張文臻

實(shí)用工具主義法學(xué):第四大法律理論?
——薩默斯法律思想解讀

張文臻［1］

薩默斯在其《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》中用“實(shí)用工具主義”來(lái)指稱(chēng)一種獨(dú)特的法律理論，以早期工具主義者思想為跳板，提出欲達(dá)至的理論建構(gòu)和史實(shí)性?xún)蓚€(gè)目標(biāo)，并對(duì)該理論進(jìn)行了體系化的努力。本文以薩默斯的批判性檢視的三個(gè)維度為基礎(chǔ)，將薩默斯的體系化建構(gòu)概括為三個(gè)方面的問(wèn)題，以不同視角再現(xiàn)薩默斯提出的實(shí)用工具主義法學(xué)的全貌，并在此基礎(chǔ)上以方法論的角度審視其是否足以擔(dān)綱一種獨(dú)立的法律理論，進(jìn)而得出結(jié)論:無(wú)論是跳板方法還是分類(lèi)方法都不足以實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，薩默斯拘泥于現(xiàn)有的研究方法，沒(méi)有提出一種獨(dú)立的法律理論。

實(shí)用工具主義；法律理論；目標(biāo)；體系化；方法論

引 言

薩默斯在他的《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年。原書(shū)名為Instrumentalism and American Legal Theory，似乎翻譯為《工具主義與美國(guó)法律理論》更為合適，但由于本書(shū)的主題是薩默斯試圖提出一種與自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)、歷史法學(xué)并列的第四大且是美國(guó)本土唯一的法律理論，因此譯者將之譯為《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》更直觀地反映了作者的意圖。一書(shū)中，用“實(shí)用工具主義”來(lái)指稱(chēng)一種獨(dú)特的法律理論，稱(chēng)此名稱(chēng)比其他名稱(chēng)更能恰當(dāng)?shù)孛枋鲈摲衫碚?。?］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1019.文中指出，選擇“實(shí)用工具主義”這個(gè)名稱(chēng)是為了描述的精確性，此類(lèi)理論的許多元素是工具主義的和實(shí)用性的。認(rèn)識(shí)到美國(guó)理論家們尚未實(shí)質(zhì)地論證法律現(xiàn)象的實(shí)用性和工具性方面，薩默斯嘗試將美國(guó)實(shí)用工具主義者整合起來(lái)，對(duì)其整體的貢獻(xiàn)提供一種全面的評(píng)估，進(jìn)行了體系化的努力。他自我評(píng)價(jià)說(shuō)，這雖不是一個(gè)充分發(fā)展和精心闡述的實(shí)用工具主義，卻是一個(gè)更具包容性的思想體，吸收了四個(gè)偉大傳統(tǒng)理論的精華。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，前言第4頁(yè)。薩默斯以美國(guó)版本為范例進(jìn)行闡述，并自信地聲稱(chēng)，實(shí)用工具主義法學(xué)足以與自然法學(xué)、分析法學(xué)和歷史法學(xué)并駕齊驅(qū)，擔(dān)綱第四個(gè)基本的法律理論。

實(shí)用主義哲學(xué)為實(shí)用工具主義的誕生提供了智識(shí)之源。誕生于19世紀(jì)70年代的實(shí)用主義基本上是在美國(guó)土生土長(zhǎng)地形成的哲學(xué)思潮。實(shí)用主義的形成使得美國(guó)哲學(xué)在世界哲學(xué)舞臺(tái)上開(kāi)始有了自己的地位，不僅是美國(guó)的主要哲學(xué)流派，影響還波及英、法及意大利等國(guó)，在舊中國(guó)也一度有影響，如胡適便是杜威的忠實(shí)信徒。［4］有關(guān)實(shí)用主義哲學(xué)的廣泛影響的詳細(xì)描述參見(jiàn)涂紀(jì)亮《從古典實(shí)用主義到新實(shí)用主義》，北京:人民出版社，2006年，序言和第一章。在迄今100余年的發(fā)展史中，實(shí)用主義經(jīng)歷了三個(gè)階段，［5］學(xué)者們提出，實(shí)用主義產(chǎn)生至今，經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段，第一階段是古典實(shí)用主義階段，代表人物有實(shí)用主義創(chuàng)始人皮爾士、奠基人詹姆斯、集大成者杜威等；第二階段是實(shí)用主義與分析哲學(xué)結(jié)合階段，如劉易斯的概念論實(shí)用主義，莫里斯的科學(xué)經(jīng)驗(yàn)主義等；第三階段是新實(shí)用主義，代表人物有奎因、普特南、戴維森和羅蒂等。參見(jiàn)王元明《行動(dòng)與效果:美國(guó)實(shí)用主義研究》，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998年。擁有眾多的代表人物，然而這些實(shí)用主義哲學(xué)家們的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并不相同，有些雖被稱(chēng)之為實(shí)用主義者，但其本人卻拒絕這一稱(chēng)謂。［1］主要是指實(shí)用主義發(fā)展到“新實(shí)用主義”階段，目前以新實(shí)用主義者自稱(chēng)的只有羅蒂、普特南等少數(shù)哲學(xué)家，剻因、戴維森雖被西方哲學(xué)界稱(chēng)為新實(shí)用主義者，但本人拒絕這個(gè)稱(chēng)號(hào)。參見(jiàn)涂紀(jì)亮《從古典實(shí)用主義到新實(shí)用主義》，北京:人民出版社，2006年，第22頁(yè)。這就使得在實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)上誕生的實(shí)用工具主義法學(xué)亦是不同尋常的煩冗龐雜，“無(wú)可否認(rèn)，他們的作品存在諸多不同，甚至在很多方面不同點(diǎn)多于相似點(diǎn)”［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，前言第3頁(yè)。薩默斯舉例說(shuō)，霍姆斯與龐德在某些觀點(diǎn)上驚人地不統(tǒng)一。談及美國(guó)實(shí)用主義不可能回避霍姆斯的思想，但格雷曾研究霍姆斯的實(shí)用主義思想，發(fā)現(xiàn)他雖然對(duì)杜威青睞有佳，但沒(méi)有弄清他欽佩的東西是什么，他對(duì)實(shí)用主義者的評(píng)論都是批評(píng)性的，參見(jiàn)Thomas C.Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，Stanford Law Review，Volume 41，1989，p.787.。

自1881年霍姆斯的《普通法》出版到20世紀(jì)30年代，美國(guó)法律思想發(fā)生了一次顯著的重新定位，除實(shí)用主義哲學(xué)外，法社會(huì)學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的某些理念一并匯聚并形成了美國(guó)本土唯一的關(guān)于法律和法律應(yīng)用的一般理論：結(jié)合工具主義理論和實(shí)用主義學(xué)說(shuō)，薩默斯將該理論稱(chēng)之為實(shí)用工具主義法學(xué)。即便有些信條與其起點(diǎn)已然分道揚(yáng)鑣，并且尚未形成成熟的理論體系，薩默斯仍然認(rèn)為其基本內(nèi)容和范疇——關(guān)注法律的工具性和實(shí)用性方面——足以使實(shí)用工具主義法學(xué)并立于自然法學(xué)、分析法學(xué)、歷史法學(xué)之列，在西方法學(xué)理論中榮膺第四大傳統(tǒng)之譽(yù)。為達(dá)至此目的，薩默斯通過(guò)探索法律現(xiàn)象的實(shí)用主義和工具主義方面，對(duì)實(shí)用工具主義理論進(jìn)行了體系化的努力——將工具主義理論家視為一個(gè)集合，而非單個(gè)的許多人物——試圖提供一個(gè)比先前存在的更容易理解和更為連貫的綜合框架，對(duì)其整體的貢獻(xiàn)提供一種全面的評(píng)估：關(guān)注眾多理論家共有的相似點(diǎn)而不是不同點(diǎn)，“傾向于強(qiáng)調(diào)的是那些‘刺猬’而不是‘狐貍’”［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，前言第3頁(yè)。在這里，薩默斯已經(jīng)向我們展現(xiàn)了他在本書(shū)寫(xiě)作中將要采用的基本方法——跳板方法。下文將詳述。。

薩默斯為何要持有實(shí)用工具主義的觀點(diǎn)，其寫(xiě)作本書(shū)的目標(biāo)是什么，他是如何體系化實(shí)用工具主義法學(xué)的——這都是本文試圖認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題；上述問(wèn)題得以梳理后，本文將在此基礎(chǔ)上審視薩默斯體系化該理論的成效，面向?qū)嵱霉ぞ咧髁x法學(xué)是否可以作為第四大法律理論這一核心問(wèn)題，通過(guò)方法論的角度進(jìn)行；最后，將闡發(fā)對(duì)薩默斯實(shí)用工具主義法學(xué)觀點(diǎn)的一些反思。

一、理論建構(gòu)與史實(shí)性目標(biāo)

簡(jiǎn)短描述了19世紀(jì)幾種相反的世界觀(Weltanschauung)［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.991.(包括法律理論中的法律形式主義、社會(huì)達(dá)爾文主義、自由放任主義經(jīng)濟(jì)學(xué)和自然法理論的道德觀)后，薩默斯將實(shí)用工具主義作為對(duì)這個(gè)保守的19世紀(jì)觀點(diǎn)的回應(yīng)，隨即回顧了20世紀(jì)實(shí)用工具主義者自身的發(fā)展。由此可以將實(shí)用工具主義作為中途一站(way station)［2］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.991.：既是對(duì)在其之前的主流意識(shí)形態(tài)的超越，同時(shí)也是對(duì)其自有觀點(diǎn)的超越——通過(guò)評(píng)論家哈特、富勒、迪金森、凱爾森、科恩，當(dāng)然還有薩默斯自己——產(chǎn)生新的回應(yīng)。

西方法理學(xué)在以下三大傳統(tǒng)法學(xué)流派的影響中得到極大的發(fā)展，即自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)和歷史法學(xué)。薩默斯主張工具主義者的法律思想應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是第四個(gè)偉大的法理傳統(tǒng)。以“進(jìn)步運(yùn)動(dòng)”聞名的改革者時(shí)代產(chǎn)生了大量工具主義領(lǐng)袖，如霍姆斯、龐德、盧埃林、杜威等，薩默斯從他們的作品中吸收了大量的理論觀點(diǎn)來(lái)展開(kāi)他的論證，但其目的并不僅僅是對(duì)這些理論的史實(shí)性的梳理，而且是對(duì)法律現(xiàn)象的工具性和實(shí)用性面向的探索。對(duì)早期工具主義者理論的參考和引用只是作為薩默斯開(kāi)展其獨(dú)立的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的一個(gè)跳板(springboard)，［3］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.992.這種貢獻(xiàn)的靈感產(chǎn)生于他對(duì)早期作品中存在的一些錯(cuò)誤和未竟事業(yè)的感知。

自然法學(xué)家將法律視為懸浮于半空中等待被發(fā)現(xiàn)的某種輕飄之物；分析實(shí)證主義法學(xué)家關(guān)注抽象的法律概念及其之間的關(guān)系；如梅因這樣的歷史法學(xué)家則心系特定時(shí)期的法律內(nèi)容并且依據(jù)經(jīng)驗(yàn)性的歷史來(lái)解釋法律內(nèi)容的變化；而工具主義者們則關(guān)注法律思想中這樣的觀點(diǎn)，即將法律作為實(shí)踐中一種更為有效和有價(jià)值的工具：關(guān)注法律用以服務(wù)的目標(biāo)的性質(zhì)、種類(lèi)和復(fù)雜性，實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)，法律中目標(biāo)與手段的關(guān)系，法律的功效和功效的有限性等。工具主義者法律思想的這些特征構(gòu)成了本書(shū)的大致方向和范圍。

通過(guò)對(duì)上述觀點(diǎn)的綜述，薩默斯表達(dá)了兩個(gè)不同的目標(biāo)。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，前言第2—5頁(yè)。首要目標(biāo)是進(jìn)一步探索法律現(xiàn)象的實(shí)用性和工具性面向，這是理論建構(gòu)目標(biāo)。薩默斯意圖對(duì)實(shí)用工具主義者的整體貢獻(xiàn)提供一種全面評(píng)估，以此作為本書(shū)對(duì)法律理論的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。與同時(shí)代的研究者不同，其不局限于對(duì)單個(gè)個(gè)人的研究，事實(shí)上，實(shí)用工具主義者并非其研究的目的，薩默斯是將實(shí)用工具主義者作品中的觀點(diǎn)作為孕育自身思想的跳板：薩默斯在本書(shū)中清楚地表明了他實(shí)際上同意實(shí)用工具主義者的大部分觀點(diǎn)，因此對(duì)于他而言，這確實(shí)是一個(gè)合適的跳板。薩默斯的第二個(gè)目標(biāo)是史實(shí)性的，他意圖重建實(shí)用工具主義的世界觀，整理出工具主義者思想的大致方向；通過(guò)這一方式，薩默斯指明他們彼此分離的觀點(diǎn)實(shí)際掩蓋了背后的統(tǒng)一性和部分觀點(diǎn)的正確性，并為這種統(tǒng)一性和正確性進(jìn)行辯護(hù)。換句話(huà)說(shuō)，薩默斯認(rèn)為他代表了一群被低估的法理論家們，并在其中作了一些復(fù)原性的調(diào)和工作。

有學(xué)者認(rèn)為，法理學(xué)不能僅僅是思想史。哈特希望可以消除一種信念，即以為一本談?wù)摲ɡ碚摰臅?shū)，主要就是一本專(zhuān)門(mén)介紹其他著作的書(shū)。［2］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.371.薩默斯也為此進(jìn)行了努力，不是關(guān)注工具主義者個(gè)人或某部作品，而是整體，史實(shí)性只是他的次要目標(biāo)。理論建構(gòu)和史實(shí)性?xún)烧吖餐瑯?gòu)成薩默斯意圖達(dá)至的目標(biāo)。為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，全書(shū)正文分為四部分十二章節(jié)，分別從法律的要素、有效法律的創(chuàng)設(shè)和實(shí)施、法律的實(shí)施和運(yùn)行、法律的功效四個(gè)方面建構(gòu)實(shí)用工具主義法學(xué)的大廈。每一章都是對(duì)工具主義法律思想的一個(gè)主要方面的論述、描寫(xiě)了某個(gè)特殊面向。在每一個(gè)面向的闡述中，薩默斯基本遵循——介紹實(shí)用工具主義的基本觀點(diǎn)、該部分的缺陷、改進(jìn)的方向——這一思維進(jìn)路。具體而言，每一章以改革時(shí)期的工具主義者在這個(gè)面向上實(shí)質(zhì)立場(chǎng)的總結(jié)為開(kāi)端，緊接著的是對(duì)這些觀點(diǎn)優(yōu)劣的評(píng)價(jià)，最后薩默斯針對(duì)其發(fā)現(xiàn)的早期作品中的不足進(jìn)行改進(jìn)并試圖對(duì)每個(gè)面向的發(fā)展作出獨(dú)立的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，從而使我們得以窺視薩默斯所建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)的全貌。

二、三個(gè)維度下的體系化構(gòu)建及初步評(píng)價(jià)

本書(shū)的重要性就在于其將一系列的理論支脈(strand)聯(lián)系在一起，［1］Roger Brownsword，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，The Modern Law Review，Volume 48，1985，p.117.借助實(shí)用主義這個(gè)通用術(shù)語(yǔ)，將其包裝成實(shí)用工具主義法學(xué)；系統(tǒng)地探究了這些支脈，這些支脈在實(shí)用工具主義者那里是同具工具性和實(shí)用性的。該理論的工具性體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，法律理論的首要任務(wù)是提供一個(gè)關(guān)于法律的清晰連貫的思想體系，便于法律公職人員運(yùn)用及發(fā)揮應(yīng)有的作用；其次，法律規(guī)則和其他形式的法律在本質(zhì)上是人們?cè)O(shè)計(jì)出來(lái)的經(jīng)世致用的工具；最后，這種理論集中關(guān)注法律現(xiàn)象的工具性面向。薩默斯指出，“法律在日常生活中為人們所使用，并且發(fā)揮著作用”［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第285頁(yè)。，這就強(qiáng)調(diào)了法律的工具性和實(shí)用性。本部分中，通過(guò)系統(tǒng)的總結(jié)和梳理，試圖從主客體的不同視角對(duì)實(shí)用工具主義進(jìn)行體系化構(gòu)建，以呈現(xiàn)出薩默斯為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)的大致面目，并隨即闡明學(xué)者的質(zhì)疑及筆者的初步評(píng)價(jià)。

(一)主體視角:批判性檢視的三個(gè)維度

以薩默斯的視角，在正文中，他對(duì)其所揭示的工具主義的特性是以批判性討論的方式具體展開(kāi)的。在這本書(shū)中，盡管薩默斯沒(méi)有將其工作限制于，但主要集中于以下四個(gè)人的作品：霍姆斯、龐德、杜威、盧埃林。這些先賢們都沒(méi)有發(fā)展出一個(gè)完整健全的法律理論。薩默斯的工作并非簡(jiǎn)單地闡釋、分析和綜合這些工具主義者的理論，而是對(duì)其進(jìn)行一種批判性的檢視。這種檢視工作可以分為三個(gè)維度，簡(jiǎn)言之，包括未竟工作、重拾議題、徹底批判。

1.未竟工作

此種批評(píng)性檢視的維度是這樣展開(kāi)的，通過(guò)介紹實(shí)用工具主義法學(xué)的某一主題，說(shuō)明實(shí)用工具主義者沒(méi)有進(jìn)行充分的研究，進(jìn)而揭示出在這一領(lǐng)域還有許多未竟工作：

目標(biāo)和手段的關(guān)系理論。薩默斯指出，當(dāng)工具主義者宣稱(chēng)法律本質(zhì)上是一種服務(wù)于社會(huì)目標(biāo)的手段，這是對(duì)法律性質(zhì)的重新定義?；裟匪?、龐德和其他杰出人物都沒(méi)有引領(lǐng)這一思路走得更遠(yuǎn)。所以，這里存在一個(gè)重要的未竟事業(yè)。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第50頁(yè)。早期工具主義者對(duì)這一最具特色的思想理論并沒(méi)有進(jìn)行充分的論述，有諸如以下不足：缺乏對(duì)目標(biāo)和目標(biāo)結(jié)構(gòu)性質(zhì)及內(nèi)容明晰闡述的理論、缺乏目標(biāo)和手段關(guān)系的揭示。針對(duì)前者，薩默斯對(duì)目標(biāo)概念進(jìn)行強(qiáng)調(diào)并予以分解，揭示了缺乏目標(biāo)和目標(biāo)性質(zhì)理論的原因，認(rèn)為目標(biāo)不僅是簡(jiǎn)單定向于行為變遷，手段的行為模式也并非主要由行為指示組成。針對(duì)后者，薩默斯辨明目標(biāo)和手段關(guān)系的三種類(lèi)型，通過(guò)回顧工具主義者主張的描述法律形式的兩種模式——只有手段(龐德、盧埃林)、法律是目標(biāo)和手段的復(fù)合體——揭示了法律目標(biāo)和手段的應(yīng)有關(guān)系，從而得出：真正的工具主義者傾向認(rèn)為，完整描述法律形式應(yīng)包含目的內(nèi)容。

決策理論。薩默斯在探討了立法、有效法律鑒別及有關(guān)法律方法后，總結(jié)道：具有科學(xué)和技術(shù)頭腦的工具主義者并沒(méi)有為基本的法律創(chuàng)設(shè)和實(shí)施法律工作發(fā)展給出有體系的決策理論。這仍然是項(xiàng)未完成的重要工作。［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第233頁(yè)。決策理論有兩個(gè)相關(guān)方面，作出決策過(guò)程的結(jié)構(gòu)化和執(zhí)行決策的結(jié)構(gòu)化。決策理論所產(chǎn)生的規(guī)范思想會(huì)引導(dǎo)這些結(jié)構(gòu)化活動(dòng)，而作為結(jié)果的結(jié)構(gòu)的特征通常會(huì)被寫(xiě)進(jìn)法律本身。在法律創(chuàng)制方面，薩默斯肯定了工具主義者主張的法官造法的客觀現(xiàn)實(shí)，但認(rèn)為工具主義者的主張有一些過(guò)當(dāng)和短視之處；在有效法律的鑒別方面，薩默斯依次介紹工具主義者的兩種效力標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)兩種標(biāo)準(zhǔn)并不相容，且二者都沒(méi)有獨(dú)立于司法；在法律方法方面，薩默斯全面論述了工具主義者對(duì)形式主義的批判，而后又對(duì)工具主義方法自身展開(kāi)了批判，如沒(méi)有為實(shí)質(zhì)理由提供充分的空間；在法律的實(shí)施和運(yùn)行方面，工具主義者主張，法律是一項(xiàng)機(jī)械技術(shù)而法律機(jī)器和社會(huì)工程的運(yùn)作依賴(lài)于官員特別是法官，薩默斯指出將法律作為一種技術(shù)的不足，強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)范和私人在法律運(yùn)行中的作用。

法律有限功效的理論。薩默斯關(guān)注并解決法律創(chuàng)制和實(shí)施后的法律效果問(wèn)題，其功效的衡量標(biāo)準(zhǔn)如何，提出在美國(guó)工具主義理論家未完成事業(yè)的議程上，法律有限功效的本質(zhì)值得占據(jù)重要一席。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第272頁(yè)。至今，尚未形成關(guān)于法律有限功效的普遍認(rèn)知和理解。與形式主義忽視法律的效果問(wèn)題的傾向于過(guò)去的立場(chǎng)相比，實(shí)用工具主義展望未來(lái)的改進(jìn)是一個(gè)相當(dāng)大的進(jìn)步。其一，實(shí)用工具主義者認(rèn)為判斷法律應(yīng)用是否成功，只需看效果，是通過(guò)觀察予以確定，判斷在本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)性而非評(píng)價(jià)性的。但薩默斯認(rèn)為事實(shí)并非如此，價(jià)值判斷是必需的。其二，處理功效標(biāo)準(zhǔn)的困難是相當(dāng)巨大的。無(wú)論是判斷法律應(yīng)用的范圍，還是確立法律應(yīng)用的目標(biāo)，抑或是確定實(shí)際效果，都有困難，實(shí)用工具主義的社會(huì)工程師們認(rèn)為確定法律應(yīng)用的效果相對(duì)容易是過(guò)于天真和盲目的。況且，功效作為判斷成功的標(biāo)準(zhǔn)是有缺陷的，薩默斯認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必然存在于有關(guān)判斷方法、目標(biāo)及效果的價(jià)值之中。

2.重拾議題

有時(shí)，薩默斯會(huì)重新考量被工具主義者拋棄的議題，作為其實(shí)用工具主義法學(xué)的組成部分，并將該議題繼續(xù)深化：

對(duì)法律資源有洞見(jiàn)性的討論。［2］其本人對(duì)法律實(shí)施技術(shù)的討論可參見(jiàn) Robert S.Summers，“The Technique Element in Law”，California Law Review，Volume 59，1971，pp.733—751.該文章主要針對(duì) Kelsen，“Law as a Specific Social Technique”，The University of Chicago Law Review，Volume 9，1941，pp.75—97，并將凱爾森的法律基本實(shí)施技術(shù)(懲罰型、損失補(bǔ)償型、公益授予型)擴(kuò)展為五種類(lèi)型。工具主義者認(rèn)為，法律本質(zhì)是由各種各樣的工具組成，而工具不是自我執(zhí)行的，是依靠法律機(jī)器和社會(huì)工程發(fā)揮作用的。法官是最重要的社會(huì)工程師，而裁判程序是實(shí)施機(jī)制最重要的形式。薩默斯認(rèn)為工具主義對(duì)法律資源沒(méi)有清晰的認(rèn)識(shí)，試圖厘清法律資源的范圍，將法律的資源分為三類(lèi)；法律人可以設(shè)計(jì)、組織、結(jié)合法律資源獲得廣泛多樣的實(shí)施技術(shù)，薩默斯將實(shí)施技術(shù)分為五類(lèi)：私人籌劃型、損失補(bǔ)償型、分配類(lèi)型、規(guī)制類(lèi)型、補(bǔ)償類(lèi)型。

對(duì)目標(biāo)結(jié)構(gòu)的劃分。工具主義者主張法律在本質(zhì)上是一種實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的工具，但缺失定義目標(biāo)和目標(biāo)結(jié)構(gòu)的性質(zhì)的理論。薩默斯給出自己的建議：強(qiáng)調(diào)目標(biāo)概念的重要性；分解目標(biāo)概念；將概括目標(biāo)轉(zhuǎn)化為具體目標(biāo)，通過(guò)目標(biāo)結(jié)構(gòu)研究目標(biāo)性質(zhì)。將目標(biāo)分為三個(gè)層級(jí)：直接的最低層次目標(biāo)、中間目標(biāo)和終極或較高層次的目標(biāo)。通過(guò)對(duì)目標(biāo)層次劃分和相互關(guān)系的梳理，發(fā)現(xiàn)同一法律中含有多個(gè)目標(biāo)、目標(biāo)不可化約為單一目標(biāo)、目標(biāo)之間會(huì)出現(xiàn)沖突的問(wèn)題。

運(yùn)用上述的分析至他對(duì)法律有限功效的討論。法律應(yīng)用的結(jié)果并非充分有效，可能基于限制法律有效性因素的存在，但工具主義者并未給予應(yīng)有的重視。薩默斯認(rèn)為法律有限功效值得占據(jù)重要一席，隨后提出了識(shí)別限制性因素的解決方案：形成和鎖定相關(guān)目標(biāo)，是作出法律應(yīng)用并非充分有效的具體判斷的前提；根據(jù)前文中區(qū)分的五種類(lèi)型的法律實(shí)施技術(shù)，進(jìn)而將法律應(yīng)用也分為五種基本模式，促進(jìn)人們鑒別、積累、分類(lèi)、組織和儲(chǔ)存關(guān)于具體法律應(yīng)用的實(shí)際社會(huì)經(jīng)驗(yàn)；列舉了限制法律應(yīng)用效能的一般因素的目錄，作為解釋的來(lái)源同時(shí)也是評(píng)估的理由來(lái)源；在此基礎(chǔ)上，根據(jù)法律基本工作的一般時(shí)間順序，反思工作結(jié)果執(zhí)行的原因和程度，可以識(shí)別出一般性的限制因素。

3.徹底批判

在此種維度下，薩默斯的批評(píng)是帶有敵意的。他的立場(chǎng)，與其說(shuō)是批評(píng)實(shí)用工具主義者忽視了某一方面或沒(méi)有繼續(xù)研究，不如說(shuō)是在批評(píng)其理論路徑根本是錯(cuò)誤的。以實(shí)用工具主義的視角而言，這種批評(píng)充其量使其理論中的扭曲部分得以彰顯因而可以進(jìn)行補(bǔ)救；但在某些情況下，薩默斯認(rèn)為實(shí)用工具主義法學(xué)的研究進(jìn)路存在根本性的缺陷。這一點(diǎn)在他批評(píng)實(shí)用工具主義將法律視為一種技術(shù)、價(jià)值理論、法律功效概念的時(shí)候最為顯著。

法律作為一種機(jī)械技術(shù)。薩默斯分析道，將法律視為一種技術(shù)有其可能性，但法律與技術(shù)之間存在極其重要的區(qū)別，從而旗幟鮮明地指出，將法律本身作為一種技術(shù)，而將法律的應(yīng)用視為社會(huì)工程的研究都是令人遺憾的，［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第215頁(yè)。技術(shù)比喻是愚蠢的，并指出了其微妙而不幸的影響：技術(shù)性詞語(yǔ)概括法律會(huì)使人們過(guò)度關(guān)注法律工具甚至不惜損害法律的原本目標(biāo)和價(jià)值；不加鑒別地訴諸技術(shù)比喻會(huì)影響社會(huì)中的觀念和實(shí)踐，忽視民主程序；忽視法律與技術(shù)之間的顯著區(qū)別，掩蓋法律有效創(chuàng)設(shè)和成功實(shí)施中人的因素和判斷；技術(shù)比喻還會(huì)改變價(jià)值及其形象觀察，使得公民個(gè)人僅成為復(fù)雜政府技術(shù)的客體。

價(jià)值理論。實(shí)用工具主義者的價(jià)值理論遵循最大化需求的功利理論，而薩默斯認(rèn)為一個(gè)完善的法律價(jià)值理論應(yīng)當(dāng)擁有一個(gè)實(shí)質(zhì)的維度，不能終結(jié)于需求和欲望的集合體，應(yīng)當(dāng)給公平、正義和善留有足夠的空間。［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第27—47、175頁(yè)。通過(guò)列舉詹姆斯、霍姆斯、杜威對(duì)價(jià)值概念和解決價(jià)值沖突原則的觀點(diǎn)，薩默斯分析認(rèn)為實(shí)用工具主義者的主流觀點(diǎn)是支持習(xí)慣性的價(jià)值觀點(diǎn)和功利性的價(jià)值平衡理念；隨后薩默斯更進(jìn)一步分析了工具主義的價(jià)值理論，指出它是一種經(jīng)驗(yàn)性的方法。薩默斯一一揭示了實(shí)用工具主義者的價(jià)值理論的缺陷：對(duì)后果的過(guò)度關(guān)注忽視了傳統(tǒng)的道德規(guī)范理念；對(duì)經(jīng)驗(yàn)的過(guò)度偏愛(ài)以偏概全地將所有問(wèn)題簡(jiǎn)化為事實(shí)問(wèn)題；對(duì)一般性的過(guò)度忽視誤解了價(jià)值判斷的真正本質(zhì)。

法效力的來(lái)源。實(shí)用工具主義關(guān)于法效力來(lái)源問(wèn)題的探討，有兩種效力標(biāo)準(zhǔn)：被有權(quán)威的官方遵守或制定；有效的法律是對(duì)法院如何行為的預(yù)測(cè)。薩默斯遵循哈特的理論進(jìn)路展開(kāi)批評(píng)，對(duì)法律就是官方行為和法官的預(yù)測(cè)論進(jìn)行了熟悉的摧毀性論證。薩默斯依次介紹了兩種標(biāo)準(zhǔn)：發(fā)現(xiàn)基于權(quán)威的官方淵源有不足，法律淵源與內(nèi)容導(dǎo)向的效力標(biāo)準(zhǔn)共同構(gòu)成法律效力的確定標(biāo)準(zhǔn)；將法律簡(jiǎn)化為官方行為模式忽視了法律的規(guī)范性特征，使得查明行為模式與書(shū)本上的法律(龐德首先區(qū)分書(shū)本上的法律與行動(dòng)中的法律)是否一致變得不必要了；預(yù)測(cè)論有許多預(yù)設(shè)前提，這些預(yù)設(shè)前提往往不能實(shí)現(xiàn)，無(wú)法解釋預(yù)測(cè)錯(cuò)誤的情況等。

通過(guò)薩默斯批評(píng)性檢視的三個(gè)維度的建構(gòu)，已經(jīng)基本將本書(shū)的主要觀點(diǎn)展現(xiàn)出來(lái)，接下來(lái)將從理論本身的層面審視薩默斯體系化的努力。

(二)客體視角:理論構(gòu)成

綜觀全書(shū)，薩默斯的實(shí)用工具主義法學(xué)是哲學(xué)中的實(shí)用主義、法社會(huì)學(xué)和法律理論中的唯實(shí)論的綜合，更為具體而言，薩默斯是將杜威的實(shí)用主義哲學(xué)與格雷、霍姆斯、龐德、庫(kù)克等法學(xué)家的法律思想結(jié)合在一起。為了更為精確地理解薩默斯的實(shí)用工具主義所指，可以將本書(shū)四個(gè)部分所介紹的主要觀點(diǎn)融合為三個(gè)部分：法理論本身的觀點(diǎn)；在社會(huì)科學(xué)進(jìn)路下的法律和法律制度的有關(guān)觀點(diǎn)；在法律理論和法律的社會(huì)科學(xué)進(jìn)路背后的更為一般性的哲學(xué)觀點(diǎn)。［1］法律理論部分主要集中于書(shū)中的第二部分，法社會(huì)學(xué)問(wèn)題集中于書(shū)中的第一、三、四部分，一般化的哲學(xué)立場(chǎng)在全書(shū)各部分都有體現(xiàn)。薩默斯的實(shí)用工具主義可以視為一個(gè)由法律理論、法社會(huì)學(xué)和作為兩者預(yù)設(shè)前提的某些一般化的哲學(xué)立場(chǎng)的聯(lián)合體。

法律理論。受法唯實(shí)論的重大影響，沿著早期實(shí)用主義者的理論進(jìn)路，薩默斯討論了實(shí)用工具主義的有關(guān)法律有效性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證主義和預(yù)測(cè)主義的法律理論；也討論了美國(guó)法律唯實(shí)論者的有關(guān)遵守先例的理論，簡(jiǎn)短回顧了他們對(duì)邏輯和法律解釋中文義解釋的輕視，隨后分析了法唯實(shí)論偏愛(ài)的法律改革及相關(guān)理論，澄清了此變革的有利條件；最后，薩默斯還討論了霍姆斯和格雷以及其他認(rèn)為法律與道德沒(méi)有必然聯(lián)系的實(shí)證主義法學(xué)的傾向。

法社會(huì)學(xué)問(wèn)題。［2］雖然大部分學(xué)者都主張當(dāng)代三大法學(xué)流派為自然法學(xué)、分析實(shí)證法學(xué)、社會(huì)法學(xué)派，薩默斯仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。龐德明確提出法社會(huì)學(xué)，在 Pound，“The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”，Harvard Law Review，1911 and 1912中，宣布作為一個(gè)具體且可限定的法哲學(xué)的法社會(huì)學(xué)的誕生，強(qiáng)調(diào)變化的社會(huì)現(xiàn)象而非靜止的普遍規(guī)則，并系統(tǒng)地提出了法社會(huì)學(xué)的綱領(lǐng)。但薩默斯只是堅(jiān)持稱(chēng)，龐德信奉社會(huì)科學(xué)，將其作為法律工具主義者看待。所以，在此并不將法社會(huì)學(xué)問(wèn)題歸于法律理論問(wèn)題。但應(yīng)當(dāng)指出，龐德的工具主義觀點(diǎn)自身存在矛盾，Tamanaha指出，龐德一方面作為改革主義的法律工具主義者；另一方面致力于法律整體性的研究，擔(dān)心法律工具主義的過(guò)度發(fā)展。參見(jiàn) Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.76.薩默斯的實(shí)用工具主義還關(guān)系到法社會(huì)學(xué)的研究。如對(duì)工具主義的首要觀點(diǎn)的討論，即法律是達(dá)至社會(huì)目標(biāo)的手段。通過(guò)辨明目標(biāo)和手段關(guān)系的三種類(lèi)型，薩默斯試圖描繪出法體系的手段－目標(biāo)結(jié)構(gòu)。類(lèi)似的，薩默斯分析了可利用的法律手段以達(dá)至法律目標(biāo)的結(jié)構(gòu)性的問(wèn)題。又如，在執(zhí)行法律以達(dá)至社會(huì)目標(biāo)的過(guò)程中，個(gè)體的重要性、暴力和強(qiáng)制在法律中的角色的相關(guān)理論。最后，薩默斯以判斷法律功效是何含義以及如何測(cè)量限制功效的因素的問(wèn)題結(jié)束了他的法社會(huì)學(xué)研究。

一般化的哲學(xué)立場(chǎng)。暗含在上述的法律理論和法社會(huì)學(xué)中更為一般化的哲學(xué)問(wèn)題在總體上可以稱(chēng)之為實(shí)用主義。在這本書(shū)的不同部分，薩默斯將實(shí)用主義的觀點(diǎn)細(xì)化為不同的方面。如不同思想家共享的價(jià)值理論。由于這一理論尋求人們需求的最大化滿(mǎn)足，同時(shí)秉持多數(shù)主義的原則，薩默斯精確地將這一理論描述為功利性且因襲傳統(tǒng)的價(jià)值理論，并且評(píng)論說(shuō)，工具主義者所擁護(hù)的價(jià)值理論在很大程度上淡化了人們實(shí)際追求的利益和應(yīng)當(dāng)追求的利益之間的差別。

有學(xué)者將這三個(gè)部分總結(jié)為三個(gè)命題，［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.992.三個(gè)命題包括:關(guān)于法律、價(jià)值、社會(huì)科學(xué)等觀點(diǎn)的集合體的哲學(xué)命題，以此類(lèi)推，通過(guò)連貫性的最低門(mén)檻，最終形成了一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的法律理論；歷史命題，通過(guò)對(duì)這些有影響力的思想家們持有的理論觀點(diǎn)進(jìn)行描述后得出，其能夠被稱(chēng)之為實(shí)用工具主義者，且他們對(duì)法律思想的影響也能夠歸咎于工具主義的；評(píng)價(jià)性命題，實(shí)用工具主義法學(xué)是與至今所熟知的三大法律理論一樣好的法律理論，在任何情況下，實(shí)用工具主義都可以作為未來(lái)可能出現(xiàn)的任何綜合法律理論的重要部分。實(shí)用工具主義對(duì)于薩默斯而言更像是一種世界觀，是對(duì)建立在廣泛的議題上的觀點(diǎn)聯(lián)合而成的一個(gè)體系或理論。

(三)初步評(píng)價(jià)

有學(xué)者指出，在美國(guó)法理學(xué)與法理論的發(fā)展方面，法律工具主義也有“母雞”的地位：我們可以在當(dāng)代美國(guó)種種法律思潮中，看到與現(xiàn)實(shí)法學(xué)與社會(huì)學(xué)、法理學(xué)同樣的方法、目標(biāo)和內(nèi)容。［2］林植堅(jiān):《美國(guó)法律工具主義及其審判理論》，載《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》第14卷第2期。薩默斯所建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)提供了一種對(duì)實(shí)用主義啟發(fā)式和批判性的反思，這是本書(shū)的主要價(jià)值所在。

許多學(xué)者直接對(duì)薩默斯的實(shí)用工具主義的生成基礎(chǔ)進(jìn)行質(zhì)疑。有學(xué)者針對(duì)其一般化的哲學(xué)立場(chǎng)，暗示基于實(shí)用主義哲學(xué)是不可能產(chǎn)生規(guī)范法律理論的，認(rèn)為“實(shí)用主義哲學(xué)，對(duì)規(guī)范法律理論作出的貢獻(xiàn)很小”、“實(shí)用主義實(shí)質(zhì)空洞而對(duì)規(guī)范法理論貢獻(xiàn)細(xì)微”，將實(shí)用主義哲學(xué)對(duì)法律的影響分為兩個(gè)階段，評(píng)論說(shuō)，“第一波實(shí)用主義(指法唯實(shí)論)徹底改變了我們對(duì)法律的理解方式；而第二波實(shí)用主義(指批判法律運(yùn)動(dòng)等)對(duì)法律理論沒(méi)有任何貢獻(xiàn)，只是在重要方面進(jìn)行批判”［1］Brian Z.Tamanaha，“Pragmatism in U.S.Legal Theory:Its Application to Normative Jurisprudence，Sociolegal Studies，and The Fact－value Distinction”，The American Journal of Jurisprudence，Volume 41，1996，pp.316—317.。還有學(xué)者針對(duì)其法律理論來(lái)源，指出，“盡管唯實(shí)論對(duì)美國(guó)法律教育和律師及法官思考方面有不可否認(rèn)的深遠(yuǎn)影響，他對(duì)于盎格魯—美國(guó)法理學(xué)的主流——這個(gè)從邊沁和19世紀(jì)奧斯丁到目前的德沃金和拉茲的一脈相傳的傳統(tǒng)——幾乎沒(méi)有什么影響”［2］Brian Leiter，“Rethinking Legal Realism:Toward a Naturalized Jurisprudence”，Texas Law Review，Volume 76，1997，p.270.，“一般人皆不認(rèn)為唯實(shí)論在當(dāng)下有重要性，薩默斯除外”［3］Andrew Altman，“Legal Realism，Critical Legal Studies，and Dworkin”，Philosophy and Public，Volume 15，1986，p.206.。從而直接否認(rèn)了基于法唯實(shí)論可能產(chǎn)生任何規(guī)范法律理論。

有學(xué)者通過(guò)對(duì)實(shí)用工具主義法學(xué)的實(shí)用主義面向的解讀提出質(zhì)疑。由于薩默斯強(qiáng)調(diào)關(guān)注法律的工具性與實(shí)用性面向，“此種理論也是實(shí)用的，不必然用工具主義來(lái)表達(dá)。關(guān)注行動(dòng)中和書(shū)本中的法律；是彈性概念，包括法律程序和制度機(jī)構(gòu)中的社會(huì)和法律現(xiàn)象：都體現(xiàn)了實(shí)用主義的觀點(diǎn)”。［4］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1019.在此說(shuō)明，盡管有學(xué)者(Grey)認(rèn)為工具主義屬于實(shí)用主義的一個(gè)面向，工具主義早在實(shí)用主義產(chǎn)生前就存在，薩默斯視野下的實(shí)用主義與工具主義是并稱(chēng)的，文中多處使用“工具主義者”只是一種簡(jiǎn)要說(shuō)法，本文依據(jù)原文也如此稱(chēng)呼。而法律實(shí)用主義者稱(chēng)，實(shí)用主義是“一種對(duì)理論化趨勢(shì)的勸誡，并不是在強(qiáng)調(diào)律師和法官們不知之物，毋寧是對(duì)他們已知但沒(méi)有實(shí)踐的信念的提醒”，是“理論犯罪下的解脫”，是“對(duì)概念形式主義的批判，也是對(duì)避免過(guò)度理論化和抽象化的勸誡，主張更多的對(duì)話(huà)、傳統(tǒng)主義、注意語(yǔ)境與中間道路”，［5］三者分別參見(jiàn)Steven D.Smith，“The Pursuit of Pragmatism”，Yale Law Journal，Volume 100，1990，pp.409—411；Thomas C.Grey，“Hear the Other Side:Wallace Stevens and Pragmatist Legal Theory”，Southern California Law Review，Volume 63，1990，p.1569；Brian Z.Tamanaha，Realistic Socio－Legal Theory:Pragmatism and a Social Theory of Law，Clarendon Press，1997，p.35.可見(jiàn)，法律實(shí)用主義本身對(duì)理論有一種天然的排斥，而薩默斯又試圖強(qiáng)調(diào)一種理論建構(gòu)，顯然有背離法律實(shí)用主義本質(zhì)之嫌疑，其理論建構(gòu)的結(jié)果不值得信服。

但仍有學(xué)者對(duì)實(shí)用工具主義法學(xué)本身提出質(zhì)疑，他指出與法社會(huì)學(xué)、法唯實(shí)論、綜合法學(xué)趨勢(shì)的異同，認(rèn)為薩默斯提出實(shí)用工具主義法學(xué)作為西方法學(xué)理論中的第四大傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，“這顯然是一種冒險(xiǎn)的實(shí)例，并且自身也呈現(xiàn)出許多矛盾之處”［1］“This is certainly a case of leading with one's chin and a number of rather obvious objections present themselves”，Roger Brownsword，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，The Modern Law Review，Volume 48，1985，p.116.。例如，如何能夠期待將唯實(shí)論的先驅(qū)、唯實(shí)論加法社會(huì)學(xué)粗劣地修補(bǔ)在一起就產(chǎn)生一個(gè)新的偉大的法學(xué)流派?如此明顯地建立在實(shí)證主義和功利主義基礎(chǔ)之上的實(shí)用工具主義法學(xué)如何有資格成為獨(dú)立的法律理論?此命題僅在傳統(tǒng)法理學(xué)確立西方法律理論邊界的情況下才是可能的嗎?但這就排除了所謂法社會(huì)學(xué)相關(guān)的法律理論。薩默斯回應(yīng)說(shuō)，之所以實(shí)用工具主義法學(xué)有時(shí)不被承認(rèn)是有關(guān)法律本質(zhì)的一般性的法律理論的原因是人們將它與法社會(huì)學(xué)混淆。［2］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1032.他指出，工具主義的理論家們自己應(yīng)當(dāng)為這種混亂負(fù)責(zé)。比如龐德經(jīng)常使用類(lèi)似的術(shù)語(yǔ)，而盧埃林的早期作品也有相似表述。進(jìn)而區(qū)分對(duì)社會(huì)學(xué)一詞的四種用法:經(jīng)驗(yàn)性調(diào)查實(shí)證；初步階段設(shè)計(jì)概念框架；社會(huì)現(xiàn)象描述；概念術(shù)語(yǔ)解析。法學(xué)家們直接運(yùn)用社會(huì)現(xiàn)象批評(píng)、建構(gòu)理論要素，社會(huì)事實(shí)形成法律理念的概念性部分。其次，“主義”一詞在本書(shū)中讓人耳目一新。有學(xué)者提出質(zhì)疑，這是否另一種名稱(chēng)下對(duì)法唯實(shí)論的解讀?［3］Andrew Tettenborn，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，Cambridge Law Journal，Volume 42，issue 2，1983，p.353.只能說(shuō)是部分而不是全部，薩默斯回應(yīng)，雖承認(rèn)法唯實(shí)論與自己的觀點(diǎn)有時(shí)而重合的現(xiàn)象，但法唯實(shí)論有不足以包含(underinclusive)及過(guò)度包含(overinclusive)的問(wèn)題。［4］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1020.用以支持薩默斯觀點(diǎn)的，如霍姆斯和龐德被作為唯實(shí)論的先驅(qū)而非唯實(shí)論者本身，這是法唯實(shí)論難以包含之處；況且，薩默斯將法唯實(shí)論者的一些更為瑣碎的觀點(diǎn)，即過(guò)度包含之處，排斥在其討論的體系之外。應(yīng)當(dāng)以新的眼光重新理解所謂的美國(guó)法律唯實(shí)論者，還有學(xué)者評(píng)論道，任何試圖將美國(guó)唯實(shí)論者納入考量的讀者在閱讀本書(shū)中都會(huì)獲得新的感悟。［5］Andrew Tettenborn，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，Cambridge Law Journal，Volume 42，issue 2，1983，p.354.再次，如何區(qū)分實(shí)用工具主義法學(xué)與綜合法學(xué)的趨勢(shì)?學(xué)界普遍的觀點(diǎn)是認(rèn)為法律理論發(fā)展，從“一元獨(dú)尊”向“多元交織”轉(zhuǎn)變。［1］湯唯:《創(chuàng)建中國(guó)法學(xué)流派的主客觀條件》，《法學(xué)》2005年第12期，第33頁(yè)。當(dāng)今世界三大主流學(xué)派各執(zhí)一端，分別抓住了法學(xué)研究的一個(gè)側(cè)面，即法的價(jià)值(自然法學(xué)派)、形式(分析實(shí)證法學(xué)派)和事實(shí)(法社會(huì)學(xué)派)。［2］Jerome Hall，“Integrative Jurisprudence”，The Hastings Law Journal，Volume 27，1976，pp.779—792，提出法律是價(jià)值、事實(shí)、形式的特殊結(jié)合。但這三派的原理有優(yōu)有劣，現(xiàn)代西方法學(xué)正呈現(xiàn)某種兼采各家學(xué)術(shù)思想之長(zhǎng)的“趨同現(xiàn)象”。例如，以美國(guó)法學(xué)家博登海默為代表的“統(tǒng)一法學(xué)”運(yùn)動(dòng)，將正統(tǒng)的、非正統(tǒng)的，主流的、非主流的，過(guò)去的、現(xiàn)代的種種主張糅合在一起，形成一種更為龐大的理論體系。薩默斯認(rèn)識(shí)到僅僅根據(jù)實(shí)用工具主義者先驅(qū)的理論不能夠使其理論自給自足并保持內(nèi)在的一致性，于是他進(jìn)行了理論增減的努力，但這種增減改變了工具主義的原初面貌、雜糅了各學(xué)派的理論，似綜合法學(xué)趨勢(shì)又不能完全等同。［3］參見(jiàn)苗金春《語(yǔ)境與工具——解讀實(shí)用主義法學(xué)的進(jìn)路》，濟(jì)南:山東人民出版社，2004年，導(dǎo)論及總結(jié)部分。杜威將法律實(shí)用主義描述為19世紀(jì)兩個(gè)主要法學(xué)運(yùn)動(dòng)——?dú)v史和分析法學(xué)派的綜合。格雷曾評(píng)價(jià)說(shuō)，實(shí)用主義認(rèn)為法律是行動(dòng)的集合體，它們太復(fù)雜了以至于不能被任何理論抓住和征服。批評(píng)者說(shuō)，實(shí)用主義總給人一種太通情達(dá)理或太過(guò)圓滑的印象。這種中庸的思維方式使人容易將之與綜合法學(xué)聯(lián)系起來(lái)。還有很有趣的一點(diǎn)是，薩默斯在文中將拉斯威爾與麥克道威爾作為實(shí)用工具主義者，只是因?yàn)槠渲匾髌钒l(fā)表較晚才沒(méi)有收錄，而許多法學(xué)家將兩人作為綜合法學(xué)的代表人物。使得讀者不能夠清晰地觀察到作者的立場(chǎng)所在，時(shí)而站在自然法、時(shí)而站在實(shí)證主義的立場(chǎng)上來(lái)增減理論。雖然薩默斯聲稱(chēng)其贊同大部分工具主義者的觀點(diǎn)，但其師從哈特與富勒的經(jīng)歷使其理論進(jìn)路中不可避免地帶有雜糅各家法律理論的傾向。

三、為何不是一種法律理論：方法論視角

通過(guò)上文的討論，至少可以得出以下兩個(gè)基本結(jié)論：第一，理論建構(gòu)與史實(shí)性為薩默斯在本書(shū)中的兩個(gè)目標(biāo)；第二，這一目標(biāo)是薩默斯意圖通過(guò)對(duì)早期工具主義者的理論批判性的檢視、體系化的梳理來(lái)實(shí)現(xiàn)。然而，薩默斯的體系化努力成效如何?是否足以使實(shí)用工具主義法學(xué)成為第四大法律理論?在本文第二部分末已初步展示了少數(shù)學(xué)者的質(zhì)疑和筆者通讀全書(shū)的初步印象。下文將闡明薩默斯實(shí)用工具主義建構(gòu)所采用的基本方法，說(shuō)明薩默斯在本書(shū)欲達(dá)至的兩大目標(biāo)均沒(méi)有實(shí)現(xiàn)；而在基本方法背后，薩默斯顯然拘泥于現(xiàn)狀的研究方法，是致使其難以實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目標(biāo)的根本性原因。

(一)基本方法(跳板方法與分類(lèi)方法)存在的問(wèn)題

薩默斯是通過(guò)對(duì)早期工具主義者的法律理論進(jìn)行批判性檢視，作為自身開(kāi)展其獨(dú)立的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的一個(gè)跳板，這是貫穿全文的實(shí)用工具主義法學(xué)建構(gòu)的一種基本的方法，姑且稱(chēng)之為“跳板方法”。在通過(guò)三個(gè)維度展開(kāi)批判性檢視的過(guò)程中，面對(duì)早期工具主義者思想的過(guò)當(dāng)或短視，特別是涉及法社會(huì)學(xué)的相關(guān)問(wèn)題時(shí)，薩默斯多采用分類(lèi)學(xué)(taxonomy)的方法深化發(fā)展實(shí)用工具主義的法律理論，下文稱(chēng)之為“分類(lèi)方法”。在以上兩種基本方法基礎(chǔ)上建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)很難稱(chēng)之為一種法律理論，理論建構(gòu)的主要目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)，因而也難以達(dá)至史實(shí)性目標(biāo)。

1.跳板方法存在的問(wèn)題

這種站在巨人肩膀上，回顧前人作品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生自己觀點(diǎn)的方法沒(méi)有任何可指責(zé)之處，實(shí)際上，大部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是通過(guò)這一方式產(chǎn)生的。通過(guò)檢視和修正他人的觀點(diǎn)，產(chǎn)生一種更為精細(xì)的和較為先進(jìn)的自己的觀點(diǎn)，這確實(shí)是一種極具啟發(fā)性和說(shuō)服力的策略。薩默斯在批判性檢視的第一個(gè)維度中，對(duì)大量未竟工作的深化就是一個(gè)鮮明體現(xiàn)這種方法的例子。但是薩默斯選擇將工具主義者的觀點(diǎn)作為實(shí)現(xiàn)其體系化理論建構(gòu)的目標(biāo)的方法是有問(wèn)題的，包括以下兩個(gè)方面：

問(wèn)題一：面對(duì)其是否可以作為一個(gè)一般性理論的資格的質(zhì)疑，跳板方法的第一個(gè)問(wèn)題是薩默斯不能夠證明其所關(guān)注的問(wèn)題是法律理論所應(yīng)解決的核心問(wèn)題。

使用早期工具主義者的觀點(diǎn)作為跳板產(chǎn)生自己的思想，因此薩默斯會(huì)著重強(qiáng)調(diào)實(shí)用工具主義者所認(rèn)為的法律理論重要的部分，在前言中，他指出“全書(shū)編排均是圍繞著美國(guó)實(shí)用工具主義者們所感興趣的主題”［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，前言第2—3頁(yè)。。有學(xué)者曾指出，不幸的是，很少有作品關(guān)注法理學(xué)的獨(dú)特主題和核心問(wèn)題。［1］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.370.Leiter指出，Duxbury直接無(wú)視該問(wèn)題，認(rèn)為“法理學(xué)有多重用途，對(duì)于什么使得一種觀點(diǎn)成為法理學(xué)，沒(méi)有普遍的一致觀點(diǎn)”。Leiter反駁說(shuō)，“普遍一致的觀點(diǎn)從來(lái)不被認(rèn)為是解析和界定一個(gè)概念的必要條件，為何單獨(dú)對(duì)法理學(xué)附加這個(gè)不可能的標(biāo)準(zhǔn)”，況且，“對(duì)法理學(xué)的范圍的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)基于對(duì)法理學(xué)一詞的普遍理解，畢竟法理學(xué)不應(yīng)當(dāng)如同物理學(xué)一樣無(wú)限擴(kuò)張”。因此這部作品的大部分都是有關(guān)法律和法律制度的社會(huì)學(xué)問(wèn)題，僅僅由于這些是實(shí)用工具主義者感興趣的問(wèn)題。薩默斯和實(shí)用工具主義者均假定法律的社會(huì)學(xué)研究是與法律理論相關(guān)，盡管薩默斯的研究可能會(huì)促進(jìn)法律的社會(huì)學(xué)研究的進(jìn)步，但依舊沒(méi)有證明這個(gè)基本的前提正確與否。

有學(xué)者認(rèn)為，法理的核心問(wèn)題包括：法律是什么；法律規(guī)范和社會(huì)中其他規(guī)范的關(guān)系是什么；法官如何判案及法官應(yīng)當(dāng)如何判案；法律規(guī)范是權(quán)威性的嗎(法律規(guī)范是引發(fā)行為的特殊理由或義務(wù)來(lái)源嗎)；法律的合法淵源是什么，以及類(lèi)似的問(wèn)題。［2］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.369.本文主要是針對(duì)Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence，Clarendon Press，1995一書(shū)的評(píng)論。在Duxbury的書(shū)中，六章內(nèi)容的每一部分都涉及在Duxbury眼中構(gòu)成美國(guó)法理學(xué)的流派或運(yùn)動(dòng)的一部分:形式主義；現(xiàn)實(shí)主義；政策科學(xué)；法律程序；法律與經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)；批判法律運(yùn)動(dòng)、種族批判法學(xué)、女權(quán)主義理論；法律政策學(xué)的重新討論。Leiter認(rèn)為他們都與法理學(xué)沒(méi)什么直接關(guān)聯(lián)，只是哲學(xué)層面的法律思考?！皬姆ɡ淼囊暯?，幾乎Duxbury筆下的作者和運(yùn)動(dòng)的相似點(diǎn)就在于缺乏法律理論的哲學(xué)深度及精確性?！边@一點(diǎn)同樣可以用于對(duì)薩默斯的評(píng)價(jià)。雖然薩默斯在法律方法中提及目標(biāo)導(dǎo)向的解釋方法，但作為一種法律理論，依然缺乏必要的裁判理論和淵源理論等。還有學(xué)者認(rèn)為，法律理論的核心是有關(guān)裁判、立法和公民權(quán)的理論。這些理論兼具描述性和規(guī)范性，是關(guān)于法官、立法者和人們?nèi)绾渭皯?yīng)當(dāng)如何踐行其角色的理論。［3］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.993.無(wú)論描述還是規(guī)定，這些理論關(guān)注法律行為和法律角色參與者決策的合法性。而這些合法性的問(wèn)題有別于薩默斯在書(shū)中提出的諸如進(jìn)一步滿(mǎn)足法律體系不同目標(biāo)的實(shí)施機(jī)制、法律功效和功效的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題，因此將其作為法律社會(huì)學(xué)的一部分更為適宜。但是薩默斯沒(méi)有證明的是，回答這些問(wèn)題有助于解決傳統(tǒng)法律理論中的問(wèn)題。

薩默斯并非沒(méi)有意識(shí)到這種反對(duì)意見(jiàn)，在他的總結(jié)篇中，他總結(jié)了所感興趣的這些法社會(huì)學(xué)問(wèn)題，并且意識(shí)到人們可能會(huì)反對(duì)說(shuō)實(shí)用工具主義理論的問(wèn)題在于它太過(guò)“經(jīng)驗(yàn)性”或太過(guò)“社會(huì)性”，以至于作為一個(gè)法律理論的一部分是不合適的。薩默斯的回應(yīng)是法律理論必須采用社會(huì)學(xué)進(jìn)路，這是法律本質(zhì)的要求。“畢竟，法律不是宗教，不是物理，也不是簡(jiǎn)單適用的社會(huì)科學(xué)，法律就是法律……在方法的問(wèn)題上，法律理論一定不僅僅是分析哲學(xué)，或倫理學(xué)，或描述社會(huì)學(xué)。事實(shí)上，它兼而有之……法律本身具有一定的自主性?！保?］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第286—287頁(yè)。所有有關(guān)法律的探索可能均涉及廣泛的事實(shí)問(wèn)題，但薩默斯的回應(yīng)是不充分的，他的提醒不能夠回答這樣的反對(duì)者，即薩默斯所感興趣的某些事實(shí)對(duì)法律理論的建構(gòu)是不必要的。

即便有人認(rèn)為這種對(duì)法律理論的看法狹隘得讓人絕望，薩默斯在發(fā)展實(shí)用工具主義的法律理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要面向法律理論所應(yīng)包含的理論。“同任何哲學(xué)一樣，法哲學(xué)不應(yīng)將任何論題視為理所應(yīng)當(dāng)?shù)模ㄕ軐W(xué)家應(yīng)當(dāng)發(fā)展他所試圖哲學(xué)化的理論”，有學(xué)者因此評(píng)論說(shuō)，“大部分薩默斯的社會(huì)學(xué)工作給人的印象是，任何一個(gè)恰當(dāng)?shù)募械姆衫碚摱疾粫?huì)關(guān)注他所提出的問(wèn)題”。［2］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.994.

薩默斯還總結(jié)了與法社會(huì)學(xué)問(wèn)題相關(guān)的廣布的三個(gè)理念，法律是一套調(diào)整手段和社會(huì)目標(biāo)交互作用的復(fù)雜體系，這些目標(biāo)又表達(dá)著價(jià)值理念；法律要想發(fā)揮作用需要公職人員履行制定、解釋、查明、適用和修改法律等相關(guān)工作；法律在日常生活中為人們使用而存在，且發(fā)揮著作用。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第285頁(yè)。這樣含糊的概述可以適用于薩默斯所感興趣的社會(huì)問(wèn)題，也能夠描述出薩默斯對(duì)這些問(wèn)題的答案的大致特征。薩默斯認(rèn)為這三個(gè)內(nèi)在相聯(lián)的理念把實(shí)用工具主義理論連成一個(gè)整體，但這不能構(gòu)成對(duì)任何法律理論的一個(gè)替代。如哈特的法律理論、德沃金的裁判理論、麥考密克的法律推理理論，有學(xué)者認(rèn)為，與這些有生命力的統(tǒng)一的法律理論相比，薩默斯的理論是十分貧乏的。［4］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.994.總之，無(wú)論薩默斯如何促進(jìn)了我們對(duì)不同的法律面向的理解，他沒(méi)有能夠推動(dòng)被接受為法律理論的進(jìn)展。

問(wèn)題二：跳板方法的第二個(gè)問(wèn)題是薩默斯所建構(gòu)的理論并非能夠通過(guò)早期工具主義者的思想推導(dǎo)出來(lái)，這不僅與其聲稱(chēng)的跳板方法產(chǎn)生矛盾，而且會(huì)使人們產(chǎn)生這些問(wèn)題只是碰巧與法律理論相關(guān)的議題的羅列、缺乏統(tǒng)一性的質(zhì)疑。

基于跳板方法的啟發(fā)式策略，薩默斯必須通過(guò)事實(shí)上很難被稱(chēng)之為“理論”或“命題”的觀點(diǎn)來(lái)展開(kāi)討論，因?yàn)檫@些理論不如說(shuō)是一些格言、標(biāo)語(yǔ)，或是法唯實(shí)論者對(duì)法律形式主義的攻擊，或是松散形成的社會(huì)科學(xué)的某些共識(shí)。跳板基礎(chǔ)具有含糊性，這就導(dǎo)致薩默斯建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)不僅在許多方面與早期工具主義者的理論多有不同，并且很難得出其薩默斯的結(jié)論是通過(guò)跳板產(chǎn)生的，中間的斷裂有時(shí)是很明顯的。比如，薩默斯以盧埃林的標(biāo)語(yǔ)“我們把法律視為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的工具，且它僅僅是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的工具”作為第二章的開(kāi)始，［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第48頁(yè)。然后采用這些標(biāo)語(yǔ)作為他自己提出法律的目標(biāo)結(jié)構(gòu)的跳板，但實(shí)際上，很難發(fā)現(xiàn)薩默斯的觀點(diǎn)與盧埃林理論的關(guān)聯(lián)，薩默斯的目標(biāo)結(jié)構(gòu)和目標(biāo)與手段關(guān)系的理論其實(shí)是從富勒［2］這不僅體現(xiàn)在這一章的注釋中大量引用了富勒的作品，并且薩默斯自己也指出，關(guān)于目標(biāo)與手段關(guān)系的原初概念，富勒的觀點(diǎn)對(duì)于工具主義者甚有教益。而非任何的工具主義者的理論中延伸出的。

既然跳板基礎(chǔ)有含糊性，則必須對(duì)其所借鑒的早期實(shí)用主義者的理論的含糊性進(jìn)行必要的限制，但這種限制的嘗試很難得出是基于其體系的一貫性的必然結(jié)論。比如，薩默斯將工具主義者喜好的一個(gè)“命題”作為第九章的開(kāi)端，即工具主義者喜歡強(qiáng)調(diào)這些社會(huì)工程師的重要性，特別是法官在法律秩序運(yùn)行中的關(guān)鍵影響。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第219頁(yè)。但他認(rèn)為這種命題過(guò)于含糊，且不能成為一種一般性理論，并提出“法律形式和人員因素在法律體系運(yùn)行中都至關(guān)重要”進(jìn)行修正。但這就會(huì)面臨這樣的質(zhì)疑，如果不是對(duì)工具主義者過(guò)度強(qiáng)調(diào)公職人員的修正，薩默斯也不會(huì)在文中強(qiáng)調(diào)法律形式與人員因素的共同重要性?？傊?，薩默斯對(duì)實(shí)用工具主義各個(gè)面向的討論往往以一個(gè)標(biāo)語(yǔ)或一般性的觀點(diǎn)為開(kāi)始，對(duì)這些含糊不清的觀點(diǎn)的任何限制最多可以視為一種強(qiáng)調(diào)，很難被認(rèn)為是一個(gè)具有內(nèi)在統(tǒng)一性和連貫性的法律理論。

2.分類(lèi)方法存在的問(wèn)題

分類(lèi)方法是在跳板方法的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)對(duì)早期工具主義者思想的批判性檢視后的補(bǔ)充，可以作為薩默斯獨(dú)特的理論貢獻(xiàn)，這種分類(lèi)方法是其法社會(huì)學(xué)研究的一部分。人們可能會(huì)質(zhì)疑薩默斯的法社會(huì)學(xué)研究與實(shí)用工具主義沒(méi)有多少關(guān)聯(lián)。在批判性檢視的第二個(gè)維度，即重拾議題中，薩默斯提出或呼吁的許多分類(lèi)是引人注目的。顯然薩默斯認(rèn)為這些分類(lèi)對(duì)于一個(gè)成熟的法律理論是必需的，這些分類(lèi)理論包括：法律目標(biāo)種類(lèi)的理論、目標(biāo)層次理論、目標(biāo)和手段關(guān)系的類(lèi)型理論、法律實(shí)施資源的分類(lèi)理論、實(shí)施技術(shù)的分類(lèi)理論、實(shí)施工具理論、法律任務(wù)理論、法律實(shí)施的五種基本類(lèi)型理論、法律效力的限制性因素等。

薩默斯本人都可以預(yù)計(jì)到一種對(duì)這種空想分類(lèi)的反對(duì)，比如批評(píng)這是一種空想而不是基于經(jīng)驗(yàn)性數(shù)據(jù)的實(shí)證研究。這些理論導(dǎo)向的社會(huì)科學(xué)家們創(chuàng)造不同的分類(lèi)方法以助于進(jìn)一步的研究，是沒(méi)有任何不恰當(dāng)?shù)?，社?huì)科學(xué)中經(jīng)驗(yàn)性調(diào)查也需要對(duì)其研究對(duì)象進(jìn)行初步分類(lèi)。盡管對(duì)薩默斯社會(huì)學(xué)研究的分類(lèi)全盤(pán)否定是不合適的，薩默斯沒(méi)有能夠全部證明他所提供的分類(lèi)的可行性和有用性，雖然他建議人們?cè)谒诸?lèi)的基礎(chǔ)上繼續(xù)作精細(xì)化的研究。如在處理導(dǎo)致法律有限功效的因素問(wèn)題上，薩默斯列舉出限制法律應(yīng)用功效的一般因素的類(lèi)型。薩默斯希望借助這一反思，“功效缺失的一般性因素可以單獨(dú)地鑒別出來(lái)”，并且，“各種各樣限制法律功效的因素皆可組織在這些分類(lèi)之下”。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第277頁(yè)。在這一點(diǎn)上，薩默斯有一些過(guò)于樂(lè)觀主義了：我們可以懷疑這種普遍的一般性究竟是否在法律的有限功效中存在；并且只有這種分類(lèi)能夠?qū)崿F(xiàn)一般性因素的鑒別，這種分類(lèi)才是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼诉@種分類(lèi)的正當(dāng)性是預(yù)設(shè)的。

“如果一個(gè)理論家想要帶領(lǐng)我們?cè)诶碚摰拿詫m內(nèi)前行，我們需要一些如此行動(dòng)的先行理由?！保?］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.997.為何分類(lèi)是完整的法律理論不可缺少的部分，在整本書(shū)中，薩默斯將他的分類(lèi)以同樣的方式一再地展現(xiàn)，但對(duì)于這樣基礎(chǔ)性的問(wèn)題卻沒(méi)有一個(gè)基本的解釋?zhuān)贿@些眾多的分類(lèi)究竟在何種程度上有助于實(shí)用工具主義法學(xué)大廈的構(gòu)建，由于沒(méi)有對(duì)這些分類(lèi)用途的進(jìn)一步闡釋?zhuān)覀儫o(wú)從得知，從而削弱了薩默斯理論貢獻(xiàn)的價(jià)值。

(二)基本方法背后的研究方法問(wèn)題

通過(guò)對(duì)基本方法的分析可見(jiàn)，由于其各自的缺陷都未能完成薩默斯理論建構(gòu)的目標(biāo)：跳板方法不能澄清法律理論的核心問(wèn)題，只會(huì)將人引上歧途，也不能必然推導(dǎo)出薩默斯主張的理論觀點(diǎn)，從而難以得出其建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)成為一種體系連貫的法律理論的結(jié)論；分類(lèi)方法呈現(xiàn)出薩默斯獨(dú)特的理論貢獻(xiàn)，但由于不能證明與薩默斯法律理論的內(nèi)在一致性，因而也無(wú)助于實(shí)用工具主義法學(xué)的理論建構(gòu)。

理論建構(gòu)的目標(biāo)是不成功的，轉(zhuǎn)向?qū)徱曀_默斯的史實(shí)性目標(biāo)：在何種程度上實(shí)用工具主義可以作為一種歷史現(xiàn)象。在已經(jīng)廢棄的法唯實(shí)論的遺址、法社會(huì)學(xué)以及實(shí)用主義上重建法律理論沒(méi)有任何不恰當(dāng)之處，然而為滿(mǎn)足他的史實(shí)性目標(biāo)，薩默斯要說(shuō)服我們的不僅僅是他所提及的觀點(diǎn)具有邏輯的內(nèi)在一致性這個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，還要證明其所提及的早期工具主義者在事實(shí)上支持這些觀點(diǎn)并且這些觀點(diǎn)彼此之間相互影響，在這些觀點(diǎn)之間產(chǎn)生因果關(guān)系而非僅僅是內(nèi)容上的邏輯關(guān)系。薩默斯列明了他所涉及的早期工具主義者，并列舉出這些理論家們相關(guān)作品的參考書(shū)目，他關(guān)注于最能代表工具主義者主張的觀點(diǎn)，并注明思想者在相關(guān)觀點(diǎn)上的不同之處。但問(wèn)題是：首先，并非所有在這一領(lǐng)域的學(xué)者都持有薩默斯認(rèn)為是實(shí)用工具主義的限定詞的全部觀點(diǎn)；其次，這些思想家的許多觀點(diǎn)是不完整的，沒(méi)有進(jìn)一步的精細(xì)化很難認(rèn)為這些觀點(diǎn)足夠構(gòu)成一個(gè)完整的理論；最后，這些被考慮的思想家自己沒(méi)有想到提出這樣的法律理論。以上的三點(diǎn)都會(huì)對(duì)薩默斯將實(shí)用工具主義歸功于他所提及的早期工具主義者這一問(wèn)題產(chǎn)生質(zhì)疑。這也是普遍認(rèn)為的實(shí)用主義哲學(xué)存在的問(wèn)題。薩默斯基于此考慮而進(jìn)行了對(duì)這些理論的理性重構(gòu)：不僅僅是發(fā)現(xiàn)隱含在所陳述觀點(diǎn)之間的相似之處及給予一個(gè)名稱(chēng)以聚合所有的相關(guān)觀點(diǎn)，也包括摒棄一些不重要的觀點(diǎn)、豐富一些不完全發(fā)展的觀點(diǎn)、甚至是在內(nèi)部一致性需要的時(shí)候徹底地放棄一些觀點(diǎn)。但理論建構(gòu)目標(biāo)上所出現(xiàn)的問(wèn)題在這里同樣會(huì)出現(xiàn)，史實(shí)性目標(biāo)作為第二位的目標(biāo)，是在理論建構(gòu)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的。即便認(rèn)為薩默斯對(duì)史實(shí)性目標(biāo)的理性建構(gòu)是有效的，問(wèn)題又在于這種經(jīng)過(guò)理性重構(gòu)的歷史與理論建構(gòu)的目標(biāo)即發(fā)展他所認(rèn)為的正確的法律理論之間是否有差異，如何填補(bǔ)。

在這樣的分析進(jìn)路下，薩默斯所欲達(dá)至的理論建構(gòu)與史實(shí)性目標(biāo)均未能實(shí)現(xiàn)?？赡苡腥伺u(píng)說(shuō)，這種分析帶有個(gè)人的法律理論立場(chǎng)的傾向。這就需要對(duì)薩默斯的研究方法進(jìn)行一種更為根本的審視。如果在展開(kāi)其理論建構(gòu)之前，作為一種前提性工作，薩默斯能夠清晰地說(shuō)明他認(rèn)為的法律理論應(yīng)當(dāng)包含什么內(nèi)容并且通過(guò)自己的分類(lèi)以組織他的討論：可以使實(shí)用工具主義者的觀點(diǎn)活生生地呈現(xiàn)在讀者的視野中，讀者因此就能夠理解其主張；會(huì)更容易和愿意去了解在當(dāng)下法律理論的每個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題中，實(shí)用工具主義者如何主張；當(dāng)實(shí)用工具主義者沒(méi)有涉及我們熟知的法律理論的某個(gè)面向時(shí)，會(huì)理解這種討論的缺乏是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這些面向是法律理論中不重要的部分。在這個(gè)基礎(chǔ)上，讀者就可以較為客觀地評(píng)判薩默斯的理論建構(gòu)和史實(shí)性目標(biāo)，而不將我們自己關(guān)于什么是法律理論的觀點(diǎn)強(qiáng)加于實(shí)用工具主義的觀念之上。

雖然薩默斯曾經(jīng)指出，“一種法律基本類(lèi)型的特征集中體現(xiàn)在其關(guān)注的對(duì)象和提出的問(wèn)題上”，自然法學(xué)能夠成為一種主要類(lèi)型的法律理論是因?yàn)槠溲芯俊叭祟?lèi)的本性和生存狀況，以及由此決定的法律位階”，分析實(shí)證主義法學(xué)研究“法律規(guī)范的性質(zhì)、種類(lèi)、地位、效力層級(jí)以及它們與其他基本法律概念之間的分析性關(guān)系”，歷史法學(xué)主要研究“法律在不同時(shí)代和地域中發(fā)展和變遷的模式、形式、來(lái)源”，［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第283—284頁(yè)。與此類(lèi)似，薩默斯聲稱(chēng)實(shí)用工具主義法學(xué)可以作為一種法律理論，因?yàn)楣ぞ咝院蛯?shí)用性面向足夠成為理論研究中的重要對(duì)象。如果遵從薩默斯的主張，任何研究法律一般性面向的進(jìn)路都可以作為一種類(lèi)型的法律理論，則比較法學(xué)也可以作為一種法律理論，因?yàn)樗芯糠ìF(xiàn)象的比較性面向。這種判斷何者構(gòu)成法律理論的立場(chǎng)是不精確且過(guò)于寬泛的。

薩默斯在批判性檢視的第三個(gè)維度中，對(duì)早期工具主義者法律思想的徹底批判時(shí)發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)研究進(jìn)路的缺陷，初步展現(xiàn)出自己的獨(dú)特立場(chǎng)，薩默斯沒(méi)有澄清是什么構(gòu)成一種法律理論的類(lèi)型，沒(méi)有作出探索新的研究進(jìn)路的嘗試。反之，他認(rèn)為，“我們必須接受，在法學(xué)理論領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有一個(gè)廣泛被接受的普世規(guī)則作為高效而統(tǒng)一的理論調(diào)整萬(wàn)事萬(wàn)物”［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第285頁(yè)。。不是將此書(shū)作為展開(kāi)其個(gè)人關(guān)于法律理論觀點(diǎn)研究進(jìn)路的契機(jī)，從而更好地利用以發(fā)展自己的實(shí)用工具主義，薩默斯拘泥于早期工具主義者的觀點(diǎn)，“全書(shū)編排均是圍繞著美國(guó)實(shí)用工具主義者們感興趣的主題”，［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，前言第2—3頁(yè)。面對(duì)批評(píng)，薩默斯通過(guò)總結(jié)列舉實(shí)用工具主義的核心要義——廣義的功利主義的價(jià)值理論；工具主義概念；兼具法官和立法者的法律創(chuàng)制理論；效力標(biāo)準(zhǔn)；目標(biāo)導(dǎo)向的解釋方法；法律與道德的分離；強(qiáng)制、暴力與官方行為；功效標(biāo)準(zhǔn)——進(jìn)行了回應(yīng)，并指出，“法律理論的主要任務(wù)是提供一種理解法律的方法，能夠使法律更好的作為一種實(shí)踐工具被法律人員使用。法律規(guī)則主要是作為社會(huì)工具，而非僅僅是權(quán)威規(guī)范、歷史信息、某種理由等”［3］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，pp.1016—1019.。但還是不足以反駁，用他人的觀點(diǎn)作為一種指導(dǎo)原則，會(huì)展現(xiàn)和限制自己的討論，也沒(méi)有提出對(duì)法律理論清晰的認(rèn)識(shí)。這種研究方法使得本書(shū)更像是一種歷史的剪貼簿(scrapbook)，［4］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1001.僅僅是將早期工具主義者的觀點(diǎn)展現(xiàn)出來(lái)。即便是加入了自己的觀點(diǎn)，整體呈現(xiàn)的仍是他人的主張，既無(wú)法取得工具主義者本人的認(rèn)同，也不能為自己的理論辯護(hù)，反而會(huì)受到種種質(zhì)疑。薩默斯在為自己辯護(hù)中指出，法律理論兩個(gè)廣泛認(rèn)可的功能，導(dǎo)致更優(yōu)的法律利用，加強(qiáng)對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為其建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)都達(dá)到了。然而，筆者認(rèn)為，除在法律的概念上有所建樹(shù)仍尚不精確外，薩默斯的法律理論沒(méi)有超出三大法學(xué)研究的范圍。這種研究方法下產(chǎn)生的法律觀點(diǎn)不能作為一種與當(dāng)今的法律理論相競(jìng)爭(zhēng)的法律理論。

四、結(jié)語(yǔ)：反思與啟示

在1963年發(fā)表的一篇文章［1］Robert S.Summers，“H.L.A.Hart’s Concept of Law”，Duke Law Journal，Volume 1963，1963，pp.629，643—645.中，薩默斯指出，將所有法律現(xiàn)象涵蓋于單一的規(guī)則體系的努力有一些不那么令人滿(mǎn)意，并且，這種思考方式或許有助于考量刑法典或合同法，但是法律同樣包含制度機(jī)構(gòu)，如法院、立法機(jī)關(guān)，甚至律師，而這些都不能借助規(guī)則來(lái)考量。有學(xué)者認(rèn)為，這是一個(gè)有洞察力的批評(píng)，薩默斯試圖通過(guò)發(fā)展一種對(duì)法律形式更為普遍的分析方式，以拓展和深化以規(guī)則為基礎(chǔ)的分析，從而更為忠實(shí)于法律的各種現(xiàn)象。［2］William B.Ewald，“Form，Substance And Legal Theory”，Cornell Law Review，Volume 89，2003，p.265.他發(fā)現(xiàn)英國(guó)的法體系比美國(guó)的法體系在推理形式上更拘泥于形式。美國(guó)法體系給予法官自由裁量的空間，適用衡平方式，考量相互競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性原則和政策，而英國(guó)法體系則依舊尋求一個(gè)清晰、準(zhǔn)確的規(guī)則。與此相似的是，美國(guó)法院可以自由地推翻立法令，而英國(guó)法院卻被一個(gè)更為嚴(yán)格的遵循先例規(guī)則和議會(huì)主權(quán)原則所束縛。薩默斯意識(shí)到，拘泥于形式的問(wèn)題構(gòu)成了英美法律之間的普遍不同，但至少在私法的某些領(lǐng)域中，美國(guó)法律實(shí)踐的非正式化過(guò)于嚴(yán)重，因此可以從英國(guó)的進(jìn)路中學(xué)習(xí)。哈特的分析的重要之處就在于他對(duì)法律的概念進(jìn)行了清晰且精確的分析，并運(yùn)用其闡釋廣泛的法律現(xiàn)象。如果薩默斯提出這一分析掩蓋了法律的多樣性是正確的，則應(yīng)當(dāng)在不犧牲分析性闡釋的基礎(chǔ)上，提出一個(gè)更為精確描述的競(jìng)爭(zhēng)性的分析方式。薩默斯隨后在《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》中進(jìn)行了嘗試，然而正如上文分析的，薩默斯沒(méi)有達(dá)至這一目標(biāo)。

有學(xué)者評(píng)價(jià)說(shuō)，盡管實(shí)用主義的進(jìn)路歷經(jīng)幾代人的時(shí)間，已經(jīng)滲入到法律文化中，它也沒(méi)有被作為一種特殊的理論進(jìn)路(少數(shù)人例外，指薩默斯)。［1］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.126.但值得注意的是，學(xué)界有這樣的嘗試和努力，從語(yǔ)境與工具主義的角度，區(qū)分實(shí)用主義哲學(xué)與實(shí)用主義者的法律理論，以使法律實(shí)用主義獲得獨(dú)立的地位。可以參見(jiàn)Thomas C.Grey，F(xiàn)reestanding Legal Pragmatism，Cardozo Law Review，Volume 18，1996，pp.21—42。通過(guò)薩默斯研究方法的分析，筆者認(rèn)為，薩默斯體系化的努力是失敗的。工具主義者既缺乏理論上必要的細(xì)致，又缺乏哲學(xué)基礎(chǔ)上的精密，薩默斯所建構(gòu)的實(shí)用工具主義法學(xué)實(shí)際上是工具主義的混合物，不足以擔(dān)綱一種法律理論的重任，實(shí)用工具主義者也不足以得到薩默斯在書(shū)中宣稱(chēng)的如此崇高的地位。

并且，在當(dāng)今的時(shí)代，薩默斯發(fā)展第四大法律理論不僅行不通，也是沒(méi)有必要的。除上文提出的幾大法律理論有日益融合的趨勢(shì)外，有學(xué)者認(rèn)為，“盡管沒(méi)有選票可以支持這一點(diǎn)，仍可斷言大部分法學(xué)家并不認(rèn)同任何一個(gè)理論進(jìn)路”［2］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.132.，法學(xué)家們不將自己的視野限制于任何一個(gè)理論進(jìn)路之中。許多法律教授將他們關(guān)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)滲入教學(xué)中，卻對(duì)其略微極端的觀點(diǎn)都不支持；批判法律運(yùn)動(dòng)不復(fù)存在；女權(quán)主義理論和種族批判法學(xué)的作品徘徊于法律理論的邊緣地帶；許多法律教授在他們的學(xué)術(shù)中大量采用經(jīng)驗(yàn)性材料，但卻不參與法與社會(huì)學(xué)運(yùn)動(dòng)；各個(gè)支流的自然法理論均面臨艱難境地。法學(xué)家的主要任務(wù)是教育法學(xué)學(xué)生成為合格的律師，因此可以不依附于任何一個(gè)理論進(jìn)路，事實(shí)上，他們也是這樣做的。

薩默斯沒(méi)有能夠證成他的法律理論的觀點(diǎn)，這使得他的作品更像早期工具主義者的觀點(diǎn)的集合，只是附加了自己的評(píng)論。雖然薩默斯認(rèn)同，將法律僅僅作為一種工具，缺乏任何內(nèi)在的價(jià)值是極端危險(xiǎn)的，但他仍然認(rèn)為，法律在本質(zhì)上僅是一種實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的工具，這是實(shí)用工具主義最具特色的思想觀念。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京:中國(guó)法制出版社，2010年，第49頁(yè)。這就或多或少地壯大了法律工具主義的思想，然而這種主張是危險(xiǎn)的。這種工具主義的觀點(diǎn)——法律作為實(shí)現(xiàn)目的的手段——如同呼吸的空氣的一部分，已經(jīng)被美國(guó)人認(rèn)為是理所當(dāng)然的。“(美國(guó))法律體系已然脫離了正常的軌道，朝洶涌的暗藏危險(xiǎn)淺灘的水域前進(jìn)”［1］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.250.，有學(xué)者因此憂(yōu)心忡忡，認(rèn)為危險(xiǎn)的源泉就是法律工具主義，它將會(huì)直接威脅到法治，“工具主義是法體系中日益增長(zhǎng)的沖突的根源、副產(chǎn)品和信號(hào)，是不同利益群體通過(guò)操控立法者、機(jī)構(gòu)和法庭進(jìn)行無(wú)休止?fàn)幎返幕璋祬擦?，而法律教授和法科學(xué)生大部分成為了憤世嫉俗的后果主義者”［2］Adrian Vermeule，“Instrumentalism”，Harvard Law Review，Volume 120，2007，p.2113.。這種反思無(wú)疑對(duì)我國(guó)法治建設(shè)同樣有益。

法律是實(shí)現(xiàn)目的的工具這個(gè)判斷本身并非有害的，但當(dāng)法律脫離任何意義上的整體公共需求時(shí)，即形成一種威脅。因?yàn)?，此時(shí)的法律成為實(shí)現(xiàn)特殊利益的工具，一種可以被私人掌控的用以實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的而不論對(duì)他人有何種影響的武器。有學(xué)者敏銳地觀察到了這種威脅：工具主義對(duì)法治的威脅，并非指法官們不能夠以一種客觀的方式產(chǎn)生判決，而是說(shuō)，威脅來(lái)自法官們開(kāi)始相信客觀的判決結(jié)果不能夠產(chǎn)生，或者選擇不去這樣做。［3］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.244—245.這種懷疑主義，如果普遍存在于律師、法官、公眾之中，將會(huì)促成法治的自我瓦解。在某種程度上，規(guī)則對(duì)法官的約束只存在于當(dāng)法官認(rèn)為其可以被法律拘束，并且將其作為義務(wù)以產(chǎn)生由法律確定的判決的時(shí)候。

(初審:丁建峰)

［1］作者張文臻，女，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論碩士研究生，研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法學(xué)方法論，E－mail:zwz8812＠gmail.com。

本文主要圍繞薩默斯在1982年出版的著作及其相關(guān)的論文展開(kāi)，討論其實(shí)用工具主義的法律思想。