朱曉峰

論侵權法律實踐中純粹經(jīng)濟損失及其救濟

朱曉峰［1］

對于純粹經(jīng)濟損失的侵權法救濟，《法國民法典》是以第1382條和第1383條即大的一般性條款模式為核心展開，而《德國民法典》則以第823條與第826條即小的一般性條款模式為核心展開。中國現(xiàn)行侵權法律規(guī)范在外在表現(xiàn)形式上則既存在類似于法國的大的一般性條款模式的《民法通則》第106條第2款，也存在類似于德國的小的一般性條款模式的《侵權責任法》第6條第1款和第2條。由于法國大的一般性條款模式與德國小的一般性條款模式分別生成于不同的社會背景，因此它們具有不同的制度功能，而中國當前的法律實踐卻將這兩者置于同一法律體系下，由此導致法律規(guī)范適用時的沖突就無法避免，而這并不利于法律實踐中對純粹經(jīng)濟損失的規(guī)范調整。因此，必須在明確這兩種模式的基礎上，確定一種有利于中國既有法律體系下相應侵權損害規(guī)則適用的模式。

純粹經(jīng)濟損失；法國模式；德國模式；限縮解釋；擴張解釋

對“純粹經(jīng)濟損失”這一概念的理解，各國法學理論和實踐之間存在不同見解，德國學者將之歸納為兩種：一種是指那些并不以物的損毀或者身體健康的損害為前提而發(fā)生的損害；一種是將該范疇的確定與權利的侵害聯(lián)系起來，即并非權利或為法所保護的利益的侵害結果而獨立存在的損害。［1］Christian v.Bar，Gemeineurop?isches Deliktsrecht，Band 2，München:C.H.Beck，1999，S.31.下文在第一種意義上來理解和分析當前中國侵權法律實踐領域內純粹經(jīng)濟損失救濟的現(xiàn)狀與問題。

一、侵權法中的純粹經(jīng)濟損失：德國模式與法國模式

在分析中國侵權法律實踐中的純粹經(jīng)濟損失救濟之前，有必要先概括性地了解一下法國和德國法中相應制度規(guī)范的實踐特征。

(一)法國模式

對法國法而言，純粹經(jīng)濟損失的賠償并沒有較其他類型的損害有著更多的限制。［2］Ulrich Magnus ed.，Unification of Tort Law:Damages，Hague/London/Boston:Kluwer，2001，p.88.這首先要歸功于《法國民法典》中大的一般性侵權條款的存在，因為該法第1382條及第1383條并未將被損害利益的內質限于特定性質的權利類型，司法判例因此可以隨著實踐的發(fā)展而將相應的損害隨時納入到該一般性條款所確立的侵權法律調整救濟的范疇。因此，在法國當一家足球俱樂部因為它的一名主要領導受傷而遭受經(jīng)濟損失的情況下，它向侵害人主張賠償請求權而被法院支持，就不足為奇。事實上，類似情形的許多案件，在法國法院都受到了非常寬松的處理。［3］Basil S.Markesinis/Hannes Unberath，The German Law of Torts:A Comparative Treatise，4th，Oxford: Hart Publishing，2002，pp.55—56.有學者認為，法國法中的純粹經(jīng)濟損失不能與人身損害和財產損害等類型相提并論，法國法對純粹經(jīng)濟損失的損害賠償責任也存在重大限制。但是這種限制不像德國法那樣，它主要是通過變換“過錯”及“可賠償損害”的概念來完成：對一般財產和人身損害，過錯主要表現(xiàn)為行為人對一般注意義務的違反，即行為人必須采取一切必要的措施以避免損害他人的權益；但是對純粹經(jīng)濟損失，則不能必然地認為行為人也應當采取前項注意義務以防止被訴的損害發(fā)生。［1］M.Reimann/R.Zimmermann ed.，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford:Oxford University Press，2006，p.1016.另外，法國法還通過所謂的“非競合責任原則”限制純粹經(jīng)濟損失通過侵權損害賠償規(guī)則來調整。在這種情況下，因為純粹經(jīng)濟利益屬合同法的調整范疇，若侵權法與合同法發(fā)生競合并適用于該領域，就會破壞合同法中違約責任規(guī)則的責任分配機制，而這一原則的適用主要是通過當事人的約定實現(xiàn)。［2］Id.，p.1016.這意味著，盡管法國侵權法中因為大的一般性條款的存在，以及該規(guī)則所確立的損害賠償規(guī)則的適用不以損害是否為規(guī)范意義上的損害為前提，但是這些并不能實質性地改變法國侵權法律實踐中對于純粹經(jīng)濟損失的救濟也存在著相應的限制措施，只是這些限制措施主要是通過限制大的一般性條款的適用來完成。

(二)德國模式

德國法與法國法對此存在根本的不同。因為《德國民法典》第823條限定了可賠償性損害的權益性質，不具備絕對權性質的權益的侵害，不能通過該條所確立的損害賠償規(guī)則而獲得救濟。依據(jù)前面德國學者關于純粹經(jīng)濟損失的定義，純粹經(jīng)濟利益顯然不在823條第1款所調整的范圍之內。［3］Supra note 3，p.56.另外，即使依據(jù)《德國民法典》第826及第824條等所確立的規(guī)則，也僅是將適用的范圍擴大到被法律所嚴格限制的范圍內。［4］Hein K?tz/Gerhard Wagner，Deliktsrecht，11.Aufl.，München:Vahlen 2010，S.173.盡管德國學術界質疑純粹經(jīng)濟損失不賠償這一規(guī)則的聲音一直存在，并且法院在學術界的強烈反對聲中，也在個別情況下突破了該規(guī)則，然而從整體上看，自從該規(guī)則應19世紀社會經(jīng)濟環(huán)境及羅馬法律傳統(tǒng)的要求而被法典所明確采用以來，它所遭遇的挑戰(zhàn)就從未獲得過成功。因為社會經(jīng)濟環(huán)境所確定的立法意見明確地將有形財產置于純粹經(jīng)濟利益的價值保護位階之上。自從《阿奎利亞法》等古羅馬法進入并實質性地型塑德意志普通法之后，德國的侵權損害賠償規(guī)則體系就被設計為賠償有體物的，并且這一法律傳統(tǒng)也反對賠償純粹經(jīng)濟損失。［1］Supra note 3，p.55.例如，德國學者馮·巴爾教授就認為，將對所有權的侵害看作責任發(fā)生的要件并不總是合適，然而將此作為區(qū)分財產損失和純粹經(jīng)濟損失的工具，并以此將純粹經(jīng)濟損失排除出侵權法可賠償性損失規(guī)則的調整范疇，卻是可行的。［2］Christian v.Bar，a.a.O.，S.34—35.

但也應當看到《德國民法典》頒布以后，在嚴格限制純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)脑瓌t之外也出現(xiàn)了越來越多地例外。［3］Christian v.Bar，a.a.O.，S.33.例如，德國法院越來越多地傾向于弱化《德國民法典》第826條的主觀要件從而彌補第823條對純粹經(jīng)濟損失保護的不利狀態(tài)。［4］BGH 20.9.1993，NJW 1993，S.2931，2934.德國學者認為，法院所創(chuàng)造的“已設立且在運營中的營業(yè)權”概念，正是司法實踐希望將過失責任擴張至純粹經(jīng)濟損失領域的重要舉措。［5］Franz Jürgen S?cker/Roland Rixecker Hrsg.，Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Schuldrecht·Besonderer TeilⅢ，§§705—853，Band 5，5.Aufl.，München:C.H.Beck，2009，S. 2165.另外，德國將純粹經(jīng)濟損失納入可賠償性損害范疇并給予該損失以賠償，還通過合同法的兩項制度來實現(xiàn)：一是《德國民法典》第328條的為第三人利益合同；二是保護性合同義務概念(包括保護生命、身體以及財產的義務)。為第三人利益的保護性合同正是以這兩項制度為基礎，它允許受害人依據(jù)合同上的請求權，向沒有合同關系的過失當事人主張損害賠償請求權，而不是將之視為普通的侵權人。這樣，純粹經(jīng)濟損失即可經(jīng)由為第三人利益的保護性合同而納入合同法的可賠償性損害范疇。［6］Supra note 4，p.1018.

(三)評析

因此，從法國和德國關于純粹經(jīng)濟損失的立法和相應的理論與實踐來看，盡管在外部規(guī)范體系上，兩者就純粹經(jīng)濟損失是否應當在侵權法的領域內給予相應損害以金錢賠償存在顯著分歧，即前者通過大的一般性條款所確立的損害賠償規(guī)則的適用并不以規(guī)范意義上的損害存在為前提，而后者通過三項小的一般性條款所確定的損害賠償規(guī)則的適用原則上則是以

規(guī)范意義上的損害存在為前提。然而理論與實踐的發(fā)展卻證明，法國和德國侵權法在規(guī)范調整純粹經(jīng)濟損失的實踐領域所展現(xiàn)出來的景象，卻并不像外部規(guī)范體系上所顯示的那樣，它毋寧更多的是一種趨同的態(tài)勢。對于法國法而言，由于民法典內通過大的一般性條款所確立的損害賠償規(guī)范體系內對于損害是否可賠并不存在著明確的規(guī)范意義上的限制條件，所以相應的侵權法律實踐就通過嚴格適用損害的構成要件，如直接性和確定性等，來確定純粹經(jīng)濟損失在什么情況下可以通過民法典中大的一般性條款所確立的損害賠償規(guī)則來救濟，由此以保證侵權法損害賠償規(guī)則的可預見性，并實現(xiàn)給予受害人法律救濟的現(xiàn)實需求和法典體系穩(wěn)定之間的平衡。德國法則從相反的方向接近這一目的，因為德國法通過三項小的一般性條款所確立的侵權損害賠償規(guī)則對于純粹經(jīng)濟損失進行調整的條件過于嚴格，為滿足受害人救濟的現(xiàn)實需要和法典向現(xiàn)實生活適度開放的要求，德國法理論和司法實踐只能通過緩和這種嚴格的限制來擴大損害賠償規(guī)則的適用范圍，由此以確保特定條件下即使是那些并不具備絕對權性質的權益，也可以通過損害賠償規(guī)則的適用來獲得相應的救濟。因此，從純粹經(jīng)濟損失是否可以賠償?shù)慕Y果來看，不管是法國司法實踐通過限制法典中大的一般性條款的適用，還是德國司法實踐通過擴張法典中小的一般性條款的適用范圍，它們的目的都是為了給予受害人以充分救濟的同時，確保損害賠償規(guī)則的可預見性和侵權損害賠償規(guī)則不會因為過于繁雜的現(xiàn)實損害而不堪重負，而它們這種努力所導致的最終結果，卻使得外部存在差異的損害賠償規(guī)則的適用范圍大大趨同了。［1］Id.，p.1020.

二、中國侵權法律實踐中的“純粹經(jīng)濟損失”：規(guī)范模式與基本類型

(一)基本規(guī)范模式的選擇

中國規(guī)范性法律文件中并未出現(xiàn)純粹經(jīng)濟損失［1］這里需要明確純粹經(jīng)濟損失與間接損失之間的區(qū)分與聯(lián)系。部分學者認為，純粹經(jīng)濟損失與間接損失的主要區(qū)別在于，損失是否與受害人的財產損害或者人身損害相聯(lián)系，如受害人存在初始的財產損害或人身損害，那么此后發(fā)生的損失就屬于間接經(jīng)濟損失，反之則屬于純粹經(jīng)濟損失。依據(jù)該理論，這兩者區(qū)分的基本著眼點仍是主體的截取，每一個主體被視為一個單獨的財產集合，它們并不互相聯(lián)系。只有同一財產集合內的損害，才可被視為間接損失(張新寶、張小義:《論純粹經(jīng)濟損失中的幾個基本問題》，《法學雜志》2007年第4期，第16頁)。事實上正如正文所述，純粹經(jīng)濟損失概念在法國法模式下是沒有實際含義的，其只對如德國這種以絕對權侵害為基礎構建損害賠償規(guī)則體系的模式有實際意義，而在德國法模式下，純粹經(jīng)濟損失是指那些并不以物之損毀或身體健康的損害為前提而發(fā)生的損害，因此，純粹經(jīng)濟損失亦可能發(fā)生于前述同一財產集合內，典型的債務人違反其債務而使債權人發(fā)生損害時，債權人所發(fā)生的損失(不論是信賴利益的損失還是履行利益的損失)，以及第三人侵害債權，通常并非是對絕對權的損害，因而也屬于純粹經(jīng)濟損失。不僅合同之債如此，其他原因所發(fā)生的債務的不履行，所致債權人的損害通常也是純粹經(jīng)濟損失(葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第731頁)。本文所選取的案例，也是在此基礎上展開的。的概念。但是，從既有的民事規(guī)范性法律文件當中卻可以發(fā)現(xiàn)我國侵權法中關于純粹經(jīng)濟損失范疇的界定，既存在類似法國模式的規(guī)范性依據(jù)，也存在著類似德國模式的規(guī)范性依據(jù)：

前者意義上純粹經(jīng)濟損失范疇的確立與《民法通則》第106條第2款，即“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任”有關。依據(jù)該條規(guī)定，侵權法的保護對象是在事實判定層面的“財產”與“人身”，這說明該法沒有采納《德國民法典》依據(jù)被侵害利益之性質來決定是否適用侵權損害賠償規(guī)則的立法理念，而是采取《法國民法典》那種不區(qū)分被侵害利益之內在性質的做法。因此，所有財產，不管是絕對權性質的，還是相對權性質的，不管是有體物，還是純粹經(jīng)濟利益，理論上均在該規(guī)范的調整范圍內。［2］朱廣新:《論純粹經(jīng)濟損失上的規(guī)范模式》，《當代法學》2006年第5期，第116—117頁。司法實踐中，對具體個案中純粹經(jīng)濟損失是否適用侵權損害賠償規(guī)則加以救濟，多是通過因果關系或過錯等侵權責任構成要件的過濾來確定。［3］張新寶、李倩:《純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則》，《法學論壇》2009年第1期，第6—7頁。

后者意義上的純粹經(jīng)濟損失范疇的確定，與《侵權責任法》第2條密切相關。依據(jù)該條第1款的規(guī)定，《侵權責任法》規(guī)范調整的對象是“民事權益”，這一范疇并非事實層面的判定，而是規(guī)范層面的判定。因為該條第2款關于“民事權益”的列舉規(guī)定［1］參見《侵權責任法》第2條第2款規(guī)定:本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益。所表明的內容可以確定《侵權責任法》保護的對象，即“人身、財產權益”的內質為絕對權益性質的。［2］王利明、周友軍、高圣平:《中國侵權責任法教程》，北京:人民法院出版社，2010年，第60頁以下。這與《德國民法典》第823條第1款所采取的立場并無實質性差別。據(jù)此，純粹經(jīng)濟損失即指向那些并非權利或為法所保護的利益的侵害結果而獨立存在的損害。在這種情況下，如同前述德國模式中的純粹經(jīng)濟損失的侵權法律救濟，若嚴格適用該規(guī)定，則純粹經(jīng)濟損失獲得侵權法上的救濟就非常困難。

現(xiàn)實生活中純粹經(jīng)濟損失的類型千差萬別。［3］鑒于現(xiàn)實生活中純粹經(jīng)濟損失類型的多樣化和差異性，為便于更全面地認識和理論分析，學者們試圖將典型的純粹經(jīng)濟損失予以類型化，這方面的嘗試例如:布薩尼教授和帕爾默教授將純粹經(jīng)濟損失分成四大類，即反射損失，轉移損失，公共市場、運輸通道或者公用設施的關閉，對于錯誤信息、建議和專業(yè)服務的信賴(［意］毛羅·布薩尼等主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，北京:法律出版社，2005年，第9頁以下)。葛云松教授區(qū)分了四種典型類型，即債務人不履行債務，使債權人發(fā)生的損害；第三人侵害債權；第三人因填補他人侵權行為所致?lián)p害而發(fā)生的損失；其他純粹經(jīng)濟損失(葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第731—732頁)。但需要注意的是，這里對純粹經(jīng)濟損失的類型化僅是眾多損害類型中較為典型的，它并不能完整體現(xiàn)現(xiàn)實生活中權利主體所可能遭遇的純粹經(jīng)濟損失樣式。法國模式下不區(qū)分權利主體所遭受損害的內在性質，以及將損害與侵害行為之間是否存在規(guī)范意義上因果關系的確定交由司法實踐來實現(xiàn)的做法，固然可以最大范圍地將現(xiàn)實中權利主體所遭受的損害，特別是處于侵權損害救濟邊緣領域的純粹經(jīng)濟損失，納入到侵權損害賠償規(guī)則調整的領域。［4］Rodolfo Sacco，Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law(II)，39 American Journal of Comparative Law 343，365—366(1991).然而正如法國學者所批評的，該模式下?lián)p害賠償規(guī)則在個案的具體適用過程中，享有較大自由裁量權的法官在使用因果關系等工具時，并不公開說明其選擇是否符合適度控制純粹經(jīng)濟損失之賠償?shù)恼?，法國最高法院也不確立清楚的規(guī)則。立法與司法的模糊立場導致了相當?shù)幕靵y：因為因果關系概念是主觀性很強的彈性工具，與那些公開面對純粹經(jīng)濟損失問題并因而可以使用更精確工具的模式相比，用法國模式處理純粹經(jīng)濟損失案件的結果的可預見性就比較差。［1］［意］毛羅·布薩尼等主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，北京:法律出版社，2005年，第340—341頁。

德國模式盡管克服了法國模式在確定可賠償性損害領域時存在過于寬泛的缺陷，然而實踐證明德國模式下對純粹經(jīng)濟損失采取“原則上不予賠償，例外情形下給予賠償”的做法也并非盡善盡美。因為實踐中應在何種情形下將相應純粹經(jīng)濟損失納入可賠償性損害的范疇并予以賠償，依然需要相對客觀確定的界定標準，否則前面所說的“例外情形”也可能導致法國模式在司法實踐中所可能遭遇的問題。因此，德國模式中處于原則性地位的以絕對權為核心的民法典第823條第1款外，通過第823條第2款、826條確立了兩條保護純粹經(jīng)濟利益的一般通道。然后，在特別立法、學說、判例上發(fā)現(xiàn)應受保護的純粹經(jīng)濟利益類型時再逐一承認，而是否必須要將該類型納入到侵權損害賠償規(guī)則的調整范疇，則在所不問。［2］Supra note 4，p.1018.事實上，中國法律實踐中關于純粹經(jīng)濟損失的法律規(guī)范調整，基本上也是通過這個方向來實現(xiàn)的。

(二)主要表現(xiàn)形式

1.規(guī)范性法律文件中明確承認的純粹經(jīng)濟損失類型

依據(jù)權利主體所遭受的純粹經(jīng)濟損失與侵害行為所直接指向的對象，可以將純粹經(jīng)濟損失發(fā)生的領域區(qū)分為如下兩種：一是侵犯人身權益引起的純粹經(jīng)濟損失，二是侵犯財產權益引起的純粹經(jīng)濟損失。

(1)侵犯人身權益

在權利主體人身權益遭受非法侵害的情形下，被規(guī)范性法律文件明確承認的可納入損害賠償范疇的純粹經(jīng)濟損失類型，主要可區(qū)分為如下兩類：

第一，與人身權益被非法侵害之受害人存在明確法律關系的權利主體，因為受害人人身權益被侵害而遭受的損害。這類權利主體主要指受害人的近親屬等法律主體，該類主體因是否與受害人之間存在法律上的撫養(yǎng)關系，又可區(qū)分為兩種類型：一種是需要受害人撫養(yǎng)的權利主體；一種是無需受害人撫養(yǎng)但與受害人之間存在親屬法律關系的權利主體。

對于前者，如果侵害行為致受害人死亡、部分或者全部喪失勞動能力，則其有權向責任人主張賠償應由受害人支付的生活費。在民事基本法層面，《民法通則》僅規(guī)定了侵害生命導致死亡情形下，死者生前撫養(yǎng)人就其必要生活費的損害賠償請求權；對侵害導致全部喪失勞動能力的，被撫養(yǎng)人是否有權主張相應損害賠償請求權，該法并未明確規(guī)定。［1］參見《民法通則》第119條?！肚謾嘭熑畏ā穭t對前述兩種情況均未加以規(guī)定。在特別法層面，《國家賠償法》明確規(guī)定，受害人死亡或完全喪失勞動能力時被撫養(yǎng)人皆有權主張相應的損害賠償請求權。［2］參見《國家賠償法》第34條。為解決民事基本法損害賠償規(guī)則調整能力不足的問題，最高法院通過司法解釋的形式，明確承認受害人死亡、部分或完全喪失勞動能力情形下被撫養(yǎng)人的損害賠償請求權。［3］參見《人身損害賠償司法解釋》第28條。

對于后者，主要是指因為權利主體人身權益被侵害情形下，與其有特定法律關系的權利主體因參與處理相關事宜時必要支出所導致的財產損害。依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的相關規(guī)定，參加醫(yī)療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，以及參加喪葬活動的患者的配偶和直系親屬所需交通費、誤工費、住宿費，應由賠償義務人負擔，但計算費用的人數(shù)不超過兩人。［4］參見《醫(yī)療事故處理條例》第51條。

第二，不以近親屬或直系親屬為必要條件的權利主體的損害賠償請求權。

該類權利主體因受害人人身權益被非法侵害而遭受的純粹經(jīng)濟損失，屬于可賠償性損害范疇的，主要體現(xiàn)在下述規(guī)范性法律文件當中：《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》中規(guī)定，醫(yī)療期間受害人陪住親屬的交通費、食宿費等；［5］參見《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》第三項規(guī)定的傷殘賠償范圍(四)?！蛾P于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定：當事人的親友參加處理觸電事故所需的交通費、誤工費、住宿費、伙食補助費，參照第1款的有關規(guī)定計算，但計算費用的人數(shù)不超過三人；《人身損害賠償司法解釋》第22條及第23條確定的相關主體的交通費及食宿費用等。

另外，有學者認為，最高法院頒布的《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第145條規(guī)定的受害人醫(yī)療期間經(jīng)醫(yī)院批準的為其專事護理之權利主體的誤工補助費等，也屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。［1］張新寶、張小義:《純粹經(jīng)濟損失的幾個基本問題》，《法學雜志》2007年第4期，第18頁。該觀點是不全面的，事實上這里應當區(qū)分兩種情形：

一種是受害人因需要專門護理人員的服務而產生的護理費用，這部分費用屬于侵害身體權益所導致的受害人財產的損失，因為一般情形下專門護理存在市場價值，權利主體若需專門護理，在一般情形下需要支付相應對價，至于權利主體是否因為從事護理之主體因與其存在其他法律關系而實際上未曾支付該對價，在所不問。因此，這種情形下的護理費用不屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。

除這種護理費用之外的其他財產損害，如受害人的親屬因從事護理而導致的收入損失，即除去護理費用之外的其他財產損害，才屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。這種情形下，依據(jù)最高法院所頒布司法解釋所確立的損害賠償規(guī)則，從事護理工作的權利主體的誤工補助費根據(jù)實際損害計算，其工作所得的獎金也在可得賠償?shù)姆懂犞畠?，因此，該部分純粹?jīng)濟損失屬于可賠償性損害的范疇。［2］參見《民通意見》第145條。

(2)侵犯財產權益

權利主體因財產權益被非法侵害而可能遭受的純粹經(jīng)濟損失類型，遠較人身侵害中的豐富。因此，實踐中獲得侵權法律承認并由其提供保護的純粹經(jīng)濟損失類型，很難系統(tǒng)地納入某一種或者某幾種規(guī)范性法律文件中。依據(jù)法律實踐，獲得法律承認的因侵害財產權益而產生的純粹經(jīng)濟損失，散見于各規(guī)范性法律文件當中，主要包括如下兩種類型：一種是專家［3］依據(jù)杰克遜和鮑威爾所列舉的專家的四個特征，即:工作性質屬于高度的專門性，其中心不是體力提供工作而是精神的、判斷的工作；重視高度的職業(yè)道德與顧客的信賴關系；大多要求一定的資格，并由專家集團維持一定的業(yè)務水平；具有較高的社會地位。據(jù)此，專家主要是指會計師、律師、醫(yī)師、鑒定人、金融機構人員等。［日］能見善久:《論專家的民事責任》，載《民商法論叢》第5卷，北京:法律出版社，1996年，第504頁。對第三人承擔的侵權責任；一種是專家以外其他特定主體對第三人承擔的侵權責任。

第一，專家對第三人承擔侵權損害賠償責任。具體包括如下情形：

其一，資產評估、驗資、驗證機構對公司債權人的責任。依據(jù)《公司法》第208條第3款的規(guī)定，如果承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。

其二，證券服務機構［1］參見《證券法》第169條。的責任。主要存在兩種類型：一是適用于投資咨詢機構及其從業(yè)人員的責任，據(jù)《證券法》第171條規(guī)定，如投資咨詢機構及其從業(yè)人員從事證券服務業(yè)務時違反法律明確禁止的行為［2］參見《證券法》第171條第1款規(guī)定，明確禁止的行為有:(一)代理委托人從事證券投資；(二)與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失；(三)買賣本咨詢機構提供服務的上市公司股票；(四)利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息；(五)法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。，給投資者造成損失的，應依法承擔賠償責任；二是適用于全體證券服務機構的責任，依據(jù)《證券法》第173條的規(guī)定，證券服務機構為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具文件時，應當勤勉盡責，對所依據(jù)的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，除能夠證明自己無過錯的外，應與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。對因虛假陳述行為導致的純粹經(jīng)濟損失的賠償，依據(jù)最高法院公布的司法解釋，存在兩種情形，一種是行為人在證券發(fā)行市場虛假陳述導致投資人損失的；另一種是導致證券被停止發(fā)行的。對于第一種情況，投資人有權主張由行為人承擔責任的損害為其因虛假陳述而實際發(fā)生的損失，包括投資差額損失以及投資差額損失部分的傭金和印花稅，其中所涉資金的利息，也屬于可賠償性損害的范疇。對于第二種情況，投資人有權要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。［3］參見《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第29條、第30條。

其三，產品質量檢驗機構、認證機構、質量承諾或者保證機構的責任。《產品質量法》共區(qū)分了三種類型：第一種是權利主體因為產品質量檢驗機構、認證機構出具的檢驗結果或者證明不實而遭受經(jīng)濟損失的損失，有權向后者主張損害賠償請求權；第二種是消費者因為產品質量認證機構違反法律規(guī)定，對不符合認證標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其使用認證標志資格，而遭受損失的，受害人有權向與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任的產品質量認證機構主張損害賠償責任；第三種是社會團體、社會中介機構對產品質量作出承諾、保證，而該產品又不符合其承諾、保證的質量要求，給消費者造成損失的，后者有權向與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任的前述主體主張損害賠償責任。［1］參見《產品質量法》第57條第2款前段、第57條第3款前段、第58條。

其四，注冊會計師的責任。依據(jù)《注冊會計師法》第42條的規(guī)定，會計師事務所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。這里存在兩類受害人主體，一類是委托人，一類是其他利害關系人。后者主要是指因合理信賴或者使用會計師事務所出具的不實報告，與被審計單位進行交易或者從事與被審計單位的股票、債券等有關的交易活動而遭受損失的自然人、法人或者其他組織。［2］參見《關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》第2條。因為注冊會計師因過錯導致的其他利害關系人所遭受的損害一般情況下不是對絕對權的侵害，因此相關權利主體所遭受的損害為純粹經(jīng)濟損失。［3］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第704頁。依據(jù)最高人民法院《關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》的規(guī)定，利害關系人有權因前述損害向法院提起侵權賠償訴訟。［4］參見《關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》第1條。

其五，公證機構的責任。依據(jù)《公證法》第43條第1款前段規(guī)定，公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任。該法中所確立的侵權損害賠償責任的主體，在損害賠償請求權行使主體方面，其內在的法理和外在的表現(xiàn)形式與前述注冊會計師責任中的相關內容無實質性差異。有疑問的是，該法中的侵權損害賠償責任的承擔主體即公證機構是不以營利為目的權利主體。［5］參見《公證法》第6條。當公證機構因過錯導致前述利害關系人等遭受損害而需賠償時，就會遭遇無錢可賠的尷尬處境。事實上現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例。［1］朱艷燕:《河北銀達遭遇陷阱專家呼吁出臺公證法實施細則》，《中華工商時報》2006年11月1日。因此，為使該類型中因公證機構過錯而遭受損失的權利主體所有權主張的損害賠償請求權能夠切實發(fā)揮價值，應適當修正相關內容。

其六，農產品與種子質量檢測機構的責任。對于農產品，依據(jù)《農產品質量安全法》第44條第2款前段的規(guī)定，由于農產品質量安全檢測機構出具檢測結果不實造成損害的，相應權利主體有權主張由該機構承擔損害賠償責任。對于種子，依據(jù)《種子法》第68條前段的規(guī)定，如果種子質量檢驗機構出具虛假檢驗證明的，受害人有權向與種子生產者、銷售者承擔連帶責任的檢驗機構主張損害賠償責任。

第二，專家以外其他特定主體對第三人承擔侵權責任。具體包括如下情形：

其一，證券內幕交易行為人、操縱市場行為人的責任。對于內幕交易，依據(jù)《證券法》第76條第1款的規(guī)定，主要是指證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。依據(jù)該法規(guī)定，如投資者因此而遭受損害的，有權向前述行為人主張損害賠償責任。對于操縱市場，《證券法》第77條第1款將之類型化為下述四種類型：單獨或通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或證券交易量；在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或證券交易量；以其他手段操縱證券市場。如果投資者因為前述行為而遭受損害的，其有權向行為人主張損害賠償責任。

其二，發(fā)行人、上市公司虛假陳述中的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人的責任。依據(jù)《證券法》第69條的規(guī)定，如果投資者在證券交易中因發(fā)行人、上市公司公告的存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的信息披露資料而遭受損失的，其有權向與發(fā)行人和上市公司有連帶賠償責任的發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司主張損害賠償請求權。當然，如果后者能夠證明自己沒有過錯的，則不對投資人所遭受的純粹經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任。

其三，經(jīng)營者不正當競爭的賠償責任。依據(jù)《反不正當競爭法》第20條第1款的規(guī)定，如經(jīng)營者違反法律規(guī)定給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，受害人有權主張損害賠償請求權。這里需要區(qū)分兩種情況，一種是行為人對受害人有絕對權性質之權益的直接侵害，如擅自使用他人注冊商標或侵犯商業(yè)秘密等，該情形下行為人侵害的是受害人的具有絕對權性質的財產權，因此這部分內容不屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇；一種是行為人并未直接侵害受害人有絕對權性質的權益，例如虛假宣傳或以低于成本價的價格傾銷商品等，這種情形下，受害人所遭受的損害方為純粹經(jīng)濟損失。

其四，經(jīng)營者壟斷行為致人損害的責任。依《反壟斷法》第50條的規(guī)定，權利主體因為經(jīng)營者實施壟斷行為而遭受損害的，有權向壟斷行為人主張損害賠償請求權。依據(jù)最高法院所持態(tài)度，有權主張因壟斷行為造成損害的賠償請求權的主體，是包括經(jīng)營者和消費者在內的因壟斷行為受到侵害的自然人、法人和其他組織。［1］參見《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》第4條，載《人民法院報》2011年4月26日。因為壟斷行為主要包括：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中；濫用行政權力排除和限制競爭。［2］這些壟斷行為分別規(guī)定在《反壟斷法》第二、三、四、五章。這些行為并不必然直接侵害前述權利主體有絕對權性質的財產或人身權益，因此，一般情形下前述請求權主體因壟斷行為而遭受的損害為純粹經(jīng)濟損失。

其五，強制締約責任中受害人的損害賠償請求權。強制締約指個人或企業(yè)負有應相對人請求與其訂立契約的義務，亦即言，對相對人的要約非有正當理由不得拒絕承諾。［3］王澤鑒:《債法原理:基本理論債之發(fā)生》(第1冊)，北京:中國政法大學出版社，2001年，第77頁。財產領域存在強制締約義務的主要存在于公用事業(yè)領域內，我國規(guī)范性法律文件中明確規(guī)定的類型主要包括：從事公共運輸?shù)某羞\人［1］參見《合同法》289條。、供電企業(yè)［2］參見《電力法》第26條第1款。、郵政企業(yè)［3］參見《郵政法》第13條第1款。、電信企業(yè)［4］參見《電信條例》第17條第2款。等，在特定情形下它們都有強制承諾義務。如果行為人違反強制締約義務給相對人造成損害的，則受害人有權向行為人主張侵權損害賠償請求權。［5］王澤鑒:《債法原理:基本理論債之發(fā)生》(第1冊)，北京:中國政法大學出版社，2001年，第79頁。在侵權責任體系內部，對于損害賠償?shù)恼埱髾嗷A，中國臺灣學者之間存在不同的觀點，有學者認為違反保護他人的法律為這里損害賠償請求權的基礎，也有學者認為是故意違背公序良俗(鄭玉波:《民法債編總論》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第33頁)。對于前述正文所列舉的公用事業(yè)領域內的強制締約義務的違反，在中國大陸是通過保護他人之法律特別規(guī)定的，因此受害人損害賠償?shù)恼埱髾嗷A在于《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，即對保護他人之法律的違反。大陸也有學者認為，在違反強制締約義務的情形下，應依據(jù)締約過失責任而非侵權責任確定當事人之間的民事責任關系(王利明:《合同法研究》［第1卷］，北京:中國人民大學出版社，2002年，第333頁)。例如《可再生資源法》規(guī)定下述三種情形下受害人有權向強制締約義務人主張其所遭受之相應經(jīng)濟損失的損害賠償請求權：第一種是可再生能源發(fā)電企業(yè)因電網(wǎng)企業(yè)未按照規(guī)定完成收購可再生能源電量而遭受的經(jīng)濟損失；第二種是燃氣、熱力生產企業(yè)因經(jīng)營燃氣管網(wǎng)、熱力管網(wǎng)的企業(yè)不允許其符合入網(wǎng)技術標準的燃氣、熱力入網(wǎng)而遭受的經(jīng)濟損失；第三種是生物液體燃料生產企業(yè)因為石油銷售企業(yè)未按照規(guī)定將符合國家標準的生物液體燃料納入其燃料銷售體系而遭受的經(jīng)濟損失。［6］參見《可再生資源法》第29條、第30條與第31條。對于權利主體因相對人違反強制締約義務而遭受經(jīng)濟損害的，因為侵害行為并未直接導致權利主體絕對權性質之利益的損害，因此屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。

2.司法實踐中獲得承認的純粹經(jīng)濟損失類型

通過規(guī)范性法律文件的形式明確承認特定類型的純粹經(jīng)濟損失屬于可賠償性損害的范疇，固然有助于減少司法恣意對法律威嚴本身的貶損，然而僅通過這種途徑來明確純粹經(jīng)濟損失中應予賠償?shù)念愋?，卻無法滿足現(xiàn)實生活中所可能出現(xiàn)的需要法律規(guī)范調整的純粹經(jīng)濟損失類型。因此，在規(guī)范性法律文件之外還需適度承認司法實踐中法院或法官的自由裁量權，由此以在個案的利益權衡中尋得并確定應予賠償?shù)募兇饨?jīng)濟損失類型，并在適當時經(jīng)由立法途徑，將之納入規(guī)范性法律文件調整處理的范疇，以此為現(xiàn)實生活中權利主體的充分實現(xiàn)提供堅實的制度支持。在我國侵權法律實踐中，法院通過個案審理而承認的純粹經(jīng)濟損失類型主要存在如下幾種［1］對純粹經(jīng)濟損失，學者依據(jù)不同標準而有不同的類型劃分，主要參見［意］毛羅·布薩尼等主編《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，北京:法律出版社，2005年；李昊:《純經(jīng)濟上損失賠償制度研究》，北京:北京大學出版社，2004年；等等。本文所使用的類型標準與具體劃分主要參考了葛云松教授的觀點。：

(1)債務人不履行債務致使債權人發(fā)生的損害

在該類型中，因為債務人一方違反其承擔的義務而導致債權人遭受的信賴利益或履行利益損失，通常情形下并不存在絕對權的侵害，因此屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。［2］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第731頁。在這種情形下，受害人一般依據(jù)違約責任尋求法律救濟即可，無需再通過侵權損害賠償規(guī)則而尋求救濟。但是在例外情形下，也存在違約責任與侵權責任發(fā)生競合的可能性。［3］李昊:《純經(jīng)濟上損失賠償制度研究》，北京:北京大學出版社，2004年，第8—10頁。在這種情形下，受害人有權選擇適用違約責任還是侵權責任救濟。［4］參見《合同法》第122條規(guī)定:因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。除此之外，締約過失責任的場合下，依據(jù)侵權責任確定應予賠償?shù)膿p害類型，特定情形下更有利于權益遭受非法侵害的權利主體的法律救濟。例如，在“中國技術進出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案”中，合同一方當事人因對方當事人欺詐簽訂合同，導致了包括營業(yè)損失在內的財產損害。［5］參見《中國技術進出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案》，案情詳見《最高人民法院公報》1989年第1期。在該案中，如果依據(jù)《合同法》中締約過失責任所確立的賠償規(guī)則，受害人僅得主張因信賴利益侵害而遭受之損害的賠償請求權，信賴利益的損害賠償范圍指向受害人固有利益所遭受的直接損害，如為訂立合同所支出的必要費用等，［6］韓世遠:《合同法》，北京:法律出版社，2008年，第127頁。而營業(yè)損失等屬于違約責任中履行利益的賠償范圍，它不屬于信賴利益侵害所可能導致的損害賠償領域。［7］王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社，2005年，第297頁。但是，由于該合同因為欺詐而自始無效，因此無法適用違約責任。這種情形下，適用侵權責任的損害賠償規(guī)則，將權利主體因欺詐行為所導致的營業(yè)損失等純粹經(jīng)濟損失，納入侵權法可賠償性損害的范疇，自屬應當。［1］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第708頁。

(2)第三人侵害債權

債權屬于相對權性質的權益，因此債權關系中的當事人，原則上僅得向對方當事人主張權利或履行義務。依據(jù)債權相對性原則，第三人侵害債權時，權益被侵害的一方當事人所遭受的損害為純粹經(jīng)濟損失，這種情況下受害人僅能夠依據(jù)其對債權關系中的相對人享有的權利主張相應的損害救濟，他不得直接向該第三人主張損害賠償責任。［2］Hein K?tz/Gerhard Wagner，a.a.O.，S.73.我國《合同法》第121條［3］參見《合同法》第121條規(guī)定:當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。的規(guī)定實際上采納了這種觀點，即否認第三人侵害債權可以導致侵權法上的責任的產生。［4］李永軍:《合同法》，北京:法律出版社，2003年，第456頁。后來通過的《侵權責任法》與該法所確立的規(guī)則基本一致，它也未將債權納入應受侵權法律規(guī)范調整的范疇。［5］葛云松:《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，《中國法學》2010年第3期，第37頁。當然，于此受害人可以依據(jù)《民法通則》第106條第2款而主張侵權法上的救濟措施。這與德國模式下對絕對權性質之權益外的其他權益的侵權法保護有很大的不同，因為《德國民法典》第826條可以為那些因行為人故意違背善良風俗而遭受侵害之權益，如債權侵害，提供侵權法上的救濟。［6］Franz Jürgen S?cker/Roland Rixecker Hrsg.，a.a.O.，S.2170.

在中國的司法實踐中，也普遍存在依據(jù)《民法通則》第106條第2款等作為請求權基礎，從而將債權侵害納入侵權法規(guī)范調整范疇并給予受害人所遭受的相應損害以賠償?shù)膶嵺`做法。例如，在一起研究生出國培養(yǎng)費糾紛案中，為學校圖書館工作人員的孫某申請自費出國留學，因服務期限未滿而未獲學校同意，后因被告出具虛假證明使得孫某出國，為此，原告訴請被告賠償因孫某服務期未滿而應交付校方的培養(yǎng)費，法院以被告行為侵犯原告的人事權而支持了原告的賠償請求權。［7］周煥鴻:《對一起研究生出國培養(yǎng)費糾紛主體資格的探討》，《法學與實踐》1994年第1期，第60頁。另外，在“毛阿敏不來了”侵害債權案中，原告因為被告《山西晚報》刊登報道的錯誤信息而遭受了嚴重經(jīng)濟損失，審理法院認為被告行為構成了侵犯原告所享有的合法權益，理應承擔侵權責任，為此該院支持了原告所主張的損害賠償請求權。［1］趙楓:《推測“毛阿敏不能赴演”惹來87萬賠償》，《民主與法制》2002年第5期上半月刊。

(3)第三人因填補他人侵權行為所致?lián)p害而發(fā)生的損失

行為人實施侵權行為致他人損害情形下的損害賠償責任，因為某種事實或者法律原因而被第三者實際填補，在這種情形下，第三人因填補該損害所遭受的經(jīng)濟損失即為純粹經(jīng)濟損失，較為典型的如轉移損失。［2］［意］毛羅·布薩尼等主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，北京:法律出版社，2005年，第9—10頁。依據(jù)第三人填補損害的實際原因，可將其所遭受的純粹經(jīng)濟損失的法律救濟形式區(qū)分為如下類型：一是在第三人與受害人之間并無明確法律關系的情況下，第三人可以直接依據(jù)無因管理之債，向侵權損害中的侵權人主張損害賠償責任；［3］參見《民法通則》第93條規(guī)定:沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。二是第三人與受害人之間存在特定的法律關系，依據(jù)該法律關系的性質可分為存在私法上的權利義務關系和公法上的法律關系。前者又可分為法定關系和約定關系，在法定關系中比較典型的如撫養(yǎng)關系中，撫養(yǎng)人支付因他人侵權行為導致被扶養(yǎng)人人身傷害而需支出的費用，所遭受的財產損害即為純粹經(jīng)濟損失；約定關系中如雇傭關系以外第三人造成雇員人身傷害的，雇主因承擔損害賠償責任所遭受之損害即為純粹經(jīng)濟損失。后者典型的如民政部門基于法律規(guī)定為因侵權行為遭受損害之受害人提供救助所遭受的損害。［4］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第732頁。

對前述四種類型中第三人遭受的純粹經(jīng)濟損失，是否屬于可賠償性損害的范疇需依據(jù)情況而定：如果規(guī)范性法律文件中明確規(guī)定第三人有權向受害人或加害人主張損害賠償責任，則該類純粹經(jīng)濟損失屬于侵權法可賠償性損害的范疇，無論是約定關系內雇傭關系中承擔損害賠償責任的雇主［5］參見《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款。，機動車交通責任事故中承擔保險責任的保險公司［6］參見《侵權責任法》第52條。等，還是法定關系內的權利主體，如機動車交通事故中的社會救助基金［7］參見《侵權責任法》第53條。等，均有權在承擔損害賠償責任后直接向侵權人主張損害賠償請求權。但是，對那些規(guī)范性法律文件未曾明確規(guī)定的，則在司法實踐中存在不同處理方法，例如，在最高法院公布的“高淳縣民政局訴王昌勝、呂芳、天安保險江蘇分公司交通事故人身損害賠償糾紛案”中，審理法院即依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》所規(guī)定的損害賠償請求權主體范圍等，拒絕了因支付受害人喪葬費等而遭受純粹經(jīng)濟損失之第三人即民政局向侵權人主張損害賠償請求權的主張。［1］參見“高淳縣民政局訴王昌勝、呂芳、天安保險江蘇分公司交通事故人身損害賠償糾紛案”，案情詳見《最高人民法院公報》2006年第6期。

(4)其他為司法實踐承認的純粹經(jīng)濟損失類型

《民法通則》對適用侵權規(guī)則救濟的損害并無權益性質的限制，而這恰為現(xiàn)實生活中權利主體所遭受之純粹經(jīng)濟損失的侵權法救濟提供了法律上的通道。［2］張民安:《過錯侵權責任制度研究》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第627頁。因此，司法實踐中獲得承認并給予相應權利主體所遭受的純粹經(jīng)濟損失以金錢賠償?shù)?，尚存在諸多其他無法歸入前述主要類型的內容。例如，在最高法院公布的典型案件“王保富訴三信律師事務所財產損害賠償糾紛案”(下稱“王保富遺囑案”)中，由于被告過錯致被繼承人所立遺囑因欠缺形式要件而無效，原告作為繼承人無法依據(jù)有效遺囑繼承被繼承人的財產而遭受經(jīng)濟損失。原告據(jù)此向被告主張侵權損害賠償請求權，該訴訟請求獲得審理法院的支持。［3］參見“王保富訴三信律師所財產損害賠償糾紛案”，案情詳見《最高人民法院公報》2005年第10期。對于該案中原告被侵害的權利，究竟是絕對權性質的期待權，還是非具絕對權性質的其他財產類型，在法學理論上存在爭議。在本文看來，無論是基于何種理由，都可以在現(xiàn)行法律體系中找到支持受害人所主張的侵權法上的損害賠償請求權理由。該案中，被告過錯行為并未直接侵害原告所享有的具有絕對權性質的繼承權，也未直接侵害原告在遺囑有效情形下可以繼承的財產權，因為損害發(fā)生時繼承人并未實際獲得財產，審理法院在判決中也未明確行為人侵害之利益的性質，上訴法院僅在判決書中模糊指出“被告所履行自己職責中的過錯，侵害了原告依遺囑繼承被繼承人遺產的權利，由此給原告造成損失，應承擔賠償責任”。而依據(jù)前述純粹經(jīng)濟損失范疇的界定，這種情形下受害人所遭受的財產損害應該是純粹經(jīng)濟損失。［4］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第706頁。

從審理法院支持原告賠償請求權并將原告所遭受的純粹經(jīng)濟損失納入可賠償性損害范疇的審理結果來看，原告因侵權行為所遭受的純粹經(jīng)濟損失以及因此主張的損害賠償請求權之所以獲得法院的支持，主要基于如下兩點：一是行為人致害行為時的主觀狀態(tài)，二是致害行為與損害結果之間的因果關系?！巴醣８贿z囑案”的審理法院在判決中著重強調了這兩點，該案判詞稱：

王保富現(xiàn)不能按遺囑來繼承王守智遺產的根本原因，是三信律師所沒有給王守智提供完善的法律服務，以致王守智立下了無效遺囑。三信律師所履行自己職責中的過錯，侵害了王保富依遺囑繼承王守智遺產的權利，由此給王保富造成損失，應承擔賠償責任。［1］參見“王保富訴三信律師所財產損害賠償糾紛案”，案情詳見《最高人民法院公報》2005年第10期。

事實上，中國相關侵權法學理論與司法實踐在衡量和確定純粹經(jīng)濟損失是否應予賠償時，基本上也是在這兩項標準的基礎上來確定的。［2］我國侵權法理論界對確定純粹經(jīng)濟損失賠償時應堅持的標準，基本上與德國侵權法無實質性差別，他們認為純粹經(jīng)濟損失的賠償應考慮下述因素，即行為人侵害行為時是否存在主觀過錯以及該過錯程度、過錯行為與受害人所遭受之損害之間的因果關系等(王利明:《侵權行為法研究》［上卷］，北京:中國人民大學出版社，2004年，第368頁；楊立新主編:《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，北京:法律出版社，2007年，第3頁；張民安:《過錯侵權責任制度研究》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第627頁；張新寶、張小義:《純粹經(jīng)濟損失的幾個基本問題》，《法學雜志》2007年第4期，第18頁；葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第711頁)。當然，在此之外也存在著依據(jù)體系解釋的方法，通過被侵害之利益是否存在絕對權性質來限制《民法通則》第106條第2款的適用范圍，由此將純粹經(jīng)濟損失排除在可賠償性損害范疇之外的理論觀點和法律實踐。［3］張谷:《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法》，《暨南學報》(哲社版)2009年第2期。

(三)評析

因此，對純粹經(jīng)濟損失的侵權法律調整與損害賠償，應當區(qū)分下述幾種情況：一是為規(guī)范性法律文件所明確承認的，這種情形下受害人主張純粹經(jīng)濟損失的賠償請求權，自無疑義；二是未明確規(guī)定于現(xiàn)行有效規(guī)范性法律文件，但是在司法實踐中，存在被承認為可賠償性損害范疇的純粹經(jīng)濟損失，無論是可納入典型類型分析框架內的，還是散見于司法實踐的個案處理中的，都面臨著同樣的問題，即如何繞開侵權損害賠償規(guī)則適用時關于絕對權侵害這一前提性要件的判斷，先將純粹經(jīng)濟損失納入法律規(guī)范調整的視閾，然后通過過錯、因果關系等要件的適用，將那些應予賠償?shù)募兇饨?jīng)濟損失從雜亂無章的損害類型中分離出來。由于這一法律調整處理過程并無明確的法律規(guī)范給予相應調整，因此其必須倚重于法院個案處理時的自由裁量權。

三、純粹經(jīng)濟損失的救濟：中國問題及其解決思路

在具體的司法實踐中，對純粹經(jīng)濟損失是否納入侵權法可賠償性損害的范疇并適用損害賠償規(guī)則予以侵權法上的救濟的判定標準，法國模式主要是借助于過錯等侵權責任構成要件以及非責任競合原則等過濾器，來將《法國民法典》第1382條等所確立的大的一般性條款中的侵權損害賠償規(guī)則的適用范圍控制在一個較為合理的范圍之內；德國模式則希望通過其他方法緩和《德國民法典》823條第1款等小的一般性條款所確立的侵權損害賠償規(guī)則對于純粹經(jīng)濟損失進行救濟的苛刻限制，來將那些應予救濟的純粹經(jīng)濟損失納入侵權法可賠償性損害的范疇，并給予相應損害以賠償。前文說明，無論是法國的限縮模式，還是德國的擴張模式，從它們的目的以及最終導向的結果來看，都使得納入到法律調整范疇的純粹經(jīng)濟損失類型正在逐步地趨向同一。但是，這并不意味著將這兩種模式同時置于同一侵權損害責任界定體系中，即可導致優(yōu)化組合并有助于具體個案中純粹經(jīng)濟損失的法律調整。從我國的侵權法律實踐來看，由于前述法國模式與德國模式并存的怪異現(xiàn)象，使得個案中的純粹經(jīng)濟損失是否屬于可賠償性損害的范疇從而獲得相應賠償，卻因各審理法院個案處理時不同界定標準的選擇而導致較大的差異。

(一)存在的主要問題

1.是否存在規(guī)范意義上的損害

在“重慶電纜案”中，行為人在施工過程中不慎損壞埋藏在該地段的電纜，致使受害人某醫(yī)院停電二十六小時。受害人因營業(yè)收入減少向法院提出訴訟，請求行為人賠償其因此減少的財產損失。一審法院支持了原告的訴訟請求，但是二審法院在終審判決中認為，除經(jīng)濟損失系因用戶的人身或所有權遭受侵害而發(fā)生外，原則上不予賠償，因此它駁回了醫(yī)院對建筑公司的訴訟請求。［1］參見“黔江區(qū)人民醫(yī)院、黔江區(qū)供電有限責任公司訴黔江區(qū)永安建筑有限責任公司財產損害賠償糾紛上訴案”，重慶市第四中級人民法院民事判決書，(2006)渝中法民一終字第9號。案情詳見重慶市高級人民法院編《重慶審判案例精選》(第2集)，北京:法律出版社，2007年，第191—196頁。該案中，二審法院據(jù)以否定受害人所主張之營業(yè)損失的核心理由在于，僅在人身或所有權等具有絕對權益性質之利益被侵害的前提條件下，方可適用侵權損害賠償規(guī)則給予受害人所遭受的損害以侵權法上的救濟。在受害人所遭受的損害無法滿足該前提性要件的時候，一般情形下，侵權損害賠償規(guī)則自無適用余地。因此，該案中的純粹經(jīng)濟損失即營業(yè)損失，是否屬于侵權法上可賠償性損害的范疇，系以德國模式下的確定標準來完成，即侵權損害賠償規(guī)則的適用系以存在規(guī)范意義上的損害為前提。［2］王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，北京:中國政法大學出版社，2003年，第111—112頁。這種情況下，對于不存在絕對權性質的利益受損的受害人來講，自無權利主張損害賠償請求權。［3］BGH 9.12.1958，BGHZ 29，S.65.

同時，不以規(guī)范意義上的損害存在為必要，事實層面的人身或財產損害即可構成侵權損害賠償規(guī)則適用之前提的判決，在我國司法實踐中也大量存在。例如，在最高法院公布的“中國技術進出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案”當中，行為人在沒有鋼材的情況下，謊稱“貨物已在裝運港備妥待運”等云云，誘使受害人與其簽訂合同。行為人在收到被害人指示銀行開出的信用證后，在貨物沒有裝船的情況下，向受害人提交了包括提單在內的全套偽造單據(jù)，以騙取受害人的貨款。審理法院將受害人因此遭受的營業(yè)損失納入侵權可賠償性損害的范疇并支持了受害人的損害賠償請求權。上訴法院在判決中指出：

本案是因欺詐行為引起的侵權損害賠償糾紛，侵權人除應當返還受害人的貨款外，對受害人因被欺詐遭受的其他重大損失，也應當賠償。原審法院判決上訴人返還被上訴人的鋼材貨款，賠償被上訴人的鋼材貨款的銀行貸款利息、經(jīng)營損失以及其他費用，并無不當。［1］參見“中國技術進出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案”，案情詳見《最高人民法院公報》1989年第1期。

從該案判決理由可以看出，被納入可賠償性損害范疇的營業(yè)損失屬于受害人所遭受的重大損失，但該案中被認定的重大損失卻不以絕對權性質的利益被侵害為必要，這實質上傾向于前述法國模式中關于純粹經(jīng)濟損失的調整處理方式。而在法國模式中，該類營業(yè)損害屬于侵權法可賠償性損害的范疇，并無疑問。［2］Christian v.Bar，a.a.O.，S.39，F(xiàn)n.189.

2.通過因果關系的界定決定損害賠償

純粹經(jīng)濟損失是否屬于侵權法可賠償性損害的范疇，除被侵害的利益是否具備絕對權性質的標準外，我國侵權法律實踐中也有通過因果關系標準在純粹經(jīng)濟損失與侵權法上的可賠償性損害之間確立聯(lián)系的做法。由于缺乏統(tǒng)一規(guī)范的客觀標準，使得同一類型的純粹經(jīng)濟損失因為審理法院所持標準的不同而呈現(xiàn)出完全迥異的判決結果。

在“席春林等村民訴滑家當鎮(zhèn)供種站購銷種子損害賠償糾紛案”(下稱“席春林案”)中，受害人從被告處購進稻種，并根據(jù)其提供的技術進行種植管理，但水稻生長情況卻與侵權人宣傳資料介紹的各項數(shù)據(jù)和性能不相符合，抽穗和成熟不齊，由此受害人因減產遭受重大損失，經(jīng)查明侵權人提供的稻種未通過相關專業(yè)檢查。審理法院認為：侵權人違反法律規(guī)定［3］參見1991年《中華人民共和國種子管理條例農作物種子實施細則》第33條規(guī)定:未經(jīng)審定或審定未通過的品種不得經(jīng)營、生產推廣、報獎和廣告。出售稻種是造成用戶減產的直接原因，依法應承當相應侵權責任。據(jù)此，該院支持了原告所主張的因減產造成的財產損害賠償請求權。［4］參見“席春林等村民訴滑家當鎮(zhèn)供種站購銷種子損害賠償糾紛案”，案情詳見《最高人民法院公報》1993年第1期。該案中，審理法院通過因果關系的運用，將權利主體所遭受的財產損害與侵權行為聯(lián)系起來，從而回避了被侵害的財產性質本身是否應當具備侵權損害賠償規(guī)則適用的前提性要求，實現(xiàn)了給予財產利益受侵害的權利主體的侵權法律救濟的目的。從過錯行為與損害之間的邏輯關系來看，如果被出售之稻種為合格稻種，則受害人有可能但并不必然因減產而遭受損失；但是，如果出售的稻種不是合格稻種，則受害人必然會因減產而遭受損害。因此，過錯行為是損害的必要條件。亦即言，該案中規(guī)范獲得承認的因果關系標準，符合邏輯關系中的必要條件標準。

同時，實踐中也存在通過因果關系標準來限制純粹經(jīng)濟損失案件中損害賠償規(guī)則適用的做法。例如，在“上海振華港口機械有限公司訴美國聯(lián)合包裹遠送服務公司國際航空貨物運輸合同標書快遞延誤賠償糾紛案”(下稱“標書遲延案”)中，因為被告未依行業(yè)慣例于接受標書當天送往機場報關，致使標書在滬滯留兩天半，延遲到同月27日下午才到達指定地點，超過了26日投標截止日期，使原告失去投標機會。受害人為此向法院提出損害賠償請求權，主張應由被告退還運費并賠償其因此遭受的可得利潤損失。該案審理法院認為：被告的行為違背了快件運輸迅速、及時的宗旨，其行為屬于延誤，應承擔相應民事侵權責任。但是，原告中標與標書遲延并無必然因果關系，因此原告所主張的賠償關于標書遲延致使未能中標所導致的直接經(jīng)濟損失的請求權，缺乏法律基礎，不能獲得支持。［1］參見“上海振華港口機械有限公司訴美國聯(lián)合包裹遠送服務公司國際航空貨物運輸合同標書快遞延誤賠償糾紛案”，案情詳見《最高人民法院公報》1996年第1期。該案中，損害與過錯行為之間的邏輯關系應該是：如果標書被準時送達，則受害人有可能但并不必然因中標而獲得相應財產利益；但是，如果標書未被及時送達，則受害人必然無法獲得相應財產利益。因此，過錯行為是損害后果的必要條件。也就是說，該案中符合邏輯律的必要條件標準并不能將損害與侵權法上的可賠償性損害聯(lián)系起來。

盡管規(guī)范意義上的因果關系并不僅僅指向如果沒有被告的行為或過錯行為，則損害是否會同樣發(fā)生，［2］Christian v.Bar，a.a.O.，S.31.亦即言，邏輯律上的因果關系標準并不能保證規(guī)范意義上的損害必然與侵權法上的可賠償性損害聯(lián)系起來，然而從法律本身的威嚴性以及法律規(guī)范個案適用時所持標準的客觀統(tǒng)一性要求，即使因果關系標準規(guī)范意義上并不存在客觀且能得以普遍適用的外在標準，同等類型案件中因果關系標準也應保持內在的一致性，如邏輯律上的一致性，以在最大程度上保證法律規(guī)范適用的統(tǒng)一性并維護法律本身的尊嚴。不同個案中侵害行為與過錯之間的因果關系如果在邏輯律上存在內在的一致性，雖然并不必然導致相應損害在規(guī)范意義上均被納入侵權法可賠償性損害的范疇，但是，至少應當保證規(guī)范意義上損害賠償規(guī)則的適用應當符合客觀的邏輯推理體系。

前述法國模式中的因果關系標準，目的在于通過一個相對模糊的法律調整工具，將個案中當事人之間利益沖突的平衡與處理交予司法實踐自由裁量。［1］Christian v.Bar，a.a.O.，S.31.因此，該模式中純粹經(jīng)濟損失是否應予賠償?shù)膯栴}，實質上是通過因果關系規(guī)則的運用實現(xiàn)對于過于寬泛的“原則上賠償，例外情形下不賠”的限制。［2］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第723—724頁。該種立法技術下的邏輯規(guī)則的適用需以邏輯律的嚴格適用為必要。因此，即使侵害行為是損害的必要條件，也不會必然導致?lián)p害的可賠償性，這在該種立法模式下自無疑義。與法國模式相反的德國模式，則是通過一個精確的標準和明確的準繩，將特定損害類型獨立出來，并規(guī)定該類損害根本不予賠償或僅在極其嚴格的條件下才予以賠償。［3］Christian v.Bar，a.a.O.，S.31.該模式下，在侵害行為與損害之間的因果關系合乎特定邏輯關系的前提下，則將損害納入侵權法可賠償性損害的范疇。因此，德國模式下因果關系標準特定情形下的寬松適用，實質上是緩和《德國民法典》第823條對純粹經(jīng)濟損失調整過于苛刻的一種方法。所以，即使在侵害行為為損害必要條件的情形下，損害亦可因為符合因果關系標準而被納入可賠償性損害的范疇。從整體上看，無論是法國模式下通過因果關系標準限制損害賠償規(guī)則的適用范圍，還是德國模式下通過因果關系標準擴大損害賠償規(guī)則的適用范圍，在各自分別適用的法律體系下基本上皆合乎規(guī)范適用的形式邏輯體系。［4］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第726—727頁。然而當法國模式和德國模式共存于一種法律體系下，則不同模式下因果關系標準適用的邏輯規(guī)則不可避免地會產生內在的沖突，由此影響實踐中個案損害賠償規(guī)則適用的統(tǒng)一性，破壞法律本身的威嚴。

(二)解決思路

不管是法國侵權法中通過大的一般性條款所確立的損害賠償規(guī)則以及導致的司法實踐所發(fā)展出來的限縮模式，還是德國侵權法中通過三項小的一般性條款所確立的損害賠償規(guī)則以及由此導致的司法實踐所發(fā)展出來的擴張模式，都沒有面臨同一侵權法律體系下存在兩種不同的一般性條款。因此，兩國的相應司法實踐在處理法典既有規(guī)范和現(xiàn)實生活之間的關系時就不會面臨究竟是限縮解釋還是擴張解釋的難題。這樣，也不會導致解釋標準不一致而可能產生的法律適用不統(tǒng)一，由此也不會威脅法本身的威嚴。與此相反，中國侵權法律規(guī)范體系內部則因為《民法通則》第106條第2款和《侵權責任法》第6條及第2條等所采取的不同立法模式，而導致大的一般性條款和小的一般性條款共存的現(xiàn)象。在這種情形下，相應的司法實踐就必須明確，究竟是以何者為核心來確定相應損害規(guī)則的實踐適用，由此以避免規(guī)則適用時因為解釋方法之間存在的分歧而導致對侵權損害規(guī)范體系本身的破壞。

在《侵權責任法》頒布之前，對于純粹經(jīng)濟損失的侵權法律調整，無論是法學理論還是相應的侵權法律實踐，都是在《民法通則》第106條第2款的基礎上采取限縮解釋的立場來確定侵權損害規(guī)范的適用范圍。這主要是因為，第106條第2款確立的侵權損害調整規(guī)則如同前述《法國民法典》第1382條等一般，在法律解釋學角度可以被視為具有廣闊調整能力的一般性條款，如果相應侵權法律實踐中果真依此調整社會現(xiàn)實而不對其進行適當?shù)南拗疲瑒t必然導致侵權損害賠償規(guī)則不堪重負。例如，新聞報道失實導致營業(yè)者損失的，如2006年某報紙報道廣州市場上出現(xiàn)了注射紅藥水的西瓜，該報道被廣泛傳播，引發(fā)消費者恐慌，各地西瓜大量滯銷，瓜農損失慘重。依據(jù)學理上的觀點，如果于此承認行為人過失狀態(tài)下對于因其過失行為所致之損害，承擔依據(jù)《民法通則》第106條第2款所確定的侵權損害賠償責任，將導致行為人責任過重，過度影響行為自由。因此，在這種情形下應當將之排除在第106條第2款的調整范圍之外。［1］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期，第734、736頁。即使是在故意場合，責任范圍也應當依據(jù)因果關系等排除大多數(shù)情形下受害人所主張的損害賠償請求權。例如，在因故意行為導致某類產品聲譽受損進而致同行遭受損失的場合，典型的如在三鹿奶粉事件當中，因為三鹿的行為，引發(fā)公眾對國產奶粉的高度不信任，導致其他無辜生產商產品銷量銳減而因此遭受的損失，即不屬于這里依據(jù)第106條第2款所能夠規(guī)范的可賠償性損害范疇。

因此，對于作為一般條款的《民法通則》第106條第2款的適用，必須以一定的標準加以限制。對此，在學理上存在較為一致的看法。但是，依據(jù)何種標準對此予以限制，則存在不同觀點：

王利明教授認為，既然《民法通則》第106條第2款使用的概念分別為“財產”和“人身”，而非“財產權”和“人身權”，因此，應當認為該款可以調整任何侵害財產行為所導致的損害賠償責任。于此，問題的關鍵在于確定合法利益所遭受的損害與行為之間的因果關系。依據(jù)因果關系標準，其對依據(jù)該一般性條款而應予賠償?shù)闹饕樾斡枰灶愋突?，主要包括：故意或者惡意侵權所致的純粹?jīng)濟損失；專家責任中的純粹經(jīng)濟損失；侵害生命權者健康權時受害人的被扶養(yǎng)人的純粹經(jīng)濟損失等。［1］王利明:《侵權行為法研究》(上卷)，北京:中國人民大學出版社，2004年，第368頁以下。張新寶教授等對此持基本相同的見解，不同之處在于，后者認為除因果關系要件外，其他的侵權損害賠償責任確定的要件也應予以考慮。［2］張新寶、張小義:《論純粹經(jīng)濟損失的幾個基本問題》，《法學雜志》2007年第4期，第18頁；張明安:《過錯侵權責任制度研究》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第627頁。

楊立新教授也認為純粹經(jīng)濟利益屬于《民法通則》第106條第2款規(guī)定的財產利益，但是，對于受害人有權主張損害賠償請求權的類型，其認為除法律有特別規(guī)定的之外，須以行為人故意加害他人為目的。［3］楊立新:《侵權責任法論》(第三版)，北京:人民法院出版社，2005年，第14、23、382—389、406—417頁。這種解釋方法所導致的效果，可能類似于前述《德國民法典》第826條的規(guī)范效果。

還有學者認為，盡管《民法通則》第106條第2款與《法國民法典》第1382條等的表現(xiàn)形式類似，但是，對于應當納入侵權法上可賠償性損害范疇的純粹經(jīng)濟損失的類型，應當以違反善良風俗作為責任確定的要件，并且在因果關系上滿足近因原則等。［1］朱廣新:《論純粹經(jīng)濟上損失的規(guī)范模式:我國侵權行為法對純粹經(jīng)濟上損失的規(guī)范樣式》，《當代法學》2006年第5期，第117頁。

在《侵權責任法》頒布之前，由于《民法通則》第106條第2款所確立的大的一般性條款的唯一性，因此為保證侵權損害規(guī)則的可預見性而對該條款采取限縮解釋的立場，在邏輯體系上并不存在內在的緊張。然而自《侵權責任法》頒布之后，由于該法第6條結合第2條所確立的一般性條款，卻是以被侵害權益具備絕對權性質作為適用侵權法調整規(guī)則的前提要件，因此若再依據(jù)前述限縮解釋的立場，就會導致純粹經(jīng)濟損失無法獲得侵權法的救濟。然而若是依據(jù)擴張解釋的方法，就會出現(xiàn)同一侵權法律體系內邏輯體系的內在沖突并因此導致前述實踐問題的產生，損害法本身的威嚴。鑒于此，需要在這兩種存在沖突的一般性條款當中確立一種居于主要位置的，由此以保證司法實踐在侵權損害規(guī)則適用時的相應解釋方法，不會因為服務于不同的一般性條款而導致內在的沖突，進而損害既有侵權法律體系的威嚴。在這一前提下，中國法學理論上存在兩種意見：第一種是采納法國模式中限縮模式的，即以《民法通則》第106條第2款為基礎，來確定相應侵權損害規(guī)則的適用；［2］王利明:《我國侵權責任法的體系建構》，《中國法學》2008年第4期；張新寶教授在其負責起草的一般侵權行為條款中，明確支持應該采用法國模式，參見中國民法典立法研究課題組《國民法典草案建議稿附理由·侵權法行為編·繼承編》，北京:法律出版社，2004年，第3—4頁。第二種是采納德國模式中擴張模式的，即以《侵權責任法》第6條結合第2條等為基礎，來確定相應的侵權損害規(guī)則的適用。［3］葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期；周友軍:《論過錯侵權的一般條款》，《法學》2007年第1期；張谷:《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法》，《暨南學報》(哲社版)2009年第2期。

第一種模式的特點在于，它可以充分滿足法典體系對于現(xiàn)實生活的適當開放，從而為那些遭受損害的主體提供法律上的救濟。存在的問題是，該模式過度依賴法官，正如法國學者所擔心的，法官的自由裁量權則可能導致法本身的可預見性被削弱，這既不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟下的行為自由，也會因為同案不同判的現(xiàn)象而影響法的普遍適用性，最后也無助于法本身之威嚴的維護。

盡管第二種模式因為嚴格的歸入條件限制而影響法典向社會適度開放程度，由此可能導致的結果是，現(xiàn)實生活中遭受純粹經(jīng)濟損失的主體無法通過該模式所確立的損害賠償規(guī)則尋求法律上的救濟。但是，該模式的優(yōu)點也是顯而易見的，它能夠最大限度地確保法本身的可預見性，不會過度侵蝕現(xiàn)實生活中主體的行為自由，從而有助于法本身的目的的實現(xiàn)。另外，從前述德國的相應法律實踐看，依據(jù)這種模式所確立的侵權損害賠償規(guī)則調整現(xiàn)實生活中的純粹經(jīng)濟損失所取得的效果，與依據(jù)第一種模式所取得的效果之間并無實質性差異。

另外，考慮到前述中國侵權法律實踐中純粹經(jīng)濟損失救濟的現(xiàn)狀，中國當前既有的侵權法律體系中也存在依據(jù)第二種模式所確立的侵權損害賠償規(guī)則來調整純粹經(jīng)濟損失的現(xiàn)實基礎，事實上前述中國侵權法的立法和司法實踐即已經(jīng)沿著類似于德國法上的解決思路在逐漸地接近和確立中國侵權法上的關于純粹經(jīng)濟損失涵攝的規(guī)則，即原則上通過受損害之權益性質的內在性規(guī)定限制純粹經(jīng)濟損失的賠償，以此為前提通過特別立法等方式承認應予賠償?shù)募兇饨?jīng)濟損失類型，并通過實踐的發(fā)展將社會生活中展現(xiàn)出來的那些重要并且典型的純粹經(jīng)濟損失類型逐漸納入法律調整的范疇，以實現(xiàn)對司法恣意的預防并保持法律規(guī)范體系對于現(xiàn)實生活的適度開放。

四、結論

對于將純粹經(jīng)濟損失納入侵權法上的可賠償性損害范疇，并在條件具備時承認相應權利主體有權主張損害賠償請求權，各國法學理論以及相應法律實踐的爭議并不激烈。事實上，純粹經(jīng)濟損失可賠償性問題本身的爭議并無多大實益，居于理論研究與實踐爭議核心的問題其實是，如何在形態(tài)多樣的純粹經(jīng)濟損失中甄別出那些亟須法律規(guī)范調整、并在特定情形下給予受害人以救濟的類型。不管是《法國民法典》采取的大的一般性條款模式以及由此而確立的對于侵權損害規(guī)范的限縮解釋模式，還是《德國民法典》采取的小的一般性條款模式以及與此相適應的對侵權損害規(guī)范進行擴展解釋的模式，實質上都是在既有的法律體系下來處理這一問題。從相應的法律實踐來看，這兩種模式在特定的背景下都可能助益于前述問題的解決，同時也都存在著各自的不足。對中國相應的侵權法律實踐來講也同樣如此，因為在既有的法律體系下，無論是依據(jù)何種模式來確定侵權法上的一般性條款，并以此為基礎決定現(xiàn)實中的純粹經(jīng)濟損失在何種情形下應予侵權法上的救濟，都存在著相應的優(yōu)點和各自的不足。然而清楚的是，如果罔顧這兩種模式之間所存在的緊張關系而簡單地將它們置于同一種法律體系之下，如中國當前法律實踐中的現(xiàn)狀，就會將相應法律實踐引入尷尬且危險的境地。因此，在既有的法律體系下，必須在這兩種模式當中作出適當?shù)倪x擇，來擺脫目前法律實踐所遭遇的難題，逐步發(fā)展和完善那些被審慎選擇并能滿足現(xiàn)實需要的侵權損害救濟規(guī)則，以為遭受純粹經(jīng)濟損失的主體提供適當?shù)倪x擇。

(初審:楊彪)

［1］作者朱曉峰，男，中央財經(jīng)大學法學院講師，中國政法大學、德國波恩大學聯(lián)合培養(yǎng)法學博士，研究領域為比較私法、侵權法，E－mail:zxf518boy＠163.com。