王曉杰

隨著城鎮(zhèn)化進程的推進，越來越多的農(nóng)民告別“面朝黃土背朝天”的謀生狀態(tài)，農(nóng)民就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)與保障已面臨著新的問題。無論從現(xiàn)實還是法律層面看，城鎮(zhèn)化時代離土農(nóng)民的就業(yè)問題仍需要國家的生存照顧。但目前我國就業(yè)法律制度幾乎空白，相應的政府任務、行政措施和權(quán)利義務關(guān)系亟待法律規(guī)范。本文擬從憲法規(guī)范層面將農(nóng)民就業(yè)權(quán)列入研究對象，以憲法基本權(quán)的權(quán)利功能為切入口，探討農(nóng)民就業(yè)權(quán)保障面臨的法律問題及對策，以期為中國特色的城鎮(zhèn)化建設(shè)健康快速推進提供理論支撐。

一、面向國家義務的農(nóng)民就業(yè)權(quán)

現(xiàn)行憲法第42條第2款規(guī)定:“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！边@是憲法科以國家應當承擔的義務。農(nóng)民作為我國公民中數(shù)量最多的一個群體，理所當然享有憲法所規(guī)定的勞動就業(yè)權(quán)利。當然，與城市居民所不同的是，農(nóng)民還擁有作為生產(chǎn)資料的土地使用權(quán)，也就是說，農(nóng)民通過使用土地獲得了可以維持生存的基本生活條件，也許這就是農(nóng)民“就業(yè)權(quán)”的平等主體地位一直得不到制度承認的原因。

自1978年改革開放以來，農(nóng)民外出進城務工開啟了“離土”時代，尤其是上個世紀90年代以來農(nóng)民大量涌入城市，尋找合適的工作和生活機會，形成了舉世矚目的“民工潮”?！八麄冎虚g相當一部分人拼命工作，以尋求留在城市生活的機會。然而，這些正當合理的要求在我國的現(xiàn)實生活中卻成了他們的一種奢望?！雹賱⒋湎?《天下大事——中國農(nóng)民社會保障制度研究》，法律出版社2006年版，第44頁。農(nóng)民承包的土地允許依法流轉(zhuǎn)之后，農(nóng)民進城務工的制度性障礙稍呈弱化趨勢，但是城鄉(xiāng)二元制的社會保障制度、戶籍制度、對農(nóng)民的就業(yè)歧視政策以及農(nóng)民勞動技能的匱乏等因素，“離土”農(nóng)民經(jīng)常面臨著就業(yè)困境。如何解讀憲法規(guī)范意義上的公民就業(yè)權(quán)，在當下事關(guān)幾億“離土”農(nóng)民的生存權(quán)，茲事體大。筆者認為，應當先從憲法基本權(quán)利層面認識“離土”農(nóng)民就業(yè)權(quán)的多面性，才能在制度層面尋得加以具體保障的管道。②“基本權(quán)利首先應該是針對國家的權(quán)利，而只有當公民利益受到來自私法主體的侵害而私法無法提供充分的保障時，基本權(quán)利才可能被適用到私法關(guān)系中去，國家以外的主體才可能受到基本權(quán)利的約束。所以，按照憲法的規(guī)定和基本權(quán)利在法律體系中的地位，基本權(quán)利應該主要是針對國家的權(quán)利，以國家為主義務的主體?！睆埾?《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第34頁?！半x土”農(nóng)民就業(yè)權(quán)的多面性至少可以從以下兩個面向得以展開。

(一)自由權(quán)面向:“離土”農(nóng)民自主擇業(yè)權(quán)

農(nóng)民自主擇業(yè)權(quán)的核心內(nèi)容是農(nóng)民通過自由擇業(yè)，獲得就業(yè)機會來滿足生存和發(fā)展需求的權(quán)利，國家無正當理由并基于法律規(guī)定，不能限制或者剝奪這種自由。因為:(1)就業(yè)權(quán)關(guān)乎農(nóng)民的生存權(quán)，以及在此基礎(chǔ)上的發(fā)展權(quán)，國家應當給與“生存照顧”;①“生存照顧”系德國行政法學福斯多夫所首倡。參見陳新民:《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第52頁。(2)就業(yè)關(guān)系經(jīng)濟社會發(fā)展，屬于國家宏觀調(diào)控領(lǐng)域，給付行政任務要求國家適度干預。這種干預不是要限制或者剝奪農(nóng)民的就業(yè)權(quán)，而是要保障農(nóng)民就業(yè)權(quán)的充分實現(xiàn)。

自主擇業(yè)權(quán)是指勞動者根據(jù)自己的意愿自主選擇職業(yè)的權(quán)利，它包括對是否從事職業(yè)勞動、從事何種職業(yè)勞動、何時何地從事職業(yè)勞動，以及進入哪個單位從事職業(yè)勞動等方面的選擇權(quán)。在自主擇業(yè)權(quán)賦予“離土”的農(nóng)民時，它意味著農(nóng)民有權(quán)在城鎮(zhèn)自由擇業(yè)。就業(yè)權(quán)的自由權(quán)屬性來源于選擇自由。關(guān)于“選擇自由”，弗里德曼認為，“選擇是現(xiàn)代法律和法律文化的一個核心概念?！斘覀兠鎸σ粋€不容我們選擇的情形時，再要求我們承受不利的后果就成為不正當?shù)牧??！雹冢勖溃莞ダ锏侣?《選擇的共和國——法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞、趙紅軍等譯，清華大學出版社2005年版，第114頁。這種“不容我們選擇的情形”在農(nóng)民自主擇業(yè)權(quán)中，經(jīng)常表現(xiàn)為“戶籍”、“固定住所”甚至是否能講當?shù)亍胺窖浴钡??！秳趧雍贤ā繁袘椃ǖ摹皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”之憲政精神，在法律層面上充分保障了勞動者的自主就業(yè)權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)。不過，在實務中，“離土”農(nóng)民自由擇業(yè)權(quán)仍然受到限制甚至剝奪。如有的地方政府頒布規(guī)范性文件，規(guī)定不能使用農(nóng)民工的行業(yè)工種。③吳革:《進城務工經(jīng)商農(nóng)民權(quán)利現(xiàn)狀》，http://www.southlawyer.net/homepage/25/2006523205701517727.html(2012年12月12日最后訪問)。為此，我們應當通過法律推動政府積極引導和政策支持，發(fā)揮職業(yè)介紹、職業(yè)培訓等中介組織的作用，提高農(nóng)民的自身就業(yè)能力，拓寬就業(yè)渠道，保障農(nóng)民自主擇業(yè)權(quán)。

(二)社會權(quán)面向:“離土”農(nóng)民平等就業(yè)權(quán)

社會權(quán)通常是“對含有要求國家積極作為的價值訴求的基本權(quán)利的概括，又稱為積極權(quán)利。社會權(quán)體現(xiàn)了要求國家積極作為這一價值取向，在規(guī)范上，它體現(xiàn)為國家實體性積極作為的義務?！雹芟恼?《社會權(quán)規(guī)范研究》，山東人民出版社2007年版，第63頁。社會權(quán)的產(chǎn)生與政府應對貧困、失業(yè)等社會問題有密切關(guān)聯(lián)。因此，在給付行政時代，⑤“‘福利國家’的中心問題，從一方面講，是社會保障項目，目的是消除以各種形式威脅就業(yè)人口的貧困圈;從另一方面講，是為需求者提供公共幫助?！保勖溃菽峁爬埂な┢諣柌?《國家職能的變遷》，楊俊峰等譯，遼寧教育出版社2004年版，第40頁。就業(yè)權(quán)在自由權(quán)的基礎(chǔ)上也具有社會權(quán)的屬性，即國家為了保障公民就業(yè)權(quán)應當積極履行憲法、法律所確定的義務。正如有學者所說:“國家應采取積極的干預方式，為公民享有其他權(quán)利提供充分的物質(zhì)條件，特別是應對社會弱者的權(quán)益給予關(guān)注?！雹薅推降?《憲法學》，法律出版社2000年版，第398－399頁。就社會權(quán)面向而言，農(nóng)民就業(yè)權(quán)在面向國家時，側(cè)重于國家對“離土”農(nóng)民就業(yè)權(quán)的平等保障義務。

平等就業(yè)權(quán)是指勞動者平等地獲得就業(yè)機會和就業(yè)待遇的權(quán)利，即勞動者除了基于職業(yè)、工種或崗位本身特殊的內(nèi)在需要和國家安全需要的因素外，不因種族、膚色、性別、財產(chǎn)、社會出身等因素的不同，在就業(yè)機會或就業(yè)待遇上一律平等。⑦《中華人民共和國就業(yè)促進法》第3條規(guī)定:“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！逼降染蜆I(yè)權(quán)的法理基礎(chǔ)源于憲法上平等原則。⑧《中華人民共和國憲法》第33條第2款規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！敝砸獜娬{(diào)農(nóng)民平等就業(yè)權(quán)，是因為在農(nóng)村流動勞動力進入市場的過程中，一些城市為了解決本地居民的就業(yè)問題，通常對流動勞動力設(shè)置一系列政策障礙，對農(nóng)村流動勞動力實施總量控制和實行差別就業(yè)等限制性措施。如《廣東省東莞市用人單位招工用工管理辦法》第9條也規(guī)定“用人單位招用工人，應遵循‘先本地后外地，先省內(nèi)后省外’的原則，可以使用本市勞動力的崗位，必須首先招用符合條件的本市勞動者?！弊鳛樯鐣?quán)面向的農(nóng)民就業(yè)權(quán)，農(nóng)民平等的就業(yè)機會需要國家的積極保障。

二、城鎮(zhèn)化進程中農(nóng)民就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的法律困境

(一)公權(quán)力對農(nóng)民就業(yè)權(quán)設(shè)置的制度障礙

1978年至上世紀80年代中，我國實行以統(tǒng)分統(tǒng)包為主的計劃用工制度，農(nóng)民被固著在集體所有土地上，實行絕對的城鄉(xiāng)二元的就業(yè)制度，禁止農(nóng)民進城務工。在計劃經(jīng)濟體制下國家不承認農(nóng)民失業(yè)，更沒有所謂的“失業(yè)保險”。①1980年中共中央召開的全國勞動就業(yè)會議后下發(fā)的《進一步做好城鎮(zhèn)勞動就業(yè)工作》文件中明確提出了勞動就業(yè)“三結(jié)合”的新方針，即“在國家統(tǒng)籌規(guī)劃和指導下，實行勞動部門介紹就業(yè)，自愿組織起來就業(yè)和自謀職業(yè)相結(jié)合”的勞動就業(yè)方針。此時政府雖然已重視就業(yè)保障，發(fā)展多渠道就業(yè)，但主要針對城鎮(zhèn)待業(yè)青年，對農(nóng)村勞動力采取清退的政策。國務院1979年108號文件，中共中央、國務院1979年43號文件，1981年42號文件，1982年2號文件，中共中央1980年64號文件和國務院1981年181號文件反復強調(diào)了清退計劃外用工的工作。從1978年至1982年國家下達的國民經(jīng)濟計劃附件中，也都有清退計劃外用工的要求。統(tǒng)籌分配后，國營企業(yè)、集體企業(yè)工人和農(nóng)民各自職業(yè)身份固定。自上世紀80年代中期至《中華人民共和國就業(yè)促進法》(以下簡稱《就業(yè)促進法》)頒行前，雖然農(nóng)民工進城工作得到了制度的許可，但一系列的差別待遇以及對農(nóng)民工歧視的制度性因素仍然存在，城鄉(xiāng)二元就業(yè)體制并沒有從根本上解構(gòu)。1995年開始，部分地方的公務員招考向農(nóng)民放開，擔任國家公職資格的城鄉(xiāng)限制才開始打破。目前存在戶籍歧視等各種歧視性政策，表現(xiàn)了來自公權(quán)力的對平等就業(yè)權(quán)的侵害。

從上文所論述的自由權(quán)面向的“離土”農(nóng)民自主擇業(yè)權(quán)的內(nèi)容和功能來分析，公權(quán)力對農(nóng)民就業(yè)權(quán)設(shè)置制度和政策限制并不具有法律上的正當性。就業(yè)權(quán)是一種憲法權(quán)利，在傳統(tǒng)的憲法學理論中，基本權(quán)利的主要功能即其防御功能。施米特曾論及:基本權(quán)利指那些先于國家及超越國家存在的權(quán)利，并非國家制定的法律所賦予，而是對己有的加以承認及保障?；緳?quán)利從本質(zhì)上來講并非一種法益，而是一種廣泛的自由，從而產(chǎn)生各種權(quán)利——特別是防御權(quán)。②［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第175－176頁。基本權(quán)利存在的首要價值是為國家權(quán)力劃定不可干預的界限，這也是憲法存在的價值。就業(yè)權(quán)作為一種憲法未列舉的權(quán)利，對其限制應遵循基本權(quán)利限制的原理。首先，國家對就業(yè)自由進行限制的目的，必須是出于公共利益的考慮。如日本憲法第22條規(guī)定:任何人在不違反公共福利的范圍內(nèi)，都有選擇職業(yè)之自由。③［美］路易斯·亨金，阿爾伯特·J·羅森塔爾編:《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第168頁。就業(yè)權(quán)作為一項人權(quán)應以憲法加以規(guī)定并保障，公民有職業(yè)選擇自由，只有在符合增進公共利益的目的的前提下，在人權(quán)保障的最低限度內(nèi)，對于職業(yè)資格、從業(yè)方式或其他要件，可以法律或經(jīng)法律授權(quán)的前提下加以限制。即使出于公共利益的要求，對公民的就業(yè)權(quán)進行限制也要遵循比例原則的要求:限制的范圍和程度，止于必要性，就業(yè)條件的限制不能過度;并且應當在行政目的和公民就業(yè)權(quán)需求之間進行合理考量。

從法治的最低要求看，目前公權(quán)力對農(nóng)民就業(yè)權(quán)的限制違反了法律保留原則，因而不具有合法性?！皯椃ǚ杀Ａ粼瓌t是指對人民基本權(quán)利的侵犯，必須依法律方得為之?！雹荜愋旅?《德國公法學基礎(chǔ)理論》(下)，山東人民出版社2001年版，第354頁。基本權(quán)利的防御權(quán)功能，要求對其限制的形式是狹義的法律。首先是法律對涉及違法犯罪職業(yè)的禁止:如職業(yè)殺手，販毒等;其次來自行政許可制度的對就業(yè)權(quán)的一般限制或禁止。我國《行政許可法》第12條規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項與就業(yè)權(quán)有關(guān)的有:(1)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項;(2)提供公眾服務并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;(3)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項。依行政許可法，上述事項的就業(yè)行政許可，法律可以設(shè)定;尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定。因此，目前在法律和行政法規(guī)層次以下地方性法規(guī)、規(guī)章和政策文件所設(shè)置的對農(nóng)民轉(zhuǎn)移就業(yè)的限制是違反法治原則的，各地方政府對外來農(nóng)民工的地域限制政策同樣違法，現(xiàn)行公權(quán)力對農(nóng)民就業(yè)權(quán)的妨害規(guī)定不具有法律上的正當性依據(jù)。

(二)農(nóng)民就業(yè)權(quán)給付行政法律機制不足

法律上的權(quán)利畢竟是一種宣言，它不可能自動滿足于權(quán)利人的需要，所以，權(quán)利不僅需要抗爭才能獲得，⑤“不管是國民的權(quán)利，還是個人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的前提就在于時刻都準備著去主張權(quán)利。”［德］耶林:《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編:《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第2頁。更需要借助于制度的保障才能落實。⑥德國著名憲法學者史密特(schimtt)認為:“經(jīng)由憲法法律的規(guī)范，特定制度可以獲得特殊的保護。此種規(guī)范的目的在于使立法者無法以單純法律的方式廢除此等制度?！崩罱?《“制度性保障理論”探源——尋索卡爾·史密特學說的大義與微言》，載吳公大法官榮退論文集編輯委員會:《公法學與政治理論》，臺灣:元照出版公司2004年版，第222頁。農(nóng)民由于在職業(yè)技能、文化程度和求職技巧、職業(yè)信息的獲取等方面存在著自身不足，特別需要行政給付法律制度的保障。農(nóng)民就業(yè)權(quán)的行政給付機制的理論基礎(chǔ)是基本權(quán)利的受益權(quán)功能。為什么不直接提供救濟，而是實施就業(yè)給付?重要的原因是為了糾正救濟制度產(chǎn)生的負面作用，即助長懶惰，喪失就業(yè)的積極性，寄生于救濟制度。農(nóng)民就業(yè)權(quán)保障領(lǐng)域的行政給付機制的覆蓋范圍包括就業(yè)援助、就業(yè)培訓以及公共就業(yè)服務等。目前我國在上述領(lǐng)域缺乏立法，農(nóng)民的就業(yè)權(quán)保障得不到應有的立法重視。首先，《中華人民共和國就業(yè)促進法》規(guī)定縣以上人民政府設(shè)立公共就業(yè)服務機構(gòu)，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不要求設(shè)立公共服務機構(gòu)。那么廣大農(nóng)村地區(qū)的公共就業(yè)服務任務如何實現(xiàn)?可想而知，縣以上的公共就業(yè)服務機構(gòu)設(shè)置在縣城，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村的公民在接受就業(yè)服務上就面臨交通不便、資訊獲得不及時、接受就業(yè)培訓食宿成本較高等不利因素，農(nóng)民在公共就業(yè)服務方面受到不公平對待。第二，從全國性的立法來看，存在就業(yè)服務工作基準的訂立以及就業(yè)保險法、就業(yè)津貼發(fā)放辦法等立法方面的規(guī)范空缺，使得農(nóng)民相關(guān)就業(yè)權(quán)益沒有法律保障。第三，缺乏對就業(yè)歧視認定的規(guī)定以及對就業(yè)歧視監(jiān)管的機構(gòu)。對外來農(nóng)民就業(yè)歧視是對在公共就業(yè)服務中的平等保護原則的破壞，它使就業(yè)服務之保護弱者的功能受到破壞。

按照憲法上的合理的差別待遇原則，國家應出臺促進農(nóng)民就業(yè)的專項法律、法規(guī)、規(guī)章和政策文件。明確農(nóng)村勞動力職業(yè)培訓、職業(yè)介紹、促進就業(yè)等方面的優(yōu)惠扶持政策，減免農(nóng)村勞動力職業(yè)培訓費，實行政府補貼;鼓勵用人單位招用農(nóng)村勞動力，實行對企業(yè)使用農(nóng)民工的崗位補貼;對農(nóng)村勞動力自謀職業(yè)和自主創(chuàng)業(yè)實施鼓勵措施，促進農(nóng)民順利實現(xiàn)城鎮(zhèn)就業(yè)。公共職業(yè)介紹機構(gòu)免費為農(nóng)村勞動力提供就業(yè)服務，政府實行職介成功補貼，設(shè)立“就業(yè)崗位貢獻獎”，對招用一定數(shù)量農(nóng)村勞動力的用人單位予以獎勵。①《江蘇常熟市城鄉(xiāng)統(tǒng)籌就業(yè)試點調(diào)查》，http://www.agri.gov.cn/llzy/t20041122_275669.htm(2012年12月14日最后訪問)。開發(fā)基礎(chǔ)建設(shè)崗位，省內(nèi)重點項目建設(shè)要優(yōu)先聘用當?shù)剞r(nóng)民工以獎代補、以工代賑等方式組織農(nóng)民大規(guī)模開展興修水利、整治土地，參與省內(nèi)重大建設(shè)工程，擴大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的就業(yè)容量。②如遼寧省人民政府《關(guān)于切實做好穩(wěn)定就業(yè)促進就業(yè)工作的通知》(遼政發(fā)［2009］6號)，中共四川省委、四川省人民政府《關(guān)于2009年抓好重大項目建設(shè)促進農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的意見》(2009年2月4日)等。

(三)農(nóng)民就業(yè)權(quán)遭遇私人主體的侵犯

農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)的過程中經(jīng)常遭受來自用人單位的就業(yè)歧視。用人單位的用人自主權(quán)往往超出合理的范圍，侵犯農(nóng)民就業(yè)權(quán)。農(nóng)民就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)，不僅僅是獲得就業(yè)機會，而且是獲得公平就業(yè)待遇的工作機會?！耙郎称澬l(wèi)伯之見解，歧視禁止原則能在私法獲得適用，就完全針對著私人權(quán)利濫用，以致于侵犯到人格權(quán)之上。所謂以歧視方式侵犯人格，是使被侵害者的價值感覺達到侵害，而且，有時極難事后補救。故，針對禁止歧視原則，能在第三者間發(fā)生效力，以及對于民事中可能發(fā)生之歧視案件，沙茲衛(wèi)伯皆以‘侵犯人格權(quán)’之角度，作為解決及解釋該些問題之基礎(chǔ)。”③陳新民:《德國公法學基礎(chǔ)理論》(上)，山東人民出版社2001年版，第311頁。在農(nóng)民工求職的過程中，經(jīng)常發(fā)生在同等條件的競爭者中，雇主選擇了本地居民而排除外來農(nóng)民工并且不給出充分的理由?？赡軆H僅是基于對農(nóng)民工職業(yè)素質(zhì)甚至人品的不合理的懷疑。如果雇主選擇了更符合崗位所需求的業(yè)務能力較強的一方，則很難證明其構(gòu)成歧視;但是如果雇主雇傭了一名具有廚師資格的人員而給他與未取得廚師資格的人同樣的薪酬，則會使得該求職者感到自己的價值被低估。也就是說，就業(yè)歧視的發(fā)生，不局限于競爭者之間，還包含個體在就業(yè)過程中是否受到了公平待遇，這一點上農(nóng)民工的境遇堪憂。雇主的用人自主權(quán)，應受到給予公平合理的勞動待遇的制約。應完善相關(guān)法律制度，使農(nóng)民工可以以他的待遇與公平待遇之間的差距為范圍，向行政主管機關(guān)申訴，要求歧視者賠償。

在解除勞動關(guān)系的過程中，也存在對公民就業(yè)權(quán)侵犯的情形。勞動者和用人單位之間勞動關(guān)系的解除將使勞動者處于無工作的狀態(tài)，這種狀態(tài)可稱之為失業(yè)或“下崗”。絕大多數(shù)的失業(yè)或“下崗”人員仍希望重新就業(yè)，對國家而言，無論出于社會穩(wěn)定的考慮還是經(jīng)濟發(fā)展的宏觀調(diào)控職能，促進失業(yè)(或下崗)人員的再就業(yè)，是就業(yè)權(quán)的國家保護義務的要求。對已就業(yè)的公民而言，受國家的保護，有免于無正當理由的被失業(yè)(結(jié)束勞動關(guān)系)，合理地保有工作機會，也是就業(yè)權(quán)國家保護義務面向的一項內(nèi)容。從事實狀態(tài)看，勞動者和用人單位之間解除勞動關(guān)系有三種情況:一是法定解除的理由出現(xiàn);二是依約定解除勞動關(guān)系;三是用人單位無正當理由解除雇用。國家保護義務針對的是第三種情況。對于不符合解約要件的雇主單方面解除勞動行為，勞動行政部門有權(quán)監(jiān)督并處罰。

三、農(nóng)民轉(zhuǎn)移就業(yè)的法律保障

為了使農(nóng)民轉(zhuǎn)移就業(yè)獲得有效的法律保障，我國現(xiàn)有的就業(yè)法律制度和機制必須進一步創(chuàng)新和完善，形成農(nóng)民就業(yè)權(quán)保障的完整而協(xié)調(diào)的法律體系。

(一)消除妨礙農(nóng)民轉(zhuǎn)移就業(yè)的法律制度障礙

1.戶籍制度改革。傳統(tǒng)的戶籍制度使得農(nóng)民在遷徙自由權(quán)缺失的前提下，進城就業(yè)的農(nóng)民并不能獲得平等的社會身份和平等的就業(yè)競爭機會，不能得到城市居民同等對待。2006年3月27日國務院發(fā)布的《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》中規(guī)定:對進城農(nóng)民工“公平對待、一視同仁，強化服務、完善管理，統(tǒng)籌規(guī)劃、合理引導，因地制宜、分類指導，立足當前、著眼長遠”基本原則。據(jù)此，許多地方政府紛紛出臺相應政策，改革戶籍管理制度，為農(nóng)民進城務工提供條件。如江西省人民政府提出要深化戶籍管理制度改革，簡化農(nóng)民進城落戶的市批手續(xù)，取消不合理收費，降低農(nóng)民進城的門檻。①江西省人民政府《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的實施意見》(贛府發(fā)［2006］25號)。

2.社會保障制度改革。為了解除農(nóng)民進城就業(yè)的后顧之憂，當然更是為體現(xiàn)生存權(quán)平等原則，通過對現(xiàn)行社會保障制度的改革，為農(nóng)民工建立就業(yè)的社會保障相當重要。如根據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于進一步做好改善農(nóng)民就業(yè)環(huán)境工作的通知》，四川省人民政府發(fā)布了《關(guān)于促進農(nóng)民工穩(wěn)定就業(yè)切實解決失業(yè)返鄉(xiāng)農(nóng)民工有關(guān)問題的意見》，將農(nóng)村失業(yè)人員納入統(tǒng)一的失業(yè)統(tǒng)計，并建立城鄉(xiāng)一體的失業(yè)保險制度。將農(nóng)村各類用工單位、個體工商戶和與之形成勞動關(guān)系的勞動者及農(nóng)村純農(nóng)人員納入社會保障體系，使社會保險成為城鄉(xiāng)勞動者雙向流動就業(yè)的“綠色通道”。②四川省人民政府(川府發(fā)［2008］43號)。關(guān)于農(nóng)民工的失業(yè)保險金的來源問題，地方政府也在當下法律架構(gòu)內(nèi)采取積極的行動，為失業(yè)的農(nóng)民工提供保障。2012年2月24日，廣東省政府發(fā)布《廣東省失業(yè)保險條例》(修訂草案送審稿)，詳細規(guī)定了失業(yè)保險待遇以及管理監(jiān)督問題。將農(nóng)民合同工納入保險金領(lǐng)取范疇，取代現(xiàn)行的以發(fā)放一次性生活補助為主的方式。③廣東省失業(yè)保險金擬“有底沒蓋”農(nóng)民工也可領(lǐng)》，http://money.163.com/12/0225/15/7R4ALEQV00253B0H.html(2013年1月13最后訪問)。

仔細考察，我國現(xiàn)行有效的法律制度中還存在大量限制農(nóng)民就業(yè)權(quán)的條款。各個地方的地方性法規(guī)、規(guī)章和政策中存在限制農(nóng)民就業(yè)權(quán)的規(guī)定。形式多樣，主要有:要求外來人員就業(yè)必須辦理就業(yè)證和就業(yè)登記卡;要求單位只有在招聘本地市常住戶口的勞動力不足的情況下才能使用外地勞動力……。④參見李薇薇、Lisa Stearns主編:《禁止就業(yè)歧視國際標準和國內(nèi)實踐》，法律出版社2006年版，第237－238頁。這些規(guī)定都是違反就業(yè)權(quán)限制的法律保留原則的，應當盡快修改廢除。

(二)建立反就業(yè)歧視法律制度

當下對農(nóng)民就業(yè)歧視情況還是相當嚴重的，“根據(jù)我們的調(diào)查，農(nóng)民工受歧視的嚴重程度大概排在第四位，在殘疾人歧視、艾滋病和病毒攜帶者之后。但農(nóng)民工是受歧視的最大群體。由于農(nóng)民工的歧視很多是法律化的，所以調(diào)查所顯示的數(shù)字并不充分。農(nóng)民工在就業(yè)準入時就受到法律歧視性約束，無法與其他群體進行比較。但農(nóng)民工在就業(yè)工作中仍然受到各種歧視?！雹莶潭▌?《中國就業(yè)歧視現(xiàn)狀問卷調(diào)查報告》，http://www.cnrencai.com/zongjie/diaocha/10888.html(2012年12月14日最后訪問)。關(guān)于就業(yè)歧視，李步云先生曾指出:“從現(xiàn)代法治社會角度講，禁止就業(yè)歧視是平等原則在社會領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是實現(xiàn)社會公平正義和維護人權(quán)的必然要求?！雹蘩畈皆?《論人權(quán)》，社會科學文獻出版社2010年版，第285頁。目前在農(nóng)民工城鎮(zhèn)就業(yè)的過程中，由于歧視問題的普遍性和嚴重性，亟待完善立法。

“勞動法以及相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)就業(yè)歧視的法律適用范圍較窄。一方面，我國勞動法側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的關(guān)系，而對出于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系卻很少涉及?！硪环矫妫瑒趧硬俊蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》中明確指出，公務員和比照公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。”⑦參見李薇薇、Lisa Stearns主編:《禁止就業(yè)歧視國際標準和國內(nèi)實踐》，法律出版社2006年版，第233頁。那么，廣大農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)如何保障?就業(yè)歧視對農(nóng)民工是一種傷害，歧視行為的存在剝奪的不僅僅是農(nóng)民工的就業(yè)機會?！敖^不能使那些受到這些行動影響的個人因為他們所具有的合法期待受挫而遭受傷害，而應該對他們因這種行動所蒙受的損失給予充分的補償?！雹伲塾ⅲ莞ダ锏吕！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第276頁?！毒蜆I(yè)促進法》中雖然原則性地規(guī)定了禁止就業(yè)歧視，但對違反該規(guī)定的歧視單位沒有規(guī)定相應的法律責任，缺乏制約。在我國，“歧視”無論在民事案件還是行政案件中都不是獨立的案由，顯示出我國尚缺乏獨立的反歧視法律體制。為了實現(xiàn)城鄉(xiāng)就業(yè)平等制度，國家必須通過立法手段，消除農(nóng)民進城就業(yè)的歧視性規(guī)定?！毒蜆I(yè)促進法》第31條規(guī)定:“農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制?！贝藯l款構(gòu)成了城鄉(xiāng)平等就業(yè)制度基礎(chǔ)性條款。筆者建議制定專門的《禁止就業(yè)歧視法》并出臺配套法律制度，詳細規(guī)定歧視的構(gòu)成標準，歧視案件的申訴受理及審理，并按照禁止就業(yè)歧視的原則全面修正現(xiàn)有的勞動法律及政策。

(三)建立對私人主體侵犯農(nóng)民就業(yè)權(quán)的法律救濟機制

“有救濟才有權(quán)利。”設(shè)置農(nóng)民就業(yè)權(quán)的法律救濟管道是它作為國家義務的一種不可缺少的匹配制度;沒有適當、可行的農(nóng)民就業(yè)權(quán)法律救濟制度，農(nóng)民就業(yè)權(quán)便是一種殘缺不全的權(quán)利。勞動法規(guī)定當事人的勞動爭議可以采取協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等途徑解決。但是勞動法針對的是已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的關(guān)系，對于求職過程中發(fā)生的就業(yè)歧視通常認為不適用上述規(guī)定。筆者認為在目前的情況下，宜先以最高人民法院司法解釋的方式將就業(yè)權(quán)爭議納入受案范圍，再尋求修改相關(guān)立法，使農(nóng)民對用人單位等私人主體侵犯其就業(yè)權(quán)的情形，能夠依法向法院提起民事訴訟。

對于農(nóng)民就業(yè)，在相同的情況下沒有正當理由作出差別對待，即構(gòu)成對農(nóng)民的就業(yè)歧視。當然，認定是否構(gòu)成就業(yè)歧視需要在個案中才能確定。《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定:“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”不過，我們也必須看到，就業(yè)歧視的認定和法官對構(gòu)成歧視的裁量，仍然影響著公民就業(yè)權(quán)救濟的實現(xiàn)。此外，雖然制度已為農(nóng)民就業(yè)權(quán)提供了法定的法律救濟，但相關(guān)法律知識的掌握和訴訟程序的運用尚需政府和社會為農(nóng)民工提供幫助。

針對用人單位的侵權(quán)，農(nóng)民工還可以向政府機關(guān)尋求行政調(diào)解。從中國目前法律規(guī)定和法律實踐看，勞動者與用人單位在就業(yè)過程中發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議的范疇，不屬于勞動仲裁的受案范圍。筆者建議有權(quán)機關(guān)進行立法解釋或司法解釋，把侵犯就業(yè)權(quán)尤其是就業(yè)歧視案件納入勞動爭議案件的范疇，準用勞動爭議的處理機制。盡管如此，我們還應當關(guān)注這些救濟方式的實效性，即這些救濟方式是否能夠為農(nóng)民就業(yè)權(quán)提供一個切實有效的權(quán)利救濟結(jié)果。因為，“中國設(shè)置了法院、政府、仲裁、調(diào)解等各種糾紛解決機構(gòu)，配備了一整套也許看來還算漂亮的權(quán)利救濟制度，但農(nóng)民工卻不情愿利用這些制度救濟權(quán)利。這一點不僅有許多間接材料的支持，而且也得到了實證調(diào)查的印證。”②徐昕:《為權(quán)利而自殺——轉(zhuǎn)型中國農(nóng)民的“以死抗爭”》，載吳毅主編:《鄉(xiāng)村中國評論》(第2輯)，山東人民出版社2007年版，第18－19頁。所以，農(nóng)民就業(yè)權(quán)法律救濟的具體落實，還需要我們從提高法律救濟的實效性切入，修正相關(guān)的制度，并配置于觀念的轉(zhuǎn)變，才能達成立法目的。