成方曉

立法過程中法律條文的修改過程往往更能體現(xiàn)立法者的真實(shí)意圖。研究《中華民國臨時(shí)約法》（下稱“《臨時(shí)約法》”或“約法”）所確定的政體形式的論著中，尚無對約法起草和條文修改過程詳加探究的專論。對《臨時(shí)約法》立法過程記載最詳?shù)脑嘉墨I(xiàn)當(dāng)推《參議院議事錄》（下稱“《議事錄》”）。〔1〕《參議院議事錄（南京）》，中國社會科學(xué)院近代史所圖書館藏。本文所引《議事錄》，均出自該書，不再一一說明。本文主要對《議事錄》中記載的約法草案定稿過程和條文修改過程加以梳理分析，發(fā)現(xiàn)《臨時(shí)約法》從起草到審議通過的經(jīng)過頗為曲折，“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”的做法受到參議員的抵制未能成功，其最終定稿對于政體設(shè)計(jì)采用了比較模糊柔和的或可稱為“議會總統(tǒng)制”的折衷方案。

一、《臨時(shí)約法》的第一次起草

關(guān)于《臨時(shí)約法》的起草過程和起止日期，既往學(xué)者其說不一。顧敦鍒稱：“《臨時(shí)約法》由宋教仁等起草，經(jīng)起草二次，會議亙?nèi)?，自二月初七日開始，至三月初八日，全案告終，即日宣布?！薄?〕顧敦鍒：《中國議會史》，木瀆心正堂1931年版，頁114。錢端升則籠統(tǒng)地說，“該（參議）院正式成立后，即進(jìn)行制定臨時(shí)約法，以為組織大綱的代替”，〔3〕錢端升：《錢端升學(xué)術(shù)論著自選集》，首都師范學(xué)院出版社1991年版，頁279。似乎制訂臨時(shí)約法是1912年1月28日參議院正式成立以后才開始考慮的。張國福和邱遠(yuǎn)猷則主張將《臨時(shí)約法》的起草時(shí)間提前到1月5日?！?〕張國福：“關(guān)于《中華民國臨時(shí)約法》的起草日期和主稿人問題”，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》1984年第1期；“關(guān)于《中華民國臨時(shí)約法》制定的問題”，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》1991年第3期。邱遠(yuǎn)猷、張希坡：《中華民國開國法制史》，首都師范大學(xué)出版社1997年版，頁355?！杜R時(shí)約法》第一次起草階段共出現(xiàn)三個(gè)草案，分別是1月25日起草員向代理參議院提交的《大中華民國臨時(shí)約法草案》，1月30日孫文咨送參議院的《中華民國臨時(shí)組織法草案》和2月7日“編輯委員會”向參議院提交的臨時(shí)約法草案。那么《臨時(shí)約法》的兩次起草究竟始自何時(shí)，經(jīng)過如何，終于何日，為什么第一次起草有三個(gè)草案呢？本文剖析史料，給出自己的答案。

1912年1月5日，鄂、贛、閩、滇、粵、桂六省代表提出修改臨時(shí)政府組織大綱案和湘、贛、浙、滇、秦五省代表提出臨時(shí)政府組織大綱應(yīng)加入人民權(quán)利義務(wù)一章案。對于這兩個(gè)提案，代表們“公決先付審查，審查后即由審查員擬具修正案”，舉定景耀月、張一鵬、呂志伊、王有蘭、馬君武為審查員，是為《組織大綱》的第四次修正。1月25日，起草員向臨時(shí)參議院提出《大中華民國臨時(shí)約法草案》?？梢?，《臨時(shí)約法》的起草肇始于各省都督府代表會對《組織大綱》的第四次修正。值得指出的是，這個(gè)草案雖未將內(nèi)閣單設(shè)一章，也未設(shè)內(nèi)閣總理，但其中的第二十五條至第二十八條與臨時(shí)約法的最終通過稿相比，對于國務(wù)員的地位和職權(quán)有更加明確的規(guī)定。〔5〕《大中華民國臨時(shí)約法草案》，《申報(bào)》1912年2月1日、2日。這既反映出當(dāng)時(shí)的政治精英們在共和政體設(shè)計(jì)方面的諸多考慮，也是以孫文與宋教仁為代表的總統(tǒng)制與內(nèi)閣制之爭的延續(xù)，是當(dāng)時(shí)局勢下同盟會內(nèi)部對內(nèi)對外政策矛盾斗爭的體現(xiàn)。

1月30日，孫文咨請參議院審議由法制局草擬的《中華民國臨時(shí)組織法案》（下稱“組織法案”）?！?〕《中華民國臨時(shí)政府組織法》全文，《民立報(bào)》1912年1月27日。引人注目的是，該文中遺漏了第五章的章名“第五章 參議院”。1912年1月29日法制院在《民立報(bào)》刊登啟事將該法案更名為《中華民國臨時(shí)組織法草案》，但對于這一明顯的錯(cuò)誤未加說明。2月1日，參議院以此項(xiàng)法案之制定屬于立法權(quán)，“今遽由法制局纂擬未免逾越權(quán)限”，將該草案退還。〔7〕《議事錄》1月30、31日條；“中華民國臨時(shí)組織法案”，張國福選編：《參議院議事錄 參議院議決案匯編》，北京大學(xué)出版社1989年版。與1月25日起草員提交的《大中華民國臨時(shí)約法草案》相比，孫文提交的組織法案最大的不同有兩點(diǎn)：一是將“內(nèi)閣”單設(shè)一章，置于臨時(shí)大總統(tǒng)之后、參議院之前，并有內(nèi)閣總理之設(shè)；一是含有“典試院、察吏院、審計(jì)院、平政院”等孫文“五權(quán)憲法”的內(nèi)容。2月6日，參議員劉彥提議“臨時(shí)約法案關(guān)系甚重，應(yīng)先交審議會審議，俟討究大剛后再付特別審查會審查”，該議案獲得通過。從劉彥的提案可以看出參議院對孫文咨送的組織法案的否定態(tài)度。一些學(xué)者認(rèn)為該組織法案是由宋教仁“呈擬”、由孫文咨行參議院“參敘”?！?〕張國福，見前注〔4〕；鄒小站：“關(guān)于南京臨時(shí)政府與《臨時(shí)約法》的幾個(gè)問題”，《近代史研究》1997年第3期。事實(shí)上，除了孫文咨文中提到外，該草案是否由宋教仁主持制定，并沒有其他史料支持。〔9〕據(jù)居正回憶，“……迨孫公辭職，袁氏繼任，中央政府須得改組，約法問題因之而起。孫公命胡漢民先生召集同志參議員及我等討論大體，……至中央則宜改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制。……擬先由法制院起草，宋先生力辭曰：‘今日原則上多有提出，參議員有許多在座，最好由參議院自行提出，組織起草委員會，作成草案，提出大會審議，依法議決，但總希望袁氏未就職以前公布之’?！边@說明宋教仁沒有參與《臨時(shí)約法》的起草工作。參見陳三井、居蜜合編：《居正先生全集》上冊，臺灣中央研究院近代史研究所1998年版，頁194；參見吳相湘：《宋教仁傳——中國民主憲政的先驅(qū)》，臺北傳記文學(xué)出版社1985年版，頁122。宋教仁也從沒有過贊同孫文“五權(quán)憲法”的言論。薛恒認(rèn)為《大中華民國臨時(shí)約法草案》是宋教仁等同盟會人集體智慧的結(jié)晶和“暗度陳倉”之舉，而孫中山咨送組織法案或許是一場為了杜絕今后袁世凱干預(yù)參議院立法的“苦肉計(jì)”。〔10〕薛恒：《民國議會制度研究（1911-1924）》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，頁250。這種推理頗富創(chuàng)意和戲劇性，但沒有史料支持，尚待進(jìn)一步研究。2月1日，日本駐南京領(lǐng)事鈴木榮作致函日外相內(nèi)田康哉，稱革命黨推袁出任大總統(tǒng)，并非想把一切政務(wù)交袁一手處理，袁將“仍是臨時(shí)大總統(tǒng)”，只是要他當(dāng)作一傀儡，臨時(shí)予以推戴；將由“孫文任內(nèi)閣總理”，“黃興仍任陸軍部總長，掌握真權(quán)”；并“置參議院于革命黨掌握之中”?！?1〕1912年2月1日鈴木駐南京領(lǐng)事致內(nèi)田外務(wù)大臣函，《日本外交文書選譯——關(guān)于辛亥革命》，中國社會科學(xué)出版社1980年版，頁343-345。該函可謂透露出此時(shí)孫文希望“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”的基本意圖。

2月7日，“編輯委員會”提出臨時(shí)約法草案，是為《臨時(shí)約法》的第三個(gè)草案。這個(gè)草案非常蹊蹺，沒有文本傳世，《議事錄》中也沒有所謂“編輯委員會”的成立記載和成員名單，學(xué)者多有猜測。對此筆者提出自己的分析如下：

第一，《議事錄》對于編輯委員會成員未加記載，因?yàn)樗皇呛戏ǖ奶岚笝C(jī)構(gòu)。查參議院并沒有編輯委員會的編制，也沒有成立編輯委員會的記錄。張亦工認(rèn)為編輯委員會即1月25日委任的“林森等九人審查委員會”，〔12〕張亦工：“《中華民國臨時(shí)約法》起草人辨正”，《歷史研究》1983年第3期。似無依據(jù)。據(jù)薛恒考證，查南、北參議院的全部記錄，議案的提出者用“編輯”這一名稱只用在臨時(shí)約法的提出者身上一次?！?3〕薛恒，見前注〔10〕，頁246。這是很不正常的。筆者認(rèn)為所謂“編輯委員會”是由某些企圖重新提交孫文咨送過的草案的議員組成，而他們的行為未獲參議院的認(rèn)可，故《議事錄》用曲筆交代，自然也就沒有文本傳世。孫文后來回憶：“在南京所訂民國約法，內(nèi)中只有‘中華民國主權(quán)屬于國民全體’一條是兄弟所主張的，其余都不是兄弟的意思。”〔14〕《孫中山全集》第五卷，中華書局2006年版，頁497。這也說明孫文承認(rèn)他所主張的“五權(quán)憲法”和“內(nèi)閣制”未為參議院所采納。

第二，鄒小站認(rèn)為2月7日“編輯委員會”向參議院提出的“約法草案”基本就是景耀月等人提供的草案，參議院是以這一草案為基礎(chǔ)重新組織審議、二讀、三讀的。〔15〕鄒小站，見前注〔8〕。谷麗娟、袁香甫：《中華民國國會史》，中華書局2012年版，頁216中說代理參議院“議決由上述5名參議員組成編輯委員會，起草《中華民國臨時(shí)約法》（草案）”，1月25日，“編輯委員會將擬定的草案提交代理參議院審議”。查《組織臨時(shí)政府各省代表會紀(jì)事》中無”編輯委員會“的記載。筆者認(rèn)為該說不能成立。理由如下：

第一，參議院既已接受起草員提交的正式草案，不可能也沒必要在很短的時(shí)間內(nèi)再委派一個(gè)機(jī)構(gòu)提交一個(gè)相似的提案。據(jù)《議事錄》記載，2月7日，當(dāng)“編輯委員會提出臨時(shí)約法草案”后，谷鍾秀提議該案“先交付審議會審議”。下午續(xù)議，討論未終，定初八日上午續(xù)開審議會。2月8日上午續(xù)開審議會，審議長李肇甫宣布續(xù)議臨時(shí)約法草案請繼續(xù)討論，討論未終散會。7、8兩日均討論編輯委員會提出的草案而“未終”，可見參議員們對該草案分歧很大。據(jù)《申報(bào)》報(bào)道，“昨日午后會議憲法，有少數(shù)議員主張不設(shè)內(nèi)閣，致未議決”，〔16〕“專電”，《申報(bào)》1912年2月9日。這似乎說明“編輯委員會”提交的草案中有內(nèi)閣的內(nèi)容。景耀月等人的草案中沒有內(nèi)閣的說法，而恰恰孫文咨送的組織法草案中有內(nèi)閣和總理之設(shè)，說明編輯委員會的“草案”與孫文咨送的“草案”之間存在某種聯(lián)系。據(jù)時(shí)任南京臨時(shí)政府法律顧問、直接參加了約法制定工作的日本法學(xué)博士副島義一回憶，在政體問題上.他主張于大總統(tǒng)下設(shè)內(nèi)閣總理大臣，但未獲參議院贊同。〔17〕（日）副島義一：“我參加中國革命的抱負(fù)與經(jīng)歷”，見《早稻田大學(xué)演講集》1911年5月改卷紀(jì)念號，頁46-52。轉(zhuǎn)引自《孫文與日本史事編年》，廣東人民出版社2011年版，頁292-293。他參與制訂的也許正是孫文咨送的草案和編輯委員會遞交的草案。

第二，“編輯委員會”如果是合法的提案機(jī)構(gòu)，《議事錄》對其成立和組成人員應(yīng)當(dāng)有所記載。

第三，2月9日下午參議院通過“增設(shè)責(zé)任內(nèi)閣”的議案，說明自2月9日起參議院討論的仍是《大中華民國臨時(shí)約法草案》。正因?yàn)樵摬莅钢袥]有內(nèi)閣之設(shè)，參議院才有“增設(shè)責(zé)任內(nèi)閣”之議。

第四，編輯委員會提交的臨時(shí)約法草案沒有被采用。2月13日下午，僅有十五名參議員出席，卻就臨時(shí)約法草案議決七項(xiàng)，其中第一項(xiàng)為“議決凡案內(nèi)冠于中華國上之大字均刪去”，第六項(xiàng)為“議決增第五章，改稱‘國務(wù)員’為‘內(nèi)閣’”。這說明本日討論的草案仍是景耀月等人的《大中華民國臨時(shí)約法草案》而不是編輯委員會提交的草案，因?yàn)榍罢卟庞小爸腥A國上之大字”，且沒有內(nèi)閣一章。張國福認(rèn)為編輯委員會提出的草案是臨時(shí)約法討論的基礎(chǔ)，〔18〕張國福，見前注〔4〕。該說大概出自王世杰、錢端升所著《比較憲法》，〔19〕“《臨時(shí)約法》系由南京參議院的一個(gè)委員會，名為編輯委員會者，起草”，參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書館1999年版，頁407。但從上述分析可以看出，此說難以成立。

此次參議院對約法草案作出重大修改者三：一為從順序上將原第四章“參議院”提到“臨時(shí)大總統(tǒng)副總統(tǒng)”一章之前。這是臨時(shí)約法立法思想與之前的《組織大綱》及各種草案相比最大的變化，從立法結(jié)構(gòu)上確立了立法至上的原則。這說明在臨時(shí)約法立法過程中，除總統(tǒng)與國務(wù)員的關(guān)系之外，立法機(jī)構(gòu)與行政機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系亦是參議員們考量的重點(diǎn)。二為增設(shè)一章，并將“國務(wù)員”改為“內(nèi)閣”。此項(xiàng)修改中將“國務(wù)員”單列一章得以確認(rèn)，但改“國務(wù)員”為“內(nèi)閣”最終未被采納。三為“議決內(nèi)閣總理由參議院推舉三人，總統(tǒng)得于三人中委任之”。此條旨在由參議院確定總理人選，是強(qiáng)化參議院權(quán)力、實(shí)行內(nèi)閣制的重要體現(xiàn)，但2月17日即被參議院自身否決。

本日議定七項(xiàng)內(nèi)容后，主席林森即報(bào)告“審議臨時(shí)約法草案已告結(jié)局”，但看來這次只有15位參議員出席的突擊審議結(jié)果并未得到多數(shù)參議員的認(rèn)可，因此，15日重新“審議大中華民國臨時(shí)約法案”，并引起臨時(shí)約法的第二次起草。

二、臨時(shí)約法的第二次起草和草案的定稿

2月16日上午第一項(xiàng)議程即為審議大中華民國臨時(shí)約法案報(bào)告，但由于其他議案上午未議。下午續(xù)議，出席議員僅14人，公議請將大中華民國臨時(shí)約法案報(bào)告先付特別審查會審查，多數(shù)贊同。主席遂指定特別審查員鄧家彥、谷鍾秀等九人。二時(shí)半，以到會議員未及半數(shù)，主席宣告散會。〔20〕《議事錄》2月16日條。臨時(shí)約法的第二次起草即是2月16日鄧家彥等特別審查會依據(jù)2月13日審議會的決定對第一次的草案修改而成的。值得特別注意的是，13日下午出席議員僅15人，卻通過了對臨時(shí)約法草案作出重大修改的重要議案，已經(jīng)十分勉強(qiáng)；16日下午出席議員僅14人，為《臨時(shí)約法》審議以來出席人數(shù)最少的一天，以到會議員未及半數(shù)而散會，顯示出多數(shù)議員對臨時(shí)約法審議過程中的某些不尋常做法的消極抵制態(tài)度?！?1〕1912年1月3日《修正臨時(shí)政府組織大綱》第十三條規(guī)定：“參議院會議時(shí)以到會參議員過半數(shù)之所決為準(zhǔn)，但關(guān)于第四條事條非有到會議員三分之二之同意不得決議。”1月31日參議院會議上用抽簽法制定參議員席次，共計(jì)42席。1912年2月2日通過的《參議院議事細(xì)則》第二條：“凡會議須有半數(shù)以上之議員到會方可開議?！钡谑鶙l：“凡表決以多數(shù)為準(zhǔn)。其可否同數(shù)時(shí)議長得以己意決之?！钡谖迨鍡l：“會期之始由議長命秘書長抽簽定各議員之席次，并附以號數(shù)。議員應(yīng)按照簽定之號數(shù)入席。”因此，可以認(rèn)定南京參議院的法定議員人數(shù)為42人，到會議員人數(shù)須達(dá)到21人或以上時(shí)，會議做出的決定才是有效的?！秴⒆h院議事細(xì)則》第二十九條：“審議會非有議員三分之一以上到會不得開議?！钡鶕?jù)《參議院議事細(xì)則》第三十五至三十七條之規(guī)定，審議會無權(quán)作出任何決定?？梢?，2月13日和16日兩個(gè)下午所做出的決定是不符合《參議院議事細(xì)則》的。既然未能開會，則議長指定特別審查會也是不合程序的。從后面的審查和讀會修改條文的情況看，林森指定的這個(gè)特別審查會刪改完成的草案就是臨時(shí)約法第二次起草的結(jié)果，也就是后來讀會討論所依據(jù)的版本。程序上的不合法給臨時(shí)約法的制訂蒙上了陰影，反映出某些人欲“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”的勉強(qiáng)，也給中國憲政開了惡例。作為此次特別審查員的谷鍾秀，在其所著《中華民國開國史》中沒有透露特別審查的過程。另一位特別審查員鄧家彥當(dāng)時(shí)任職孫文秘書，他到臺灣后所作口述歷史的訪談中，對于他親身參與的臨時(shí)約法起草工作也避而不談，只以一句“民國元年國父讓大總統(tǒng)于袁世凱后，余即辭參議員之職，在滬發(fā)刊中華民報(bào)，專事反袁”草草帶過?！?2〕臺灣“中央”研究院近代史研究所：《口述歷史叢書 鄧家彥先生訪問記錄》，1990年版，頁5。他們是否有不足為外人道的隱衷呢？

特別審查會以第一次起草員起草的《大中華民國臨時(shí)約法草案》為藍(lán)本，結(jié)合孫文咨送的草案和2月13日議決的內(nèi)容進(jìn)行了刪改，增加了“內(nèi)閣”一章，設(shè)置了內(nèi)閣總理，但孫文“五權(quán)憲法”的內(nèi)容最終沒有被采納。至此，經(jīng)過一番波折，臨時(shí)約法終于完成起草，“增設(shè)責(zé)任內(nèi)閣”進(jìn)入了臨時(shí)約法的草案之中。自2月17日起，臨時(shí)約法進(jìn)入讀會程序。

三、《臨時(shí)約法》的讀會和最終通過

從《臨時(shí)約法》讀會的過程看，多數(shù)議員對第二次起草的草案和當(dāng)前參議院議事的現(xiàn)狀頗不滿意，并不認(rèn)同“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”，使得臨時(shí)約法的讀會一波三折，并不順利。直到最后一刻，經(jīng)過重大妥協(xié)和修改，《臨時(shí)約法》方才通過。具體有如下幾方面的表現(xiàn)：

（一）參議員自行限制參議院的職權(quán)

第一，2月17日，第一項(xiàng)議事日程即為審查中華民國臨時(shí)約法案報(bào)告。谷鍾秀請先將審議報(bào)告大綱關(guān)于內(nèi)閣總理由參議院推舉三人一節(jié)宣付表決，主席用舉手表決法少數(shù)否決后，才開始逐條討論。〔23〕《議事錄》2月17日條。內(nèi)閣總理人選由參議院推舉是2月13日議案中的重要內(nèi)容之一，也是內(nèi)閣制的重要標(biāo)志，參議院首先否決了該方案之后方才開始一讀會，是耐人尋味的。

第二，2月20日，“主席請自第三章第十六條起逐條討論公決。討論未終即散會。”〔24〕《議事錄》2月20日條。第三章為“參議院”，第十六條應(yīng)為“中華民國之立法權(quán)，由參議院行之”。立法權(quán)屬于參議院本是天經(jīng)地義，但看來這一條費(fèi)時(shí)良久，進(jìn)行得并不順利。2月21日，續(xù)議審查中華民國臨時(shí)約法案。上午討論第十六、十七、十八三條，下午二時(shí)至五時(shí)討論第十九條“參議院之職權(quán)”，歷時(shí)三小時(shí)而未終?！?5〕《議事錄》2月21日條。這些都說明，《臨時(shí)約法》制訂過程中的爭論不僅涉及行政系統(tǒng)的架構(gòu)，也涉及立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。

第三，2月23日第五項(xiàng)議程為中華民國臨時(shí)約法案續(xù)開第二讀會。議決第四章第三十二條刪改為“臨時(shí)大總統(tǒng)副總統(tǒng)由參議院選舉之，以總員四分三以上之出席得票滿投票總數(shù)三分二以上者為當(dāng)選”，確立了總統(tǒng)由議會選舉產(chǎn)生。從程序方面看，《組織大綱》和《大中華民國臨時(shí)約法草案》中均規(guī)定“得票滿投票總數(shù)三分之二以上者為當(dāng)選”，此次則明確了參議院討論重大事項(xiàng)時(shí)，出席人數(shù)當(dāng)在總員四分之三以上，同意票數(shù)占投票總數(shù)三分之二以上方為有效，強(qiáng)調(diào)參議院議事不應(yīng)由少數(shù)人操縱。這一刪改是對2月13日、16日極少數(shù)人突擊決定重大事項(xiàng)的抗議，也是3月8日有人提出“出席人數(shù)未及四分之三應(yīng)否開議”之淵源。

第四，3月5日，臨時(shí)約法案續(xù)開第二讀會。張耀曾提議第三章末條后應(yīng)增一條，其條文為“參議院于國會成立之日解散，其職權(quán)由國會行之”，主席用起立表決法以二十四人起立，多數(shù)可決。湯漪提議憲法須由參議院制定之，主席用起立表決法二人起立，少數(shù)否決。下午續(xù)議至第五十五條，主席宣告第二讀會終了，照議事細(xì)則規(guī)定即付法律審查會修改其條款字句。〔26〕《議事錄》3月5日條?？梢哉f，參議院以否定自身的立憲權(quán)結(jié)束了臨時(shí)約法的第二讀會。

（二）有人急于制定內(nèi)閣制的臨時(shí)約法，但這種做法遭到多數(shù)參議員的抵制

2月14日孫文向參議院提出辭職及三項(xiàng)辦法，其中第一條即為臨時(shí)政府地點(diǎn)設(shè)于南京。議員們一方面“承認(rèn)總統(tǒng)辭職”，另一方面以二十票對八票通過了李肇甫提出的“臨時(shí)政府地點(diǎn)須在北京”的提案?！?7〕《議事錄》2月14日條。2月15日，議長林森宣布第一審議大中華民國臨時(shí)約法案報(bào)告，趙士北卻提議先選出臨時(shí)大總統(tǒng)候選人，“投票事竣隨將投票柜封就”后才由林森宣布總統(tǒng)覆議臨時(shí)政府地點(diǎn)，“參議院覆議時(shí)，爭論異常激烈”，〔28〕“中華民國史事紀(jì)要編輯委員會”:《中華民國史事紀(jì)要》(初稿),“中華民國史料研究中心”1976年版,1912年2月15日條。最終改為定都南京之后才開箱驗(yàn)票，滿場一致選定袁世凱為臨時(shí)大總統(tǒng)。由此可見，此時(shí)參議院議事中充滿博弈，并非“以同盟會員占多數(shù)的參議員一心要限制袁世凱”。當(dāng)日原定的六項(xiàng)議程均未開議。參議院當(dāng)即電袁世凱云：“公得全場一致，足見南方人民信任我公之深……愿公為世界第二之華盛頓，為東方第一之華盛頓，保人民之幸福，鞏國家之宏基。南北統(tǒng)一，為公是賴?！薄?9〕《民立報(bào)》1912年2月21日。人心思定，可見一斑。2月17日為星期六，也是辛亥年的最后一天大年三十，原應(yīng)休會，該日開始約法的一讀會，當(dāng)屬參議院議事細(xì)則中規(guī)定的“遇有緊急事件特別開會”，但此后近半月進(jìn)展緩慢。2月27日第五項(xiàng)議程為臨時(shí)約法案續(xù)開第二讀會。湯漪提議審查中華民國臨時(shí)約法案報(bào)告續(xù)議多日尚未終結(jié)，應(yīng)請自本日起逐日繼續(xù)開議，主席宣告即自本日起逐日開議。但2月28、29兩日均因到會議員人數(shù)不足，無法開議。2月29日夜北京發(fā)生兵變。3月1日，本日唯一議程為中華民國臨時(shí)約法案續(xù)開第二讀會，但因討論議程之外的議題，實(shí)際未議。

根據(jù)《參議院議事細(xì)則》，參議院議長在擬定每日議程、議題是否屬于緊急事件可否提前開議、對于重要問題提議開審議會審議、臨時(shí)提出動議、委任特別審查員、宣告討論終局等方面具有主導(dǎo)權(quán)，因此在一定程度上可以左右參議院議事的進(jìn)程。細(xì)讀《議事錄》可以發(fā)現(xiàn)，在清廷退位、袁世凱繼任臨時(shí)大總統(tǒng)已成定局后，林森傾向于盡快制定更多地制約臨時(shí)大總統(tǒng)權(quán)力的約法，而多數(shù)參議員以缺席等方式進(jìn)行了抵制。

（三）約法草案中有關(guān)內(nèi)閣權(quán)力的內(nèi)容幾被全部刪去，有關(guān)臨時(shí)大總統(tǒng)和國務(wù)員職權(quán)的重要條款是在最后一刻才刪改完成，“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”最終未能如愿

3月2日，中華民國臨時(shí)約法案續(xù)開第二讀會，議決第三十六條至第四十三條，其中刪去原第四十條，內(nèi)容應(yīng)為“國務(wù)員得提出法律案于參議院”。谷鍾秀提議原文第四十二條后應(yīng)增一條，其條文為“臨時(shí)大總統(tǒng)受參議院之彈劾后，由各地方議會各選一人組織特別法庭審判之”，主席用舉手表決法多數(shù)可決?！?0〕《議事錄》3月2日條。

提出法律案于參議院，本是內(nèi)閣制下國務(wù)員的重要職權(quán)，今日刪去。這項(xiàng)刪改明確地顯示了參議員們對內(nèi)閣制的否定態(tài)度?！洞笾腥A民國臨時(shí)約法草案》第二十六條：“國務(wù)員得提出法律案于參議院”；第二十八條：“國務(wù)員于政府一切政務(wù)，任連帶之責(zé)，于本部事務(wù)各自任其責(zé)，臨時(shí)大總統(tǒng)非認(rèn)為有大逆罪不任其責(zé)”?！吨腥A民國臨時(shí)組織法草案》第三十四條：“內(nèi)閣員執(zhí)行法律，處理政務(wù)，發(fā)布命令，負(fù)擔(dān)責(zé)任”；第三十五條：“內(nèi)閣員得提出法律案于參議院，并得出席發(fā)言?！睉?yīng)當(dāng)說，兩個(gè)草案均包含了較為完整的內(nèi)閣制內(nèi)容，即內(nèi)閣員執(zhí)行政務(wù)、承擔(dān)行政責(zé)任，并對議會負(fù)責(zé)，而最終這些實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容被全部刪去?！杜R時(shí)約法》中有關(guān)國務(wù)員與參議院的聯(lián)系，僅僅保留了“國務(wù)員及其委員，得于參議院出席及發(fā)言”一項(xiàng)。

關(guān)于參議院對于大總統(tǒng)的彈劾權(quán)，自《組織大綱》到《臨時(shí)約法》的各個(gè)草案均沒有規(guī)定。無論是美國憲法還是法國憲法，對于被彈劾的大總統(tǒng)，審判權(quán)均明確地歸于參議院。而《臨時(shí)約法》中關(guān)于臨時(shí)大總統(tǒng)的彈劾審判制度與美法均不相同。谷鍾秀提出的彈劾條款，使得臨時(shí)大總統(tǒng)受參議院彈劾時(shí)不受參議院的審判。3月8日彈劾條款最終改為“由最高法院全院審判官互選九人組織特別法庭審判之”，將受彈劾的臨時(shí)大總統(tǒng)的審判權(quán)歸于最高法院的法官。根據(jù)《臨時(shí)約法》第四十八條：“法院以臨時(shí)大總統(tǒng)及司法總長分別任命之法官組織之”，這樣臨時(shí)大總統(tǒng)可以運(yùn)用他對于最高法院法官的任命權(quán)在一定程度上對他被彈劾后的審判施加影響。王世杰、錢端升認(rèn)為，“就當(dāng)時(shí)制定《約法》者的本意而言，《約法》所采為責(zé)任內(nèi)閣制，殆不容否認(rèn)”，之所以“論者間亦有認(rèn)《臨時(shí)約法》為采用總統(tǒng)制者”，是因?yàn)椤爸贫s法之人對于責(zé)任內(nèi)閣制缺乏充分的認(rèn)識”，“遂使制定《約法》者的本意，不甚明了 ”?！?1〕王世杰、錢端升，見前注〔19〕，頁290。但考諸《臨時(shí)約法》的審議修改過程，可以看出參議員們對每一條文的涵義孰輕孰重非常清楚，增刪修改都是有針對性的。

3月8日，中華民國臨時(shí)約法案開第三讀會。上午討論未終，主席宣布下午開臨時(shí)會議。下午開會，議長林森報(bào)告出席人數(shù)未及四分之三應(yīng)否開議，公議臨時(shí)政府組織大綱與本院議事細(xì)則均無規(guī)定明文，應(yīng)請開議。主席用起立表決法以二十一人起立多數(shù)可決應(yīng)行開議。議決原第三十條之后第三十一條之前增一條，其條文為“第三十一條：臨時(shí)大總統(tǒng)為執(zhí)行法律或基于法律之委任，得發(fā)布命令，并得使發(fā)布之”。原第四十條后半改為“由最高法院全院審判官互選九人組織特別法庭審判之”，余仍原文。主席用起立表決法以全體起立可決第四章全文。第五章議決原第四十三條刪改為：“國務(wù)員輔佐臨時(shí)大總統(tǒng)負(fù)其責(zé)任”；原第四十四條后半刪改為“及發(fā)布命令時(shí)須副署之”，主席用起立表決法以二十人起立，多數(shù)可決第五章全文；議決第六章、第七章。主席宣告第三讀會終了，用起立表決法以全體起立可決全案?！?2〕《議事錄》3月8日條。

新增加的第三十一條“臨時(shí)大總統(tǒng)為執(zhí)行法律或基于法律之委任，得發(fā)布命令，并得使發(fā)布之”，將所謂國務(wù)員的“副署權(quán)”弱化于無形。與過去的草案相比，總統(tǒng)的權(quán)力明顯加強(qiáng)了。而對于國務(wù)員，《臨時(shí)約法》最終僅規(guī)定“國務(wù)員輔佐臨時(shí)大總統(tǒng)負(fù)其責(zé)任”，以及“國務(wù)員于臨時(shí)大總統(tǒng)提出法律案公布法律及發(fā)布命令時(shí)須副署之”，使得國務(wù)員的地位和職權(quán)大大地模糊化了。憑借這兩項(xiàng)修改，總統(tǒng)已可一舉突破所謂“國務(wù)員副署權(quán)”的藩籬。缺少“國務(wù)員執(zhí)行政務(wù)，負(fù)擔(dān)責(zé)任”和“國務(wù)員對議會負(fù)責(zé)”這兩條，“內(nèi)閣制”就失去了靈魂；僅憑設(shè)置國務(wù)總理和國務(wù)員副署制度兩條是不能構(gòu)成內(nèi)閣制的。應(yīng)當(dāng)說，日后唐紹儀在副署權(quán)上的糾纏并沒有充分的法律依據(jù)。采用總統(tǒng)制的國家也有規(guī)定元首命令須經(jīng)國務(wù)員副署始生效力的，但由于國務(wù)員的進(jìn)退以元首的意志為轉(zhuǎn)移，故這種總統(tǒng)制下的副署制度沒有實(shí)際意義?！?3〕王世杰、錢端升，見前注〔19〕，頁285。

值得注意的是，《參議院議事細(xì)則》第二十六條：“第三讀會議決全案之可否，但除更正文字或發(fā)見其中前后矛盾及與他種法律相抵觸外，不得提議修改?！北救沼诘谌x會中對約法條文做重大修改的做法違反了《參議院議事細(xì)則》中規(guī)定的立法程序。3月8日下午所做的三項(xiàng)修改表明，《臨時(shí)約法》的制訂在最后一刻由于各方的妥協(xié)，以擴(kuò)大臨時(shí)大總統(tǒng)的權(quán)力、削弱參議院對臨時(shí)大總統(tǒng)的監(jiān)督權(quán)，以及限制國務(wù)員的行政權(quán)力而告完成。

四、簡短的結(jié)語

《臨時(shí)約法》的立法肇始于1月5日《組織大綱》的第四次修正。自1月25日審查員提出《大中華民國臨時(shí)約法草案》至3月8日全院通過共計(jì)44天，其中星期休會8天，議題實(shí)際論及臨時(shí)約法案的共計(jì)17天，其中不足半日的10天，不足一日的6天，全天的只有3月8日。第一次起草中出現(xiàn)了起草員起草的《大中華民國臨時(shí)約法草案》，孫文咨送的《中華民國臨時(shí)政府組織法草案》和由“編輯委員會”提交的臨時(shí)約法草案。圍繞著草案，參議院于2月9日和13日作出重要議案。最終由林森指定的九位特別審查員于2月16日在《大中華民國臨時(shí)約法草案》基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次起草，加入“增設(shè)責(zé)任內(nèi)閣”的內(nèi)容，完成了草案的定稿。一讀會3天，涉及條文第1-19條；二讀會5天，涉及條文第19-55條；三讀會1天，修改四條，議決全文?！杜R時(shí)約法》審議到讀會過程中，到會議員最多時(shí)31人，最少時(shí)14人。從《參議院議事錄》的記載看，審議過程中對于草案做出最大改動的是2月9日、13日、16日和3月8日，且臨時(shí)大總統(tǒng)的命令發(fā)布權(quán)、被彈劾總統(tǒng)審判權(quán)和國務(wù)員副署權(quán)等至關(guān)重要的條文是在3月8日下午法案通過前的最后一刻才匆匆刪改完成的。不能不說，《臨時(shí)約法》的制定是相當(dāng)匆促的。

《臨時(shí)約法》最大的歷史貢獻(xiàn)在于確立了主權(quán)在民的基本原則，以共和制取代了千年帝制，在中華民族存亡絕續(xù)的關(guān)頭維護(hù)了各民族的團(tuán)結(jié)和國家領(lǐng)土的完整統(tǒng)一?！杜R時(shí)約法》從結(jié)構(gòu)上將參議院置于臨時(shí)大總統(tǒng)副總統(tǒng)之前，是與《組織大綱》和諸草案最大的區(qū)別，與美國憲法國會居于總統(tǒng)之前一致，確立了參議院的立法權(quán)。這一改變意義重大，影響深遠(yuǎn)。在參議院的職權(quán)和對于大總統(tǒng)制定官制官規(guī)、任命國務(wù)員、外交公使以及宣戰(zhàn)、媾和、簽訂條約等的同意權(quán)方面，基本沒有超出美國憲法中參議院的職權(quán)范圍。約法更多地規(guī)定了總統(tǒng)所行使的行政權(quán)，而對于總理卻沒有規(guī)定任何權(quán)力。國務(wù)員由總統(tǒng)任命，居于輔佐總統(tǒng)的地位，似乎應(yīng)對總統(tǒng)而不是議會負(fù)責(zé)；參議院對總統(tǒng)有彈劾權(quán)，總統(tǒng)卻沒有解散議會之權(quán)。這樣就使得立法與行政之間、總統(tǒng)與總理之間形成了一種“責(zé)權(quán)不明的雙重行政體制”?！?4〕鮑明鈐：“中國民治主義”，《鮑明鈐文集》，中國法制出版社2011年版，頁75-83。其結(jié)果是，使中國在建立共和的最初那些年里總統(tǒng)與議會僵持對立，行政與立法機(jī)關(guān)之間沖突不斷，憲法無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，最終導(dǎo)致持續(xù)的混亂和內(nèi)戰(zhàn)的局面。應(yīng)當(dāng)說，《臨時(shí)約法》確立的是一種不成功的議會總統(tǒng)制政體。以往論及《臨時(shí)約法》往往只著眼于同盟會與袁世凱之間的矛盾，而忽視了早在南京臨時(shí)政府成立之初立法機(jī)構(gòu)與行政機(jī)構(gòu)之間就已經(jīng)存在著權(quán)力的爭奪和斗爭。我們回看當(dāng)年的歷史時(shí)不能否認(rèn)，相對于“改總統(tǒng)制為內(nèi)閣制”，“非袁不可”更是當(dāng)時(shí)社會各界絕大多數(shù)人的共識，袁世凱全票當(dāng)選臨時(shí)大總統(tǒng)就是明證。谷鍾秀、張耀曾、吳景濂這三位當(dāng)年參與《臨時(shí)約法》審議的參議員，都曾經(jīng)否認(rèn)制訂《臨時(shí)約法》是為了限制袁世凱?！?5〕谷鍾秀認(rèn)為《臨時(shí)約法》采內(nèi)閣制，其原因是“建為統(tǒng)一國家如法蘭西之集權(quán)政府，故采法之內(nèi)閣制?！眳蔷板シQ：“議約法時(shí)，關(guān)于取美國制度，抑取法國制度，當(dāng)時(shí)爭論甚多，有速記錄可證。并非為袁氏要做臨時(shí)大總統(tǒng)，故定此約法，以為牽制。”見吳景濂著《組織南京臨時(shí)政府的親身經(jīng)歷》，載全國政協(xié)文史和學(xué)習(xí)委員會編：《親歷辛亥革命：見證者的講述》，中國文史出版社2010年版，頁1110-1114。張耀曾則說：“有人說這是專為對付袁世凱，但我輩相信革命的正當(dāng)進(jìn)程當(dāng)然如此，決不是專為一人?！币姀堃骸睹駠茟検犯庞^》，載楊琥編《憲政救國之夢——張耀曾先生文存》，法律出版社2004年版，頁75。

在一個(gè)看不見硝煙的戰(zhàn)場上，制訂《臨時(shí)約法》之戰(zhàn)總算落幕。與法國1875年憲法相似，《臨時(shí)約法》只是在匆忙中建立起一個(gè)模糊不清的勉強(qiáng)可稱之為議會總統(tǒng)制的東西：它不是完整而合于理論的，但“卻是那時(shí)政治狀況的結(jié)晶”?！?6〕錢端升：《法國的政府》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁14-15。它以法律形式確認(rèn)在中國結(jié)束千年帝制，建立起亞洲第一個(gè)共和國。它客觀地反映出當(dāng)時(shí)國內(nèi)各種政治勢力的真實(shí)情況，反映出時(shí)人對同盟會革命歷史的尊重和“非袁不可”的共識。但在《臨時(shí)約法》制訂過程中出現(xiàn)的以行政干預(yù)立法、以武力威脅議員、不尊重立法程序、搞突然襲擊、議員以缺席怠工阻撓立法等不良的先例，在后來的國會中不斷重演，使得中國的民主立憲長期在崎嶇的道路上蹣跚而行。英國法學(xué)家白芝浩指出，“每部憲法都有兩個(gè)必須達(dá)成的目標(biāo)：先獲得權(quán)威，然后運(yùn)用權(quán)威”?！?7〕（英）白芝浩：《英國憲法》，商務(wù)印書館2012年版，頁56-57。應(yīng)當(dāng)說，這兩個(gè)目標(biāo)《臨時(shí)約法》都未能完滿地達(dá)成。事實(shí)上，對于如何設(shè)計(jì)制定中國的立憲政體，早在1912年1月初章太炎就指出：“因地制宜，不尚虛美，非欲盡效法蘭西、美利堅(jiān)之治也?！裰髁椘鹩诜?，昌于美。中國當(dāng)繼起為第三種，寧可一意刻畫，施不可行之術(shù)于域中耶？”“若橫取他國已行之法，強(qiáng)施此土，斯非大愚不靈者弗為”?！?8〕《本報(bào)發(fā)刊辭》，《大共和日報(bào)》，1912年1月4日。

王寵惠指出，憲法者，不祥之物也。非因一人而定，乃因一國而定也；非因一時(shí)而定，乃因永久而定也。〔39〕摘錄自王寵惠：《中華民國憲法芻議》，轉(zhuǎn)引自夏新華等編《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。誠哉斯言！時(shí)隔百年，我們當(dāng)以更加客觀和清醒的態(tài)度，考察當(dāng)年政治精英在歷史的漩渦中為創(chuàng)立亞洲第一個(gè)共和國所付出的努力，對《臨時(shí)約法》作出正確的文本解讀，對其所確立的政體形式和民初政治形勢作出更清晰的判斷。