋“促成”了福建省對(duì)地方性法規(guī)的修改外，其他案例都無證據(jù)表明法院對(duì)違法性的認(rèn)定導(dǎo)致了相關(guān)法律文件在事實(shí)上的失效或廢止。相反，有證據(jù)表明被最高人民法院認(rèn)定為違法的文件仍然在繼續(xù)實(shí)施。例如，最高人民法院1991年認(rèn)定不應(yīng)適用遼寧省政府文件中有關(guān)“可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施”的規(guī)定，17年后，遼寧省交通廳在其發(fā)布的《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收工作的通告》中仍然規(guī)定了可以查扣欠費(fèi)車輛等強(qiáng)制措施。

要建立行之有效的法院立法審查制度，除了需要在確立司法的獨(dú)立性與權(quán)威性方面繼續(xù)努力外，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行制度的完善。其一，司法終決與遵循先例原則的確立。遵循先例，是司法的基本要求。在我國現(xiàn)行體制下，法院無權(quán)對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法進(jìn)行無效宣告或違法宣告，而只有法律規(guī)則的選擇適用權(quán)。在此制度框架下，如果法院的審查和判決不具有終局性原則和先例的效力，將導(dǎo)致司法裁判的效力只能局限于個(gè)案范圍之內(nèi)，法院所謂的對(duì)立法的審查也就變成了單純的個(gè)案救濟(jì)，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)立法、行政的監(jiān)督與控制。與此同時(shí)，作為配套制度，有必要全面建立和實(shí)施裁判文書公開制度。同時(shí)，對(duì)于涉及到立法審查的裁判文書，可以考慮建立司法裁判文書抄送制度，將裁判文書抄送相關(guān)的立法部門；還可以考慮完善現(xiàn)有的司法建議制度，向被認(rèn)定為違法的法律文件的制定者提出修改、廢止的司法建議。其二，實(shí)行主審法院審查與最高人民法院司法解釋相結(jié)合的審查方式。從法理上說，法院的判決在地域上的效力不受其層級(jí)、管轄范圍的限制，在這個(gè)意義上，即便是基層法院，其所作出的判決對(duì)任何其他機(jī)關(guān)都具有法律上的約束力，其對(duì)立法文件的審查范圍也不受傳統(tǒng)意義上的層級(jí)限制；但考慮到我國目前法院的種種實(shí)際情況，在涉及到對(duì)立法的審查時(shí)，由最高人民法院通過司法解釋（“批復(fù)”）的方式進(jìn)行處理，可能具有更大的可行性和權(quán)威性，并且籍由司法解釋文件本身所具有的“準(zhǔn)立法”性質(zhì)而獲得超出當(dāng)前個(gè)案的法律約束力。應(yīng)該指出的是，由最高人民法院通過司法解釋來對(duì)立法進(jìn)行合法性裁決，與《立法法》所建立的法律文件“不一致”裁決制度相比較，在效率上并不具有太大的優(yōu)勢。因此，完善的法院立法審查制度的終極目標(biāo)，仍然是由審判法院裁決更為合理。其三，確立立法審查的個(gè)案應(yīng)對(duì)和處理原則。運(yùn)行良好的立法審查制度，是法制的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)重要條件，而法院對(duì)立法的審查，即使唯一的一環(huán)，但也應(yīng)該成為最重要的一環(huán)和最常態(tài)化的一種機(jī)制。同時(shí)應(yīng)該警惕的是，在認(rèn)可法院的立法審查權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力避免出現(xiàn)司法解釋“立法化”的傾向。35法院在進(jìn)行立法審查時(shí)，應(yīng)該保持必要的克制，只能基于當(dāng)前個(gè)案審判的絕對(duì)必要展開，并將審查的范圍嚴(yán)格限于當(dāng)前個(gè)案所涉范圍之內(nèi)的立法文件。否則，司法機(jī)關(guān)就成了集事實(shí)上的立法權(quán)、立法審查權(quán)與糾紛裁判權(quán)于一身的“國王”，法治成了“法院之治”，法治也就與我們漸行漸遠(yuǎn)了。

注：

1中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《中國的法治建設(shè)》（白皮書），2008年2月。

2季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》，《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。

3《陳乃信等不服霞浦縣漁政管理站行政處罰決定案》，“法治政府網(wǎng)”：http://law.china.cn/case/txt/2007-11/ 19/content_1890417.htm，2013年7月12日訪問。

4仔細(xì)研討之后，我們或可得出完全不同的結(jié)論：假定福建省的地方性法規(guī)沒有在“可以沒收漁具”之外增加“可以沒收漁船”，那從法律解釋的角度看，將“漁船”理解為“漁具”是可以成立的，本案之結(jié)局或?qū)⑼耆煌?/p>

5《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》，1993年3月11日，法函[1993]16號(hào)。

6福建省人大常委會(huì)在最高人民法院公布其復(fù)函之前的1993年3月7日對(duì)《福建省實(shí)施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》進(jìn)行了修改。

7《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定如何參照問題的答復(fù)》，1994年1月13日，法行復(fù)字[1993]第5號(hào)。

8《甘肅：法院廢了人大法規(guī)？》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2000年9月5日。

9盡管人大及其常委會(huì)享有對(duì)法院的監(jiān)督權(quán)，但并沒有“命令”權(quán)。甘肅省人大常委會(huì)要求甘肅省高級(jí)人民法院提審案件并要求其在全省法院系統(tǒng)對(duì)酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院進(jìn)行“公開批評(píng)”，本身也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超了人大自身的職權(quán)。河南省人大常委會(huì)主任會(huì)議的決定及要求亦然，同為以“越權(quán)”應(yīng)對(duì)“越權(quán)”，以“違法”回?fù)簟斑`法”。

10《酒泉地區(qū)惠寶家電制冷設(shè)備有限公司與酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局行政處罰上訴案》，甘肅省高級(jí)人民法院[1999]甘行監(jiān)字第29號(hào)《行政判決書》，北大法律信息網(wǎng)，http://www.chinalawinfo.com，2010年2月25日訪問。

11郭國松：《法官判地方性法規(guī)無效：違法還是護(hù)法》，《南方周末》2003年11月20日。

12《田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案》，《最高人民法院公報(bào)》1999年第4期。

13參見袁明圣：《美麗而誘人的“毒樹之果”：法官制度創(chuàng)新的限度》，《美中法律評(píng)論》2007年第9期。

14學(xué)界對(duì)法官們在田永案中的行為不泛溢美之詞。參見何海波：《通過判決發(fā)展法律——評(píng)田永案件中行政法原則的運(yùn)用》；沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學(xué)案引發(fā)的初步思考》。兩文載于羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版。

15、17陳娟：《云南省公安廳紅頭文件引爭議》，《人民日報(bào)》2008年4月2日第015版。

16王天華：《裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評(píng)析》，《交大法學(xué)》2011年第1期。

18、26[美]阿奇博爾德·考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第53頁，第68-69頁。

19《馬伯里訴麥迪遜案》，黎軍譯，《中外法學(xué)》2000年第2期。

20參見莫紀(jì)宏：《憲法審判制度概要》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版。

21[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1980年版，第391-392頁。22[美]亨利·J·亞伯拉罕：《司法的過程（第七版）》，泮偉江、宦盛奎、韓陽譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁。

23[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第35頁。

24、32韓哲：《關(guān)于司法審查制度的思考——以法官李慧娟、趙廣云受處分事件為視角》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

25甘文：《對(duì)抽象行政行為的司法審查》，《人民司法》2002年第4期。

27柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第116頁。

28王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，1989年3月28日。

29劉莘主編：《國內(nèi)法律沖突與立法對(duì)策》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第173-174頁。類似的討論參見羅豪才：《中國司法審查制度論》，北京大學(xué)出版社1993年版，第479頁以下。

30劉麗：《行政規(guī)范的司法審查》，《河北法學(xué)》2005年第6期。

31葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第232頁。

33參見《中華人民共和國立法法》第83條、第85條及第86條。

34曾經(jīng)引起學(xué)術(shù)界熱烈討論的“憲法司法化”第一案——齊玉苓訴陳曉琪等案，其主體只是普通公民，且在性質(zhì)上屬于民法上的侵權(quán)案件，并非真正的憲法案例。

35參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，《法商研究》2003年第2期。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2013）11-0106-08

袁明圣，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。