蔡彥敏

人民陪審制度的職能異化及其克服
——以民事訴訟為視角

蔡彥敏［1］

透視我國人民陪審制度的復興實踐，不難發(fā)現(xiàn)，其職能異化之情勢不容樂觀。為著力克服制度職能異化現(xiàn)象，更好地實現(xiàn)該制度所承載的政治與法律價值，應恢復人民陪審制度在憲法中的地位，落實憲法關于公民依法參與管理國家事務的權力；廢止現(xiàn)行的人民陪審員選任機制，賦予該制度更廣泛的民眾參與可能性；在民事訴訟法中將申請陪審作為當事人一項基本訴訟權利加以規(guī)定，同時應明定人民陪審員參加合議庭的相應的權利、義務以及履行職務的保障。

陪審制度；人民陪審員；民事訴訟；職能異化；司法民主

引 言

隨著2004年8月第十屆全國人大常委會《關于完善人民陪審員制度的決定》(下稱《決定》)的頒行，以及同年底最高人民法院《關于人民陪審員選任、培訓、考核工作的實施意見》(下稱《意見》)的接踵而至，我國人民陪審制度自上而下在全國范圍內(nèi)較大力度的復蘇實踐陸續(xù)展開。從《決定》和《意見》實施幾年來的情況看，可以說其的確結束了長期以來人民陪審制度黯然沉寂至若虛無的狀況，［1］雖然人民陪審制度肇始于革命根據(jù)地時期，并為新中國第一部《憲法》作為一項憲法原則加以確認，且為《法院組織法》進一步落實而成為我國的一項司法原則和制度，但總體而言，由于我國在相當長的一段時期內(nèi)沒有制定相應的訴訟法，而且政治運動此起彼伏，陪審制度的適用極為有限。在20世紀70年代末和80年代初，相繼頒行的《法院組織法》、《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》中都僅是粗疏地規(guī)定了人民陪審制度，使得該規(guī)定所具有的主要是一種象征性而非實用性，而八二憲法中則取消了人民陪審作為一項憲法原則的規(guī)定。立法上淡化人民陪審制度、實踐中虛化人民陪審制度的做法使得該制度在現(xiàn)實中未得到多少貫徹，正如最高法院副院長沈德詠所言:“人民陪審員制度在很多地方已流于形式，有的地方甚至根本就不搞陪審?！眳⒁姟渡虻略伨汀搓P于完善人民陪審員制度的決定〉答記者問》，登載于“普法網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004－12/27/content＿172240.htm，訪問時間:2012年3月11日。然而，冷靜透視看似風生水起的人民陪審制度的復興實踐，筆者以為，與其說這使人民陪審制度迎來了新的機遇，毋寧說亦是將人民陪審制度推向了更為嚴峻的挑戰(zhàn)。彭小龍博士的《人民陪審員制度的復蘇與實踐：1998—2010》一文將這一情境躍然紙上。該文一方面列舉了相關司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)，指出最高立法和司法機關基于對全國人民陪審員的人數(shù)、學歷水平、來源、參審保障措施及其實踐中的作用等相關司法統(tǒng)計和調(diào)研數(shù)據(jù)的考察分析認為，《決定》實施的總體效果良好，該制度已成為“公正高效權威的社會主義司法制度的重要組成部分”；但另一方面，又直率地指出亦有相關實證研究和媒體報道并不認同“總體情況看上去良好”的結論，而認為人民陪審制度或許只是“看上去很美”，因為實踐中在適用陪審制上還存在著不少問題……陪審制度已出現(xiàn)某種程度的“職能異化”，從司法監(jiān)督者變成了司法輔助者，扮演的是人力補充、協(xié)調(diào)人和知識提供者的角色。［2］彭小龍:《人民陪審員制度的復蘇與實踐:1998—2010》，《法學研究》2011年第1期。此外，西南政法大學與成都武侯區(qū)法院“中國陪審制度”的研究課題成果，［3］李珊等:《人民陪審制度的現(xiàn)狀與思考》，《西南政法大學學報》2008年第5期。以及湘潭大學“中美陪審制度論壇”等專題研討，亦從多方面反映出對我國人民陪審制度復蘇實踐中存在的職能異化問題有著較高的共識。有些學者的評論甚至更為直言不諱，如認為人民陪審制度的復蘇實踐不過是其“司法民主的象征意義滿足了國家的政治需要”；《決定》“恰恰充分暴露了中國的人民陪審員制度改革已經(jīng)走入誤區(qū)”；“人民陪審制度已成為將人民與司法隔離的美麗屏障”［1］施鵬鵬:《陪審制研究》，北京:中國人民大學出版社，2008年，第194頁。。

這些褒貶兩重天的評論，警醒我們對人民陪審制度復蘇實踐的觀察應保持審慎，特別是對人民陪審制度出現(xiàn)的職能異化狀況應予正視。為此，筆者希冀能以本文對陪審制度的應有功能和價值再行予以探究，進而對我國人民陪審制度的職能異化進行分析，并在此基礎上尋求加以克服的有效路徑。

一、陪審制度應有的功能與價值

“實行陪審制度是當今世界大多數(shù)國家的通常做法，其主要目的在于體現(xiàn)司法民主。以英美為代表的普通法系國家實行陪審團制，以德法為代表的大陸法系國家實行參審制。我國的陪審制度就是人民陪審員制度，即由依法定程序產(chǎn)生的人民陪審員依法參加人民法院審判活動并與法官具有同等權利的司法制度?！保?］參見《沈德詠就〈關于完善人民陪審員制度的決定〉答記者問》，登載于“普法網(wǎng)”，網(wǎng)址:http:// www.legalinfo.gov.cn/zt/2004－12/27/content＿172240.htm，訪問時間:2012年3月11日。綜觀世界各國，盡管其陪審制度的存在形式不盡相同，但卻有著基本的共同特質(zhì)，即由非法律職業(yè)者作為審判者參與案件的審判。因此，就一般意義而言，陪審制度被定義為法院在進行審判案件時，吸收非職業(yè)法律者參加法庭審判，與法官共同行使審判權的制度。［3］陳業(yè)宏、唐鳴:《中外司法制度比較》，北京:商務印書館，2000年，第175頁。

世界各國之所以在陪審制度的選擇上殊途同歸，根本原因在于該制度被寄寓著同樣重要的政治和司法使命。作為連接司法與社會的橋梁，陪審制度既旨在標示司法的人民性和民主性，體現(xiàn)人民當家做主的政治功能，又旨在發(fā)揮制衡司法權力、防止司法專斷、促進司法公正、進行法制教育和提高司法權威等司法功能。

(一)陪審制度的政治功能與價值

民事訴訟是國家公權力介入私權糾紛解決的重要機制，是國家通過處理民眾之間的紛爭而直接與民眾發(fā)生聯(lián)系并由此實現(xiàn)治理社會目的之重要渠道。這決定了以公權性為基本特征的司法不僅具有法律性，還必須同時具有人民性與社會性。司法的人民性與社會性，不僅是長久以來世界各國共有的社會意識，更是當今全球法治國家的普遍追求。而陪審制度正是國家治理者追求司法制度保持人民性與社會性的戰(zhàn)略安排。

首先，陪審制度的人民性和民主性體現(xiàn)著人民當家做主的政治性質(zhì)。法國著名歷史學家托克維爾在對美國陪審制度進行深度考察后揭示道，“陪審制度首先是一種政治制度，應當把它看成人民主權的一種形式。當人民的主權被推翻時，就要把陪審制度丟到九霄云外；而當人民主權存在時，就使得陪審制度與建立這個主權的各項法律協(xié)調(diào)一致看待”［1］［法］托克維爾:《論美國的民主》，北京:商務印書館，2009年，第346頁。，可見，他是將陪審制度作為人民主權下民眾直接行使國家權力的制度來看待，并把是否能夠?qū)嵭信銓徶贫茸鳛槊裰鲊业闹匾獦酥?。我國湯維建教授亦將陪審制與選舉制相提并論為體現(xiàn)人民性和民主性不可或缺的兩大政治機制，認為“選舉制是把人民和政府聯(lián)系起來的第一座橋梁，陪審制則是使人民和政府處在經(jīng)常性的溝通狀態(tài)的另一座橋梁。有了這兩座橋梁，人民認為自己是介入到政府中的人民，而政府則認為是存活于人民中的政府。上情得以下達，民意得以上通；人民以政府為依托，政府以人民為源泉”［2］湯維建:《英美陪審團制度的價值論爭——兼議我國人民陪審員制度的改造》，《人大法律評論》第2輯，北京:中國人民大學出版社，2000年，第237—238頁。。

其次，陪審制度通過由民眾代表與職業(yè)法官一同進行審判，而使司法權保持人民性和民主性并由此更為民眾接受和認同，是“作為有人民參與法庭審判，從而保障人民的觀念與社會的良心在司法中得以實現(xiàn)的機制”［3］胡玉鴻:《“人民的法院”與陪審制度》，《政法論壇》2005年第4期，第146頁。。

陪審制度是人類歷史上根深蒂固的“同類人審判”觀念的直接體現(xiàn)，即人們選擇的裁決者首先必須是自己的同類人，這是裁決所必須的信賴以及裁決本身具有權威的基礎。［1］胡玉鴻:《“人民的法院”與陪審制度》，《政法論壇》2005年第4期，147頁。正是“同類人審判”的觀念驅(qū)動著國家治理者在司法制度的設計與實施上必須充分關注司法的人民性與民主性。治理者一方面通過職業(yè)法官產(chǎn)生的機制來表達司法的人民性和民主性，包括通過由選民選舉產(chǎn)生法官，以使行使審判權的法官更容易被普通民眾認同為自己的同類人，或者通過民選產(chǎn)生立法機構抑或政府任命產(chǎn)生法官。后者雖然沒有前者來得直接，但由于立法機關或政府本身也是民選產(chǎn)生的，具有了人民性和民主性的基礎，因此法官的任命也相應地獲得了民主的正當性。［2］如德國蒂賓根大學的博克哈德·漢斯教授認為“職業(yè)法官，他們由政府任命，而政府是由民選產(chǎn)生的，那么這就是一種民主，法官已經(jīng)獲得了民主的正當性”。參見江偉主編《比較民事訴訟法國際研討會論文集》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第329頁。另一方面，治理者深諳，僅僅通過法官的產(chǎn)生機制來表達司法的人民性和民主性是間接而有限的，難以獲得足夠的認同力和公信力，因為，在人們的觀念中，案件的審理者必須具有解決這類糾紛的知識與經(jīng)驗，因而，鄰居、同行、長輩等等，就成為最有資格擔任案件裁決者的人員。這使得同樣以實現(xiàn)“同類人審判”觀念為目標的、落實并保障司法的人民性與民主性的陪審制度得以作為一種具體的審判制度和審判組織形式為立法所確定。陪審制度通過吸納民眾代表與職業(yè)法官一同審判案件，使民眾感到自己介入到了政府之中，故而不將政府視為對立或異己，而視之為與人民融合的統(tǒng)治機構，并通過司法解紛機制而在國家治理中發(fā)揮出積極作用。［3］胡玉鴻:《“人民的法院”與陪審制度》，《政法論壇》2005年第4期，第147頁。

再者，在現(xiàn)代訴訟結構中，陪審制度為訴權與審判權的行使者之間搭建了一座潤滑和緩沖的橋梁，提升了民事訴訟制度運作的機能。民事訴訟本質(zhì)上乃是當事人訴權和法院審判權相互作用而形成的“對抗與判定”的基本結構。［4］王亞新:《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，北京:清華大學出版社，2002年，第57頁。通常而言，普通民眾本是作為訴權的享有與行使者即民事訴訟的當事人而參加民事訴訟的，當事人雙方之間糾紛與矛盾的不可調(diào)和性及其各方對勝訴裁判的高度期待，使得自訴訟開始代表國家行使審判權的法官就被置于勢不兩立的當事人雙方之間，并在此態(tài)勢下展開對案件的審判。這繼而使得訴權的行使者與審判權的行使者之間亦容易形成對立之勢，進而導致在司法解決糾紛的過程中國家與民眾之間的關系緊張。因而，在訴訟制度上通過陪審制度選擇安排來自民眾之中的普通人作為案件的審判者與職業(yè)法官一道共同行使國家審判權，并將民眾的觀念和社會的良心帶入審判，使得在訴權與審判權的行使者彼此之間具有了更宜溝通和聯(lián)系的紐帶，在兩者之間形成了一個緩沖地帶，從而使以公權性為基本特征的國家正式解紛機制在保持法律性和權威性的同時，又通過陪審員的直接參與審判而注入了民眾對解紛的期望與價值追求，使得民眾的觀念與社會的良心得以在司法中實現(xiàn)，為司法權解紛機制得到更廣泛的民眾包括當事人的認同，并提升司法的公信力和權威性奠定了制度基礎。

近些年來，在民事糾紛解決過程中我國司法與民眾關系日益緊張、司法公信力廣遭詬病之情勢不容樂觀。［1］正如最高法院常務副院長沈德詠所言:“當前，部分群眾對司法的不信任感正在逐步泛化成普遍的社會心理，這是一種極其可怕的現(xiàn)象?！眳⒁姟渡虻略?部分群眾對司法不信任漸成普遍社會心理》，登載于“中國網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.china.com.cn/policy/txt/2009－08/19/content＿18362992.htm，訪問時間:2011年7月27日。為突破重圍，我國立法與司法機關均將陪審制度作為承載“推進司法民主、維護司法公正、強化司法監(jiān)督、提高司法公信力等多重期待”的重要窗口。［2］彭小龍:《人民陪審員制度的復蘇與實踐:1998—2010》，《法學研究》2011年第1期，第37頁?！稕Q定》與《意見》的頒行，以及最高立法與司法機關對實行人民陪審制度重要意義的闡釋與強調(diào)，［3］如最高人民法院副院長沈德詠就《關于完善人民陪審員制度的決定》答記者問中強調(diào)指出，人民陪審制度“有利于弘揚司法民主、促進司法公正、保證司法廉潔、增強司法權威。實行陪審制度是司法工作實踐‘三個代表’重要思想和‘立黨為公，執(zhí)法為民’要求的重要體現(xiàn)，是落實憲法關于公民依法參與管理國家事務權力的重要保障”。以及在2010年5月全國法院人民陪審工作會議上，“最高人民法院院長王勝俊就人民陪審工作作出重要批示，最高人民法院常務副院長沈德詠出席會議并發(fā)表重要講話，全國人大內(nèi)務司法委員會主任委員黃鎮(zhèn)東作書面講話”，登載于“中國知識產(chǎn)權司法保護網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.chinaiprlaw.cn/file/2010051616960.html，訪問時間:2012年3月15日。表明我國立法與司法機關均從前所未有的高度突出強調(diào)陪審制度的人民性與法律性，并將陪審制度作為解決日益緊張的司法與民眾關系不可或缺的良方妙藥。由此可見，我國的人民陪審制度與世界各國的陪審制度一樣被寄寓著同樣的政治功能與價值。

(二)陪審制度的司法功能與價值

隨著現(xiàn)代社會的迅速發(fā)展和社會生活的日益復雜，訴訟實務專業(yè)性、技術性的日益增強，法律呈越來越遠離人們的日常觀念之勢，訴訟案件亦呈現(xiàn)出按照常識、常理難以作出判斷的復雜勢態(tài)，這要求司法者必須具備相應的法律素養(yǎng)、職業(yè)能力與法律技術，由此，司法成為一項并非任何人均可以勝任的職業(yè)，對法官專業(yè)化和精英化的要求也隨之增強，司法職業(yè)化由此成為應因法治社會發(fā)展的必選路徑。但是，司法的職業(yè)化又不能被絕對化，否則易導致矯枉過正或顧此失彼，致使司法權的行使失卻有效的監(jiān)督和制約而發(fā)生濫用或?qū)嗟奈ｋU。由此而言，在強調(diào)司法職業(yè)化的同時，必須全面認識司法的本質(zhì)。從本質(zhì)上講，司法具有法律性但并非僅限于法律性，其同時兼具人民性和社會性。司法的法律性旨在強調(diào)司法的職業(yè)化與專業(yè)性。而“司法的‘人民性’意味著人民有權參與審判，‘人民法院’也就是人民自己的法院；‘社會性’則體現(xiàn)為司法活動應當吸納主流的社會價值觀，真正使判決符合天理、人情與國法”［1］胡玉鴻:《“人民的法院”與陪審制度》，《政法論壇》2005年第4期，第154頁。。也正如邱聯(lián)恭先生所指出的，“由于司法裁判程序直接涉及國民之生命、身體、自由、財產(chǎn)或法律地位，如完全委由法律專家即法官控制運作，而一概不容許一般國民參與，自未能貫徹民主權之原理及司法民主化之精神”［2］邱聯(lián)恭:《司法之現(xiàn)代化與程序法》，1992年，第39頁。。

另一方面，為追求審判公正而提出的司法獨立的要求，使得職業(yè)法官與民眾之間必須保持必要的距離，但由于法官處于行政官僚體制之下，司法權的行使處于一個自我封閉的系統(tǒng)之內(nèi)，缺乏體制外的制約和監(jiān)督，同僚之間的人情世故以及與職業(yè)升遷相關聯(lián)的利害得失衡量等等因素都使得法官在審判案件過程中難以抵御來自體制內(nèi)部特別是上司領導者的直接或間接的干預和影響，進而導致公正審判的缺失。再者，雖然法律職業(yè)訓練和素養(yǎng)使得一般而言法官比常人具有更強的法律知識和對證據(jù)認定的能力，但在長期審判案件的過程中，法官亦容易囿于案件所涉及的法律知識和專業(yè)領域，形成思維定勢甚至主觀偏見而逐漸脫離社會，導致社會一般經(jīng)驗的缺失，形成審判中的先見或者偏見，因此，必須關注“在走向法官職業(yè)化、精英化的過程中，怎樣能夠避免法官由于逐漸脫離社會而導致的民主化的喪失，包括他們對社會常識的不熟諳，他們會不會做出非常愚蠢的判決，會不會做出與民心民意完全相悖的判決”［1］參見范愉教授對本文作者在北京比較民事訴訟法國際研討會上關于“中美陪審制度比較思考”主題報告的評論，載江偉主編《比較民事訴訟法國際研討會論文集》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第322頁。等問題，這些關注也必然增強了對職業(yè)法官權力制衡和監(jiān)督的必要性。因此，陪審制度的設計具有“主體”、“觀念”的雙重考慮：人民參與司法；社會觀念也隨之加入到司法的決斷當中。通過陪審員作為“普通民眾代表社會良心參與法庭審判，從而防止官僚體制下的法院濫用自己的權力”［2］胡玉鴻:《馬克思恩格斯論司法獨立》，《法學研究》2002年第1期，第14頁。。亦即用人民的權力限制精英的權力，用常人的判斷約束職業(yè)法官的偏見，由此而實現(xiàn)陪審制度對司法權力制約和監(jiān)督的功能，貫徹其司法民主的珍貴價值。

當然，陪審員參與審判的過程中，不僅僅會將民眾的社會知識、經(jīng)驗和良心以及制約力等帶入司法，形成與法官之間的優(yōu)勢互補和權力制約，以提升司法的品質(zhì)和防止司法權力的濫用，同時審判的過程也是生動具體的法律知識宣傳及法律思維訓練的過程，法律的相關規(guī)范以及職業(yè)法官的審判行為等亦會直接影響著參加陪審的人員并通過他們的人際聯(lián)系更具象和生動地向社會更廣泛的方面轉(zhuǎn)遞，從而形成法律和司法對民眾的直接影響，促進民眾對法律和司法的尊重。正如托克維爾所指出的，“陪審制度，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習慣進入所有公民的頭腦。而這種思維習慣，正是人民為使自己自由而要養(yǎng)成的習慣”［3］［法］托克維爾:《論美國的民主》，北京:商務印書館，2009年，第347頁。。

因此，我國在應因法治社會發(fā)展強調(diào)司法職業(yè)化的過程中，應當尤為重視陪審制度的司法功能與價值，清醒地把握司法的本質(zhì)，把握司法的法律性與人民性、社會性之間的關系，不能過度地強調(diào)司法的專業(yè)化和精英化，更不能以此為由而排斥民眾直接參與審判的陪審制度，否則，將不僅與國家通過訴訟機制定分止爭、治理社會的預期背道而馳，而且還會發(fā)生不可估量的反向作用力，形成民眾對國家權力的對立和敵視，進而損害司法的權威和公信力。在司法權的行使過程中，來自民眾的代表及其聲音亦加入其中，形成監(jiān)督并促進司法權力規(guī)范運作的社會力量，對于在制度上更有力地保證司法公正的實現(xiàn)、提高司法的權威與公信力具有重要價值。

二、人民陪審制度職能的異化

從我國立法機關到司法機關自上而下著力推動人民陪審制度的復興實踐，可以看出其對人民陪審制度之政治與司法功能與價值的高度認知，然而，在復興實踐中所出現(xiàn)的制度職能異化之勢也正在將制度與其所承載的功能與價值割裂，甚至形成悖論。因此，對司法實踐中人民陪審制度的職能異化問題不應熟視無睹、視之等閑，而應進行認真分析以期尋覓化解之策。

(一)人民陪審員選任上的“蒸餾”過程使制度功能的實現(xiàn)機制先天不足

在筆者看來，人民陪審制度的職能異化與我國現(xiàn)有的立法模式和制度安排具有直接關系。從《決定》與《意見》的規(guī)范來看，所有人民陪審員的選任都是由基層人民法院提請同級人民代表大會常務委員會確定的，具體而言，由符合擔任條件的公民所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關進行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務委員會任命。［1］參見《決定》第7條、第8條。一層層的審查把關，無疑使得最后選出來的人民陪審員越來越“精英”。［2］張曙光:《人民陪審:困境中的出路——河南法院人民陪審團制度的貢獻與啟發(fā)》，《政治與法律》2011年第3期，第37頁。如此的選任機制恰如一個“蒸餾”的過程，最終將人民陪審員限制在極為有限的一組群體中，使陪審成為一項“少數(shù)人的特權”，而不是一項普通民眾所普遍擁有的權利，［3］雖然在《決定》所建立的選任機制下，近年來我國人民陪審員的絕對人數(shù)有了看得見的增長，根據(jù)2012年最高人民法院工作報告所提供的最新數(shù)據(jù)，我國人民陪審員總數(shù)達到8.3萬人。登載于“中國網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.china.com.cn/policy/txt/2012－03/19/content＿24930481＿2.htm，訪問時間: 2012年6月28日。雖然這已經(jīng)是一個達到歷史新高的數(shù)字，但對其卻不能盲目樂觀。如果換一種視角，將具有人民陪審員資格的人數(shù)放置于全國人口之龐大數(shù)據(jù)下比對，不難看出，這一數(shù)據(jù)恰恰印證了陪審在中國仍是少數(shù)人的特權，而非多數(shù)的普通人的權利。這顯然是以“國家權力本位”為核心設置的，其政治意味較為濃厚，司法內(nèi)涵卻相對單薄，為陪審制度的職能異化埋下了伏筆。

人民陪審員選任上的“蒸餾”過程，又為起繼后履職的“專職化和常任化”奠定了基礎，同時亦加劇了制度的職能異化。人民陪審員的“專職化和常任化”在很多地方已呈明顯趨勢。例如，在湖南某法院有8名人民陪審員在2009年參審案件數(shù)量在100件以上，［1］參見《天心區(qū)人民法院2009年度人民陪審工作總結表彰大會舉行》，登載于“湖南法制網(wǎng)”，網(wǎng)址: http://www.hnfz.net/Item/53434.aspx，訪問時間:2011年4月19日。海南的一名“全國優(yōu)秀人民陪審員”一年多的時間里陪審了近300個案件。［2］董純進、吳春萍、黃葉華:《訪全國優(yōu)秀人民陪審員:治保主任的陪審經(jīng)歷》，《海南日報》2007年1月18日。在廣東省東莞市第二人民法院，登記在冊的31名陪審員中，專職的有13名，約占陪審員總數(shù)的42%；［3］該院法官黃琪在廣東省法學會訴訟法學研究會2010年年會上以“多元化糾紛解決機制下的人民陪審員制度研究”為題，介紹了該院人民陪審員制度適用的有關情況。另據(jù)筆者對廣東各地一些基層法官的訪談，他們所在的基層法院一般都有20多名經(jīng)人大常委會任命的人民陪審員，但經(jīng)常履行職責的也就是那3—5人，其中有的法院就是在選任的人民陪審員中聘用少數(shù)幾人為本院的臨時工專司陪審事務。在有些地方如云南甚至還出現(xiàn)了法院經(jīng)中共市委、市人大常委會同意，采用發(fā)布公告形式公開選任專職人民陪審員的情況。［4］參見《云南省大理市人民法院公開選任專職人民陪審員公告》，登載于“新聞網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www. dalinews.cn/newspaper/eco/20090112/093918.html，訪問時間:2011年4月8日。如此，固定的、常任的、非經(jīng)常更換的甚至是專職的人民陪審員的狀況在大大提升了重復履行陪審職責幾率的同時，反向進一步地降低了實際履行陪審員職責的人數(shù)，大多數(shù)有人民陪審員資格的人雖占其位而不謀其職，使得陪審作為“少數(shù)人的特權”更加名副其實。

(二)人民陪審員履行職責中對司法的依附性使得職能異化難以避免

前述人民陪審員的選任機制以及其履職中的“專職化與常任化”等傾向，均于無形中助長了人民陪審員與其所任職法院之間的依附關系。我國法律上雖然賦予了人民陪審員在審判案件中與法官具有同等的權利和義務，卻沒有對如何使其履行與職業(yè)法官同樣的職責作出具體規(guī)定。這使得人民陪審員在履行審判職責時易因法律知識和職業(yè)技能上的弱勢而缺乏自信，易為一種為難情緒和心態(tài)所牽制，難以發(fā)揮主動性，進而更傾向于多聽、少說、多附和地跟著法官走。并且，重復履行職務的人民陪審員在工作中自然會與法官或相關人員之間形成經(jīng)常和穩(wěn)定性的工作關系甚至是個人之間的交情，也自然使得法官更容易在辦案過程中對這些陪審員施加正面或負面的影響。同時，基于人情世故的考量，人民陪審員更容易為顧及維護與司法的關系利益而難以獨立地履行審判職責。進而，法院與這些常任和專職化的人民陪審員之間所建立起來的雇傭關系，或者對其給予履行陪審職務的補貼，以及對于在審判工作中有顯著成績或者有其他突出事跡的人民陪審員給予表彰和獎勵的激勵機制，不僅容易使這些固定的人民陪審員在履行職務的過程中具有內(nèi)在的服從和貼近司法體制的動機，而且也容易使之成為法院或有關方面控制人民陪審員履行職務或“俘獲”其意志的方式，從而使其成為“類法官”的替代品，導致人民陪審制度職能的持續(xù)性異化，“陪而不審、審而不議、有形無實”等狀況致使制度功能與價值被進一步蠶食。［1］在2011年4月的湘潭大學“中美陪審制度論壇”上，當有代表在發(fā)言中提到2011年伊始在全國鬧得沸沸揚揚的368萬天價高速公路收費案也是有人民陪審員參加合議庭審判時，在場者都禁不住搖頭感嘆。雖然大家尚無從得知在該案審判過程中，陪審員具體是如何參與和發(fā)揮作用的，但該案荒唐的判決本身，恐怕也只能說明，人民陪審員參與案件審判本身并不能自動使陪審制度的價值得以實現(xiàn)，陪審制度的價值能否實現(xiàn)不能不看陪審員是如何履行陪審職責的；如果陪審員的意志被俘獲，陪審成了陪襯的話，所期望和所寄寓的人民陪審的制度價值當然不可能發(fā)揮出實效來。

(三)《民事訴訟法》與《決定》和《意見》規(guī)定上的失調(diào)導致陪審制度職能異化難以改觀

我國《民事訴訟法》只是將陪審員參加審判作為合議制組成的方式之一加以規(guī)定，而沒有將“申請陪審”作為當事人享有的訴訟權利加以明確規(guī)定。雖然從《決定》第二條含蓄委婉的規(guī)定中可以推導出對適用合議制審判的案件，當事人可以申請由人民陪審員參加合議庭審判。［2］《決定》第二條規(guī)定如下:人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進行，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣头闪碛幸?guī)定的案件除外:(一)社會影響較大的刑事、民事、行政案件；(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件。不過，由于根據(jù)《民事訴訟法》法院并無義務專門告知當事人可以申請陪審，對于絕大多數(shù)的當事人而言，根本就不知道《決定》的存在，［1］事實上，即使是法學院的師生也同樣有很多人是不知曉《決定》的存在及其規(guī)定的。在我們研究生課堂上，當我最初問及有關人民陪審的最新規(guī)定時，絕大多數(shù)的學生是以一臉的茫然作答。自然難以依據(jù)《決定》而提出人民陪審的申請。［2］如據(jù)報道，在《決定》實行三年間，當事人主動申請的僅占陪審案件總量的8‰，一些陪審員反映從未遇見當事人主動申請陪審的情況。參見李飛、佟季《案件陪審三年間》，《人民法院報》2008年5月6日。由此，對于人民陪審制度是否適用以及如何適用，均由法院方面說了算、定了干，制度的職能異化在所難免。據(jù)了解，有的人民陪審員一上午或一下午被安排參加兩個以上案件的合議庭庭審，有時候就出現(xiàn)“串臺”陪審的情形，即其參加A案件的庭審尚未結束，因B案件的庭審已經(jīng)開始，故提前退出A案件的庭審而趕去參加B案件的庭審。甚至最近筆者的一位律師朋友拿著她剛剛收到的一份判決書失望地說：“這是一個涉港當事人財產(chǎn)糾紛案件，法院在形式上必須組成合議庭適用普通程序?qū)徖?，這份蓋章的判決書上赫然寫著陪審員的名字，但訴訟的自始至終都沒有見過該案的陪審員，也沒有見過另一位合議庭法官，開庭時也只有該案的主審法官一人獨自審理案件，這樣的合議庭、這樣的人民陪審連作秀都不是?！钡拇_，由于對此立法上亦未明確規(guī)定當事人的程序救濟權利，故在是否適用以及如何適用人民陪審員的問題上，法院一般并不在乎當事人會作何反應。［3］筆者作為1949年以來最大的一起假藥致人損害賠償案“齊二藥”案中中山三院的訴訟代理人參加該案訴訟的經(jīng)歷印證了此言不虛。在該案訴訟中第一審法院先是安排了兩名人民陪審員參加合議庭并進行了第一次開庭審理。據(jù)筆者當庭觀察，開庭時僅審判長面前有案卷資料，也有電腦顯示屏可以直接即時看到法庭記錄，而兩名陪審員面前則既無案卷資料也無電腦顯示屏，他們無法直接即時看到法庭記錄，庭審中他們沒有問過一個問題，也沒有說過一句話。在該案追加藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營企業(yè)為被告后的再次開庭時，兩名法官替換了兩名人民陪審員組成了新的合議庭，但法院對此并未作出任何解釋，也未征求當事人的意見。關于“齊二藥”案，可參見蔡彥敏《“齊二藥”假藥案民事審判之反思》，《法學評論》2010年第4期。

另一有必要關注的問題是，多年來我國基層法院簡易程序和獨任制適用的擴大化亦使人民陪審制度被悄然規(guī)避適用，其制度功能隨之萎縮。我國《民事訴訟法》和《決定》均是將陪審制度的適用以合議制的適用為前提條件，這使得只有在法院決定適用普通程序合議制的情況下，才有可能涉及適用人民陪審制的問題。而在適用獨任制還是適用合議制的問題上，無論是《民事訴訟法》還是《決定》等，都沒有明確賦予當事人選擇的權利，而是由法院自行決定，如果法院決定對案件適用簡易程序和獨任制的話，自然就無所謂適用合議制的問題，更遑論適用或申請適用人民陪審制的問題。盡管《民事訴訟法》本身一直將普通程序和合議制作為第一審案件通常適用的程序和審判組織，而將簡易程序和獨任制的適用范圍予以明確嚴格的限制，但多年來在全國基層法院中簡易程序擴大化的現(xiàn)象已是不爭的事實。多年來為解決案多人少和訴訟擁堵這一嚴峻問題，各地基層法院普遍采用了簡易程序擴大化適用之策。據(jù)最新報道，自2003年12月1日最高人民法院《關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》實施以來，全國基層法院所審理的民事案件中適用簡易程序的比例達到 80%至90%。［1］袁定波等:《全國基層法院民事案件八成適用簡易程序》，登載于“法制網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www. legaldaily.com.cn/index＿article/content/2012－11/01/content＿3953947.htm?node＝5954，訪問時間: 2011年11月5日。這自然使得僅有不足20%的案件在法院決定適用合議制后才有可能適用陪審制，也使得絕大多數(shù)的當事人由于案件被法院決定適用簡易程序和獨任制而喪失了適用合議制的機會，由此也當然失卻了獲得人民陪審的機會。雖然，已如最高法院早已意識到的，由法院單方意志使然的簡易程序適用擴大化狀況，實際帶來的是一種飲鴆止渴的效應，［2］最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組:《民事訴訟程序改革報告》，北京:法律出版社，2003年，第9頁。但由于我國2012年最新修正的《民事訴訟法》對于審判組織一節(jié)的內(nèi)容以及有關人民陪審制度的內(nèi)容未作任何修改，如此，《決定》與《民事訴訟法》相關規(guī)定不協(xié)調(diào)的狀況將會持續(xù)，人民陪審制度適用中的繼續(xù)被規(guī)避及其“功能異化”之勢恐難以改觀。

三、人民陪審制度職能異化的克服

我國的人民陪審制度正處于機遇與挑戰(zhàn)并存的歷史時刻。承載著政治與司法民主的使命，該制度應當具有實質(zhì)的生命力，能夠在訴訟機制中真正發(fā)揮其彌足珍貴而又不可或缺的制度功能和價值，使我國的民事司法真正兼具法律性、人民性和社會性。以此為基準衡量，筆者難以贊同有學者所提出的“改革可以從‘職能異化’走向‘職能分化’”［3］彭小龍:《人民陪審員制度的復蘇與實踐:1998—2010》，《法學研究》2011年第1期，第31頁。的建議。在筆者看來，人民陪審制度從“職能異化”走向“職能分化”的思路不僅過于務實而且頗具危險性，是撿了芝麻丟了西瓜，將導致我國人民陪審制度落入司法工具價值窠臼的同時，亦將喪失該制度政治民主與權力制約之真諦和精髓。我國經(jīng)濟社會的健康發(fā)展應當是民主與法治建設并駕齊驅(qū)的過程，在這一過程中，人民陪審制度不僅不能淪為“看上去很美”的盛名之下其實難副的一項制度裝飾，而且應當切實擔負起其不可替代的政治與法律使命。因此，應當正視人民陪審制度職能異化問題的嚴重性，進而著力改變該制度的立法模式及其制度安排，以力求保障其制度功能和價值得以實質(zhì)性地實現(xiàn)。

(一)將陪審作為公民的一項憲法權利加以規(guī)定

我國第一部《憲法》就已經(jīng)將陪審制度作為一項憲法原則加以確認，進而在《法院組織法》中進一步加以落實，成為一項司法原則和制度。繼后該原則在八二憲法中被取消，有著大家都清楚的歷史原因。時至今日，我國的經(jīng)濟社會發(fā)展與民主法治的建設均已經(jīng)取得了前所未有而又舉世矚目的成就，人民陪審制度及其所承載的政治與司法價值也已再次得到了國家最高立法和司法機關的確認和高度重視。最高立法與司法機關領導層在《決定》實施五周年之際再次強調(diào)“要從更高層面，深刻認識和把握新時期人民陪審工作”，“努力使人民陪審員制度在化解社會矛盾中有新作為，在促進社會和諧中有新發(fā)展，在樹立司法權威中有新成效”。［1］參見2010年5月全國法院人民陪審工作會議上“最高人民法院院長王勝俊就人民陪審工作作出重要批示，最高人民法院常務副院長沈德詠出席會議并發(fā)表重要講話，全國人大內(nèi)務司法委員會主任委員黃鎮(zhèn)東作書面講話”的相關報道，登載于“中國知識產(chǎn)權司法保護網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www. chinaiprlaw.cn/file/2010051616960.html，訪問時間:2011年3月15日。為了在制度安排上切實落實人民陪審制度之人民性與法律性，有效實現(xiàn)陪審制度的功能與價值，確有必要將陪審確定為一項公民基本的憲法權利，為人民陪審制度奠定國家根本大法依據(jù)，從而使人民陪審制度真正成為“落實憲法關于公民依法參與管理國家事務權力的重要保障”［2］參見《沈德詠就〈關于完善人民陪審員制度的決定〉答記者問》，登載于“普法網(wǎng)”，網(wǎng)址:http:// www.legalinfo.gov.cn/zt/2004－12/27/content＿172240.htm，訪問時間:2012年3月11日。，真正成為民眾參與司法以及連接國家司法和民眾的重要橋梁，并為在訴訟法中進一步落實人民陪審制度奠定憲法基礎。

(二)改變?nèi)嗣衽銓弳T的產(chǎn)生和履職機制以保障該制度廣泛的民眾參與性

應當對我國人民陪審員選任上的“蒸餾”過程和履職的常任化問題，以及由此使之成為“少數(shù)人的特權”和司法機關的“附庸”等職能異化狀況的嚴重性具有充分認識。對陪審選任上的“蒸餾”過程之實質(zhì)，馬克思主義經(jīng)典作家都早已作出精辟的分析，馬克思指出，“陪審員挑選中的‘蒸餾’過程，不僅使陪審員失去了代表性，同時也使司法獨立名存實亡”。恩格斯認為，“陪審員必須具備一定的資格，而其實質(zhì)就是限制普通民眾參與陪審法庭”。［1］胡玉鴻:《馬克思恩格斯論司法獨立》，《法學研究》2002年第1期，第15頁。而列寧更是鮮明地強調(diào)，在陪審員的遴選上，必須采取兩個實際可行的辦法：第一，不能對陪審員的選舉加以資格限制；第二，應實行由經(jīng)常更換的臨時的法院陪審員參加審判的制度。［2］胡玉鴻:《“人民的法院”與陪審制度》，《政法論壇》2005年第4期，第150頁。這些警示名言一語破的，應促使我們警醒人民陪審員的“蒸餾”選任及其履職的常任化狀況與該制度職能異化之間的必然關系，從而下決心改變將人民陪審僅僅作為少數(shù)人所壟斷的“特權”的做法，廢止我國現(xiàn)行的人民陪審員的產(chǎn)生機制，賦予更廣泛的民眾擁有陪審的權利，即凡年滿23周歲未滿65周歲、具有初中以上學歷、具有民事行為能力和訴訟行為能力、身體健康且依法享有政治權利的中國公民均應當被賦予具有擔任人民陪審員的主體資格。換言之，陪審制度要體現(xiàn)民主性的價值，就必須強調(diào)使絕大多數(shù)人都有可能成為陪審員，除非他因為年齡、精神狀態(tài)等不能對事物有正常辨別或認識能力，或者有犯罪記錄等特殊情況。［3］陳暢:《誰應該來當人民陪審員》，《西南政法大學學報》2008年第5期。由此而“給每個公民提供一個參與民主并在一個方面——即糾紛解決中——治理國家的機會，使得陪審員與公共事務具有更多的聯(lián)系和更大的影響力”［4］［美］史蒂文·蘇本、瑪格瑞特·伍:《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，北京:法律出版社，2002年，第252頁。，使人民陪審員的來源具有廣泛的階層性和民眾性，名副其實地成為普遍的多數(shù)人除選舉權外直接參與民主與法治進程的最重要的機會，并通過陪審職責的履行而將民主與法治的精神滲透到社會的各方面。同時，為了切實保證陪審制度之民眾參與的廣泛性，防止人民陪審員意志“被俘獲”或“被賄買”，對于一些地區(qū)出現(xiàn)的固定的、常任的或?qū)Ｂ毜娜嗣衽銓弳T的情況不僅不應繼續(xù)提倡而且應予及時明確禁止。有必要深刻體味意大利著名法學家貝卡利亞“優(yōu)秀的法律應當為主要的法官配置一些隨機產(chǎn)生的而不是選舉產(chǎn)生的陪審官，因為，在這種情況下，根據(jù)感情做出的判斷的無知，較之根據(jù)見解作出判斷的學識更可靠一些”的建言寓意，從而建立相應機制以保障人民陪審員職責履行的隨機性和偶然性。［1］［意］貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京:中國方正出版社，2004年，第31頁。

(三)在《民事訴訟法》中對人民陪審制度及其適用予以細化規(guī)定

第一，在審判組織形式是否適用人民陪審制度的問題上，采用法院根據(jù)案件情況確定和當事人依法申請適用雙軌制。一方面，受訴法院根據(jù)案件的性質(zhì)、復雜程度或案件的影響等因素可以自行決定適用陪審制，依法組成有陪審員參加的合議庭作為承辦案件的審判組織；另一方面，應將申請陪審與申請回避等權利一樣作為當事人享有的一項重要訴訟權利加以規(guī)定，明確該權利行使的條件以及實現(xiàn)的相應程序保障，明確規(guī)定法院具有書面告知當事人包括申請適用人民陪審制度等直接攸關審判公正的基本訴訟權利的義務，以及行使各項權利的條件和要求，對于當事人在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提出要求適用人民陪審制度審判的書面申請的，法院應當依法保障申請陪審權利的實現(xiàn)，確定在審判組織上適用陪審制度，由法官與人民陪審員共同組成合議庭。對于當事人依法沒有申請適用人民陪審制度的，法院可以依法確定案件的審判組織形式。

第二，在立法上應明確限制人民陪審員參與案件審判的次數(shù)，實行“一案一選任”，履行人民陪審員職責后的公民在三年內(nèi)不能再次履行職責，從根本上杜絕人民陪審員的常任化和專職化，保證人民陪審員參審的隨機性和廣泛性。同時對于履行陪審職責的人民陪審員，審判長應當“一案一指示”，以簡單易懂、富有邏輯的語言就案件相關訴訟程序問題和實體問題所涉及的法律和規(guī)范進行闡釋，使其得以在法律的框架下把握案情，了解其角色和責任，在履行陪審職責時既抱持信心又富于擔當，進而彰顯人民陪審制度通過參加個案審理而將社會良知、經(jīng)驗帶入審判并對公民進行法治教育的功能。對人民陪審員實行的“一案一選任”以及法官對陪審案件的“一案一指示”，均應公開進行。

第三，為切實落實人民陪審制度的司法民主及權力制約等制度功能，使其真正發(fā)揮連接社會與司法的橋梁作用，并有效克服審判實踐中普遍存在的“陪而不審、審而不議、有形無實”等狀況，在人民陪審員參加審判的模式上應借鑒兩大法系主要國家的經(jīng)驗進行創(chuàng)新和完善。一是應增加人民陪審員參加審判的人數(shù)，加大他們在審判組織中的人數(shù)比例，使司法民主在審判組織中具有人數(shù)與比例上的基礎與保障。加大非職業(yè)法官參審的人數(shù)與比例是當代兩大法系的共同趨勢，而2012年全國兩會期間，全國人大代表、河南省高院院長張立勇也基于河南的實踐探索提出了關于“建立人民陪審團制度”的建議，這實際上也是通過增加人民陪審員參審人數(shù)而保障制度實施的改革思路，值得進一步著力探索。［1］如英國、美國、西班牙、俄羅斯、法國等國家，無論是適用陪審團制度還是適用參審制，陪審員的人數(shù)一般都是在10人左右，法官的人數(shù)為1—3人，可見在陪審員的人數(shù)與比例上，各國都給予了高度的重視和保障。我國一些地方法院如河南高院也已在推進“人民陪審團制度的試點工作”，大幅度增加了陪審員的人數(shù)，組成13人參加的人民陪審團參加案件的審理，不過這種“人民陪審團”雖參加庭審、進行評議，其發(fā)表的意見僅供法院合議庭參考。如此安排是基于不違反現(xiàn)行法律制度框架的考慮。盡管如此，這一試點工作以及全國人大代表建議，是在人民陪審制度改革方面的大膽嘗試和努力推進。關于全國人大代表建議參見《河南高院院長張立勇建議:建立人民陪審團制度》，登載于“南方報業(yè)網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://nf.nfdaily.cn/nfdsb/content/2012－03/03/content＿39436626.htm，訪問時間:2012年3月5日。二是應明確規(guī)定人民陪審員參加審判的權利、義務以及履行職務的保障，以保障其依法誠信切實地履行審判職責。同時應將連續(xù)集中審理、直接言詞辯論等現(xiàn)代庭審的原則鍥入審判程序的規(guī)定之中，規(guī)定全體審判組織成員包括法官與人民陪審員應滿席參加庭審以及庭審結束應即行評議，對案件事實問題、證據(jù)問題以及法律適用的相關問題，人民陪審員和法官應獨立自主地作出確定性判斷；還應確立人民陪審員先行，資歷淺的法官、主審法官、審判長依次發(fā)表意見的順序規(guī)則，以保障人民陪審員在直接、集中地參加案件的審理后能夠依法獨立地履行職責和作出裁判。三是應依法即時公開合議庭對案件事實認定和法律適用評議的結果，使案件的審判具有確定性和公開性。

(初審:巢志雄)

［1］作者蔡彥敏，女，中山大學法學院教授，中國政法大學法學學士、法學碩士，西南政法大學法學博士，中國人民大學法學博士后，美國富布萊特訪問學者，耶魯大學、紐約大學高級訪問學者，研究領域為民事訴訟法、替代性糾紛解決機制、診所法律教育研究，代表作有《從O.J.辛普森案件評析美國刑民事訴訟制度》、《對“齊二藥”民事審判之反思》、《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當》、《談判學與談判實務》、《法庭風暴——美國耶魯師生訴戰(zhàn)總統(tǒng)》等，E－mail:caiyanmin＠hotmail.com。