文◎楊崇華

有身份者與無身份者共同實(shí)施純正身份犯行為定性，由于同時(shí)涉及犯罪主體和共同犯罪兩大傳統(tǒng)刑法理論難題，一直以來都是理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。對(duì)此問題的正確分析和認(rèn)識(shí)，不但會(huì)幫助我們厘清一些存在模糊認(rèn)識(shí)的刑法基本理論問題，而且也會(huì)促使研究的深入，為司法實(shí)踐提供引導(dǎo)。

一、身份犯概述及其共同犯罪問題的提出

所謂身份犯，也即是具有特定身份的人實(shí)施的犯罪。根據(jù)身份在具體罪名的定罪和量刑中所起到的作用，可以將身份犯分為純正的身份犯和不純正的身份犯。不純正身份犯由于對(duì)犯罪主體沒有特定的要求，因此在司法實(shí)踐中的共同犯罪認(rèn)定不存在爭(zhēng)議。純正身份犯中，有身份者共同犯罪，由于侵害的是同一法益，因此也不會(huì)產(chǎn)生定性爭(zhēng)議。而在有身份者與無身份者共同犯罪的場(chǎng)合，由于可能同時(shí)侵害不同的法益，或者僅有一人的行為直接侵害了法益，因此可能存在罪名認(rèn)定上的爭(zhēng)議。具體可以區(qū)分為以下幾種情形：一是有身份者與無身份者都具體實(shí)施了構(gòu)成要件的行為；二是有身份者實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，無身份者僅實(shí)施了共犯行為；三是無身份者實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，有身份者僅實(shí)施了共犯行為。在第二種情形下，根據(jù)共同犯罪的從屬性理論，可以將無身份者的共犯行為納入修正構(gòu)成要件中考慮，其行為的定性以對(duì)有身份者行為的評(píng)價(jià)為準(zhǔn)，這在理論界和司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)是較為一致的。但需要說明的是，實(shí)踐中也存在將無身份者的共犯行為單獨(dú)定罪的司法判例。例如，行為人將他人的肢體故意損傷，然后指使其“碰瓷”詐騙，有的法院將行為人直接以故意傷害罪定罪。實(shí)際上，這屬于共犯行為同時(shí)構(gòu)成其它罪名的構(gòu)成要件行為的特殊情形。由于實(shí)行行為具有相對(duì)性，此罪中的幫助行為可能是彼罪的實(shí)行行為，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的目的，可以采用競(jìng)合犯理論，對(duì)行為人的行為擇一重罪處罰。但是，在行為人的共犯行為不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪時(shí)，則不存在上述問題。至于上述第一種情形和第二種情形，由于同時(shí)涉及對(duì)實(shí)行行為、犯罪主體、共同犯罪等一系列傳統(tǒng)刑法理論難題的理解，在理論界和實(shí)務(wù)界存在著較大的爭(zhēng)議。而對(duì)這些問題的正確分析和認(rèn)識(shí)，不但會(huì)幫助我們厘清一些存在模糊認(rèn)識(shí)的刑法基本理論問題，而且也會(huì)促使研究的深入，為司法實(shí)踐提供引導(dǎo)。

二、有身份者與無身份者共同實(shí)施純正身份犯構(gòu)成要件行為的定性問題

解決有身份者與無身份者共同實(shí)施純正身份犯構(gòu)成要件行為定性問題的關(guān)鍵前提在于如何評(píng)價(jià)無身份者的行為，也即在無身份者與有身份者共同犯罪的情形下，無身份者實(shí)施了與有身份者在形式上一樣的行為，在法律上能否認(rèn)定為特定構(gòu)成要件的行為，即能否認(rèn)定無身份者為實(shí)行犯？

肯定說認(rèn)為，無身份者可以構(gòu)成純正身份犯的實(shí)行犯。如日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為，由于沒有身份的人也可以通過參與有身份的人的實(shí)行行為來實(shí)現(xiàn)真正身份犯罪，所以，如果沒有身份的人和有身份的人共同參與實(shí)施犯罪的話，就成立共同正犯。否定說認(rèn)為，身份犯必須以有身份者的行為為前提，無身份者作為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件事實(shí)的參與者，可以構(gòu)成教唆犯或者幫助犯，不能成為身份犯的實(shí)行犯。折中說認(rèn)為，對(duì)此問題不能構(gòu)一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。凡無身份者能夠參與純正身份犯的部分實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯；凡無身份者根本不能參與身份犯的實(shí)行行為的，不能成為純正身份犯的實(shí)行犯。［1］

本文同意上述否定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為在特定身份犯中，身份不但決定著犯罪主體的性質(zhì)，更反映了犯罪的本質(zhì)，非身份者可能實(shí)行與有身份犯在形式上同樣的行為，然而其可能侵害的法益卻因?yàn)樯矸菀娜笔Фc純正身份犯不同，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體情況定其他的罪名或者宣告無罪。但是，誠如上述肯定說與折中說所論述，確實(shí)存在部分純正身份犯的部分行為可以由無身份者實(shí)施的現(xiàn)象，例如在復(fù)行為犯中，就存在目的行為由有身份者實(shí)施，而手段行為則可能由無身份者實(shí)施的現(xiàn)象。解釋這種現(xiàn)象，除了堅(jiān)持上述否定說的觀點(diǎn)之外，還需要對(duì)刑法中的實(shí)行行為進(jìn)行更加深入的分析。實(shí)行行為是一個(gè)具有一定爭(zhēng)議的概念，對(duì)此存在形式說、實(shí)質(zhì)說、形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一說等三種主張。形式說認(rèn)為實(shí)行行為是刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，實(shí)質(zhì)說認(rèn)為實(shí)行行為是具有社會(huì)危害性的行為，而形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一說則主張結(jié)合刑法規(guī)定與行為的社會(huì)危害性綜合認(rèn)定實(shí)行行為。本文認(rèn)為，形式說雖然遵循了罪刑法定原則，但由于其本身過于抽象，不具有實(shí)際操作性；實(shí)質(zhì)說道出了實(shí)行行為的本質(zhì)，但如若沒有形式概念的限定必然會(huì)導(dǎo)致法律虛無；只有形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一說兼顧了形式正義與實(shí)質(zhì)正義，也符合認(rèn)識(shí)的一般特征。就有身份者與無身份者共同實(shí)施純正身份犯構(gòu)成要件行為而言，雖然無身份者可能也實(shí)施了部分與純正身份犯構(gòu)成要件行為在形式上一樣的行為，但是從實(shí)質(zhì)角度考慮，其直接侵害的客體并非純正身份犯所要求的特定客體。眾所周知，行為對(duì)社會(huì)的危害性及其程度是犯罪最本質(zhì)的特征，也是對(duì)犯罪行為處以刑罰的理論支承點(diǎn)，但是刑法規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成，其意義便在于將侵害法益的犯罪具體化與類型化。在純正身份犯的場(chǎng)合下，犯罪主體的特殊身份與一定行為結(jié)合，說明了該行為所侵害的特殊法益和行為所表現(xiàn)出的特殊社會(huì)危害性，從而影響到行為人對(duì)特定犯罪刑事責(zé)任的有無。此外，也有學(xué)者從自然意義上的行為與法律意義上的行為區(qū)分的角度對(duì)無身份者不能成為純正身份犯共同實(shí)行犯的命題進(jìn)行了論證。認(rèn)為對(duì)共同犯罪中實(shí)行行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是規(guī)范意義、法律意義的，而不能是自然意義上的。非身份者好像可以實(shí)施作為純正身份犯中的實(shí)行行為，實(shí)際上該實(shí)行行為只有特定的有身份者實(shí)施才屬于該特定犯罪的實(shí)行行為，超出此范圍就不再是特定犯罪意義上的實(shí)行行為。純正身份犯的本質(zhì)在于行為人根據(jù)其身份而承擔(dān)了一定的義務(wù)，身份的連帶性不能超越純正身份犯的本質(zhì)。［2］可能有人會(huì)這樣提出質(zhì)疑，既然是有身份者與無身份者共同實(shí)施了純正身份犯構(gòu)成要件行為，那么其必然共同侵害了特定的客體，因此無身份的行為也具有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)行行為。本文并不否認(rèn)上述情況下，有身份者與無身份者的行為共同侵害了純正身份犯的特定客體，但是對(duì)于無身份者而言，其對(duì)特定客體的侵害是基于對(duì)有身份者行為的作用，而非其直接侵害了特定客體。因此，對(duì)于無身份者而言，其行為在純正身份犯共同犯罪范圍內(nèi)，只能是共犯行為，而非實(shí)行行為。

基于上述分析，本文認(rèn)為，在有身份者與無身份者都具體實(shí)施了純正身份犯構(gòu)成要件行為的情況下，如果無身份者的行為無相對(duì)應(yīng)的其它犯罪構(gòu)成，則其僅能構(gòu)成純正身份犯共同犯罪的幫助犯或者教唆犯，但是在具體衡量其刑事責(zé)任時(shí)，可以依據(jù)其在共同犯罪中的作用大小，認(rèn)定其為主犯、從犯或者脅從犯。但如果無身份者的行為同時(shí)符合其它犯罪構(gòu)成，則在認(rèn)定無身份者與有身份者構(gòu)成純正身份犯共同犯罪的基礎(chǔ)上，基于罪刑相適應(yīng)的考慮，依據(jù)競(jìng)合犯罪理論對(duì)無身份者的行為從一重罪處罰。

三、共同犯罪中，有身份者沒有實(shí)施純正身份犯構(gòu)成要件行為的定性問題

在有身份者與無身份者共同犯罪中，可能存在純正身份犯的構(gòu)成要件行為由無身份者具體實(shí)施，而有身份者僅實(shí)施了教唆、幫助以及組織等行為的情形。例如在保險(xiǎn)詐騙罪中，保險(xiǎn)合同法律關(guān)系人教唆或者幫助非保險(xiǎn)合同法律關(guān)系人具體實(shí)施夸大保險(xiǎn)事故損失并騙取保險(xiǎn)金等一系列保險(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件行為。此種情況下的定性問題，由于涉及間接正犯、共同犯罪等一系列理論命題，存在較大的爭(zhēng)議。由于教唆、幫助及組織行為相對(duì)于實(shí)行行為而言同屬于共犯行為，而教唆行為較具有一定的代表性和特殊性，為行文方便，本文便以有身份者的教唆行為作為主要分析對(duì)象。

對(duì)于有身份者教唆無身份者實(shí)施純正身份行為，以無特定身份人是否符合其它罪的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為無身份者不可以構(gòu)成其它犯罪和無身份者的行為同時(shí)符合其它罪犯罪構(gòu)成兩種情形。在無身份者不可以構(gòu)成其它犯罪的情形下，有身份者的行為屬于利用他人不構(gòu)成犯罪的行為達(dá)到自己的犯罪目的，此時(shí)無身份者的行為對(duì)于有身份者而言具有工具性的意義，有身份者構(gòu)成純正身份犯的間接正犯。如果無身份者與有身份者在行為過程中產(chǎn)生了共同實(shí)施純正身份犯行為的犯意聯(lián)絡(luò)，則無身份者與有身份者構(gòu)成共同犯罪，實(shí)行行為是有身份者的間接正犯行為，無身份者僅能構(gòu)成共犯行為。例如具有國家工作人員身份的人利用職務(wù)上的便利，教唆不具有國家工作人員身份的家人代為收受錢財(cái)，并為他人謀利益的行為。這種情況下，國家工作人員的行為屬于受賄罪的間接正犯，雖然不具有國家工作人員身份的家人具體實(shí)施了形式上符合受賄罪構(gòu)成要件行為的“收受他人錢財(cái)”，但也只能視為受賄罪的幫助犯。然而，如果無身份者并不具有實(shí)施純正身份犯的犯罪意思，完全是被有身份者利用，則無身份者僅僅是被有身份者利用工具，因?yàn)橹饔^上無犯意而在刑法上不予評(píng)價(jià)。

至于有身份者教唆無身份者實(shí)施純正身份行為，無身份者的行為同時(shí)符合其它罪犯罪構(gòu)成的情形，例如無身份者實(shí)施的保險(xiǎn)詐騙行為，便同時(shí)符合詐騙罪的構(gòu)成要件。在這種情況下，該如何評(píng)價(jià)有身份者與無身份者的共同行為，存在以下分歧觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者教唆無身份者實(shí)施某種犯罪行為，在兩者都可以構(gòu)成不同犯罪的情況下，有身份者只能構(gòu)成無身份者的教唆犯［3］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者教唆無身份者實(shí)施某種犯罪行為，在兩者都可以構(gòu)成不同犯罪的情況下，有身份者構(gòu)成相應(yīng)的純正身份犯的教唆犯，而不能構(gòu)成無身份者的犯罪［4］；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在上述情況下應(yīng)當(dāng)區(qū)別兩種不同的情形：如果有身份者利用了本人的身份，例如國家工作人員教唆非國家工作人員去盜竊自己保管的公共財(cái)物，非國家工作人員構(gòu)成盜竊罪，而國家工作人員構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，又構(gòu)成貪污罪的間接正犯，對(duì)其應(yīng)根據(jù)想象競(jìng)合的處理原則，以重罪—貪污罪論處；對(duì)于有身份者沒有利用本人身份的，例如國家工作人員教唆非國家工作人員去盜竊其他國家工作人員保管的公共財(cái)物，非國家工作人員構(gòu)成盜竊罪，對(duì)國家工作人員應(yīng)以盜竊罪的教唆犯論處。［5］第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，在上述情況下，對(duì)有身份者應(yīng)當(dāng)以純正身份犯的間接正犯定罪，而對(duì)被教唆者則以純正身份犯的從犯處之。

上述第一種觀點(diǎn)片面、僵化地理解了對(duì)純正身份犯的認(rèn)定。固然在有身份者教唆無身份者實(shí)施純正身份犯的情況下，有身份者并沒有實(shí)行特定純正身份犯罪的構(gòu)成行為，但是其畢竟其與無身份者結(jié)合共同完成了同一犯罪行為，無身份者也正是基于利用了有身份者的身份條件方完成犯罪的，而且整個(gè)犯罪行為也確實(shí)侵害了特定純正身份犯罪所要保護(hù)的法益，因此對(duì)有身份者一概以無身份者構(gòu)成的犯罪的教唆犯論處是不合適的。第二種觀點(diǎn)則是過于寬泛地理解了純正身份犯的認(rèn)定，其承認(rèn)有身份者構(gòu)成教唆犯便意味著認(rèn)可了無身份者行為屬于純正身份犯的實(shí)行行為，這與前文已經(jīng)論述的無身份者不能成為純正身份犯的實(shí)行犯的判斷是相悖的。上述第三、四種觀點(diǎn)引入了間接正犯的理論，都承認(rèn)在有身份者教唆無身份者實(shí)施純正身份犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有身份者為純正身份犯的間接正犯，但是在有身份者與無身份者在何種范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪的問題上卻得出了不同的結(jié)論。

本文主張，對(duì)于有身份者教唆無身份者實(shí)施純正身份行為，如果無身份者的行為同時(shí)符合其它罪犯罪構(gòu)成，則需要在厘清有身份者與無身份者主觀故意的基礎(chǔ)上，確定兩者在何種范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，并以此決定對(duì)兩者刑事責(zé)任的認(rèn)定。如果無身份者并無實(shí)施純正身份犯的主觀意圖，完全是被有身份者利用，則有身份者與無身份者在一般犯罪的意義上構(gòu)成共同犯罪，但是對(duì)有身份者應(yīng)當(dāng)以純正身份犯認(rèn)定，而對(duì)無身份者則以其可能單獨(dú)構(gòu)成的犯罪定罪處罰。例如投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人教唆、幫助不具有保險(xiǎn)詐騙故意的非保險(xiǎn)合同法律關(guān)系人實(shí)施夸大保險(xiǎn)事故損失、騙取保險(xiǎn)金的行為，則兩者在詐騙罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪關(guān)系，但是有身份者應(yīng)當(dāng)以保險(xiǎn)詐騙罪論處，無身份者僅構(gòu)成詐騙罪。然而在無身份者與有身份者在行為過程中產(chǎn)生了共同實(shí)施純正身份犯行為的犯意聯(lián)絡(luò)的情況下，僅僅以一般犯罪的構(gòu)成要件已經(jīng)不能夠完整的評(píng)價(jià)無身份者的行為，應(yīng)當(dāng)納入與有身份者純正身份犯共同犯罪范圍內(nèi)予以考慮。此時(shí)，無身份者的行為對(duì)于有身份者而言具有工具性的意義，因此有身份者構(gòu)成純正身份犯的間接正犯。而對(duì)于無身份者，其雖然實(shí)施了與純正身份犯構(gòu)成要件行為形式上一致的行為，卻并不能被評(píng)價(jià)為純正身份犯的實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共犯行為。但是，由于無身份者的行為畢竟同時(shí)符合其它罪的犯罪構(gòu)成，如果僅以純正身份犯共犯行為評(píng)價(jià)可能會(huì)產(chǎn)生罪行不相適應(yīng)的問題，為此，可以依據(jù)競(jìng)合犯的理論，從一重罪處罰。

注釋：

［1］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第582頁。

［2］陰建峰：《共同犯罪適用中疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第48－49頁。

［3］馬克昌：《共同犯罪與身份》，原載于《法學(xué)研究》1986年第5期。

［4］吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社 1986年版，第167頁。

［5］陳興良：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第324頁。