安彩英

(新鄉(xiāng)學(xué)院社會(huì)科學(xué)部，河南新鄉(xiāng)453003)

公民的再生育權(quán)是公民個(gè)人權(quán)利的重要組成部分，保護(hù)公民的生育權(quán)自然包括保護(hù)公民的再生育權(quán)。我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育政策，為了保證人口性別比的正常狀態(tài)，嚴(yán)格禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為，如果持有再生育服務(wù)證的公民違反了這項(xiàng)政策，其再生育權(quán)的保護(hù)和限制問(wèn)題就是一個(gè)突出的矛盾。

一、當(dāng)前我國(guó)處罰實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為的主要做法及評(píng)價(jià)

我國(guó)實(shí)行的計(jì)劃生育政策并不都是一孩政策，在許多種情況下，公民可以依法申請(qǐng)?jiān)偕?wù)證，享有再生育權(quán)。但是，目前我國(guó)人口形勢(shì)面臨的一個(gè)突出問(wèn)題是男女性別比偏高，尤其是孩次越高性別比越加嚴(yán)重偏高，其中蘊(yùn)含的問(wèn)題就是:為了在政策允許的再生育政策范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)性別偏好選擇，許多人在享有再生育權(quán)的時(shí)候，無(wú)視社會(huì)責(zé)任和孕婦、胎兒(主要是女性胎兒)的生命，實(shí)行了非法鑒定胎兒性別和非法終止妊娠的行為。這嚴(yán)重違反了我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)。

我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》《母嬰保健法》以及《母嬰保健法實(shí)施辦法》等都明令禁止對(duì)胎兒進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為。但是，在處罰辦法上只是規(guī)定了對(duì)機(jī)構(gòu)及其工作人員的處罰辦法，沒(méi)有涉及到如何處置公民(孕婦)的再生育權(quán)問(wèn)題。2002年國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)、衛(wèi)生部和國(guó)家藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》中規(guī)定:“已領(lǐng)取生育服務(wù)證，未經(jīng)計(jì)劃生育行政部門批準(zhǔn)擅自終止妊娠的，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處或縣級(jí)人民政府計(jì)劃生育行政部門應(yīng)當(dāng)給予批評(píng)教育;在未確認(rèn)事實(shí)前，暫不批準(zhǔn)再生育的申請(qǐng)?！北緱l款在幾個(gè)方面都不明確:第一，沒(méi)有明確區(qū)分是生育第一孩還是再生育問(wèn)題，雖然后半句話是針對(duì)再生育對(duì)象規(guī)定的，但是兩種情況的區(qū)分并不明顯。盡管大部分選擇性別的終止妊娠行為不是發(fā)生在生育第一胎的時(shí)候，但是不應(yīng)該留有政策空白。第二，對(duì)未經(jīng)計(jì)生部門批準(zhǔn)擅自終止妊娠的公民，在沒(méi)有證據(jù)能證明是做了胎兒性別鑒定后采取的終止妊娠行為的前提下，只采取批評(píng)教育的懲處方法，無(wú)論是針對(duì)第一孩生育對(duì)象還是針對(duì)享有再生育權(quán)的對(duì)象，這種辦法顯然是偏輕的，僅僅是在“確認(rèn)事實(shí)”的過(guò)程中延誤這些對(duì)象獲得生育服務(wù)證的時(shí)間。第三，針對(duì)那些取得再生育權(quán)的對(duì)象，在違法事實(shí)確鑿的情況下，如何處置公民的再生育權(quán)問(wèn)題，該條款沒(méi)有明示，也沒(méi)有授權(quán)地方作出規(guī)定，留下了政策上的空白。也許這種規(guī)定主要是基于取證過(guò)程的困難，但這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)?。一方面，取證困難并不等于完全得不到證據(jù)，事實(shí)上一旦獲得非法實(shí)施胎兒性別鑒定和終止妊娠的手術(shù)人員違法行為的證據(jù)，也就完全可以獲得懲處有墮胎意愿的公民的證據(jù)。如果因?yàn)槿∽C難而留下政策空白，僅僅懲處違法手術(shù)人員不利于真正實(shí)現(xiàn)政策的目標(biāo)。另一方面，從政策的規(guī)范性來(lái)看，既沒(méi)有清晰的政策規(guī)定，也沒(méi)有明確的授權(quán)規(guī)定，不僅政策難以得到有效的實(shí)施，而且地方上的各種規(guī)定也失去了政策合法性，有些地方法規(guī)就回避了這個(gè)問(wèn)題，比如《遼寧省禁止選擇胎兒性別終止妊娠規(guī)定》《云南省出生人口性別比升高問(wèn)題綜合治理規(guī)定》《江蘇省關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的決定》中就沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，而有些地方法規(guī)在這個(gè)問(wèn)題上不得不完全照抄國(guó)家的規(guī)定，比如《山西省禁止非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》即是如此。

與此同時(shí)，我國(guó)一些地方法規(guī)盡管沒(méi)有得到國(guó)家的授權(quán)，但還是對(duì)此類問(wèn)題做出了明確的處罰辦法?！栋不帐〗狗轻t(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠的規(guī)定》中規(guī)定，“違反本規(guī)定第九條第一款終止妊娠的，由縣級(jí)人民政府人口與計(jì)劃生育行政部門對(duì)當(dāng)事人處以1000元以上3000元以下的罰款。對(duì)符合法定再生育條件，但是未領(lǐng)取生育證的，不批準(zhǔn)其再生育;已領(lǐng)取生育證的，注銷其生育證?！薄陡＝ㄊ〗狗轻t(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠條例》規(guī)定:“符合法定生育條件的妊娠婦女非醫(yī)學(xué)需要選擇性別人工終止妊娠的，或者選擇性別造成新生兒死亡的，由縣級(jí)以上計(jì)劃生育行政部門收回生育服務(wù)證;對(duì)持有第一孩生育服務(wù)證的，三至五年內(nèi)不批準(zhǔn)生育;對(duì)持有再生育服務(wù)證的，不批準(zhǔn)再生育申請(qǐng)，并責(zé)成當(dāng)事人落實(shí)一項(xiàng)長(zhǎng)效節(jié)育措施。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄渡綎|省禁止非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠規(guī)定》中規(guī)定:“對(duì)持有二孩生育證明的懷孕婦女違法私自終止妊娠的，不再批準(zhǔn)其生育申請(qǐng)?！薄逗幽鲜〗狗轻t(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠條例》規(guī)定:“符合法定生育條件妊娠十四周以上的婦女實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要選擇性別人工終止妊娠的，給予批評(píng)教育，由縣級(jí)人口與計(jì)劃生育行政部門對(duì)當(dāng)事人處二千元罰款。要求生育第二個(gè)子女的，不予批準(zhǔn);已領(lǐng)取二孩生育證的，注銷其生育證;違法生育的，按《河南省人口與計(jì)劃生育條例》第三十八條規(guī)定征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。”《湖北省禁止非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠的規(guī)定》中規(guī)定:“符合計(jì)劃生育規(guī)定懷孕的婦女違反本規(guī)定施行終止妊娠手術(shù)的，由縣計(jì)劃生育行政部門處以2000元以上5000元以下罰款;屬生育一孩的，三年內(nèi)不予批準(zhǔn)其生育申請(qǐng);屬符合計(jì)劃生育規(guī)定準(zhǔn)予生育二孩的，不再批準(zhǔn)其生育申請(qǐng)。”《湖南省禁止非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠的規(guī)定》中規(guī)定:“符合法定生育條件妊娠14周以上的婦女，擅自施行人工終止妊娠手術(shù)或者自報(bào)新生兒死亡但不能提供合法證明的，由縣級(jí)人民政府人口和計(jì)劃生育行政部門對(duì)當(dāng)事人處以1000元以上3000元以下的罰款。對(duì)符合法定再生育條件，但未領(lǐng)取生育證的，不批準(zhǔn)其再生育;已領(lǐng)生育證的，注銷其生育證;強(qiáng)行生育的，按照《湖南省人口與計(jì)劃生育條例》第四十四條規(guī)定處理。縣級(jí)人民政府人口與計(jì)劃生育行政部門在書(shū)面告知當(dāng)事人不批準(zhǔn)其再生育或者注銷其生育證時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)成當(dāng)事人落實(shí)長(zhǎng)效節(jié)育措施?！薄稄V西壯族自治區(qū)禁止違法鑒定胎兒性別和選擇胎兒性別終止妊娠的規(guī)定》中規(guī)定，“違反本規(guī)定鑒定胎兒性別并且已采取選擇胎兒性別終止妊娠的，計(jì)劃生育行政部門三年內(nèi)不予安排其生育指標(biāo)?！薄顿F州省禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠的規(guī)定》則規(guī)定，“違反第八條規(guī)定的，由縣級(jí)以上人民政府人口與計(jì)劃生育行政部門處以1000元以上3000元以下罰款;符合二孩生育條件的，不再安排生育。”

從以上各地對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠者的處罰辦法來(lái)看，除了廣西規(guī)定了“三年內(nèi)不予安排其生育指標(biāo)”之外，基本上可以歸納為三種情況:第一，違法者是第一孩生育的，主要采取罰款加延期批準(zhǔn)其領(lǐng)取生育服務(wù)證的辦法;第二，違法者具有合法再生育權(quán)利的，不僅要罰款處理，而且其再生育權(quán)利也被取消，還必須落實(shí)一項(xiàng)長(zhǎng)效節(jié)育措施;第三，對(duì)強(qiáng)行違法行使再生育權(quán)利的，按照計(jì)劃生育處罰辦法征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。由此可見(jiàn)，在違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠的情況下，公民擁有的合法再生育權(quán)因失去了存在條件而被取消和剝奪。這里需要弄清楚兩個(gè)問(wèn)題:一是公民的再生育權(quán)能否被合法剝奪?二是對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠者實(shí)施行政處罰的適度是什么?

二、從法理上看公民的再生育權(quán)問(wèn)題

再生育權(quán)是公民生育權(quán)的延續(xù)。1968年聯(lián)合國(guó)在德黑蘭召開(kāi)的第一次人權(quán)大會(huì)上，首次承認(rèn)了生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。1975年《墨西哥宣言》提出，“每一對(duì)夫婦和每個(gè)人都有權(quán)自由地和負(fù)責(zé)地決定是否生育子女，并決定子女的人數(shù)和生育間隔，也有權(quán)獲得這方面所需的知識(shí)、教育和方法。”因此，從國(guó)際人權(quán)視角來(lái)看，再生育權(quán)是公民的重要人權(quán)之一，但是這種權(quán)利也是建立在對(duì)社會(huì)和他人“負(fù)責(zé)任”的基礎(chǔ)上，這種人權(quán)觀已經(jīng)得到國(guó)際社會(huì)的普遍公認(rèn)。我國(guó)承認(rèn)和保護(hù)公民合法的生育權(quán)，也承認(rèn)和保護(hù)公民合法的再生育權(quán)，但是與西方社會(huì)在人權(quán)觀上偏重權(quán)利而忽視責(zé)任和義務(wù)不同，我國(guó)在人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等，個(gè)人在享有生育權(quán)和再生育權(quán)的同時(shí)，必須考慮對(duì)社會(huì)的責(zé)任和義務(wù)。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，我國(guó)政府從本國(guó)的國(guó)情出發(fā)實(shí)行計(jì)劃生育政策，但并沒(méi)有完全限制公民的再生育權(quán)，而是對(duì)公民的再生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)設(shè)立了限制性條件?！度丝谂c計(jì)劃生育法》第十八條規(guī)定，“國(guó)家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女;符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個(gè)子女。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)規(guī)定?！币虼耍瑥牧⒎ǖ奶攸c(diǎn)來(lái)看，我國(guó)將公民能否享有再生育權(quán)的限制權(quán)限授予了地方。那么，哪些情況下公民能夠享有再生育權(quán)呢?我們可以從一些地方法規(guī)中分析。

我國(guó)各省、自治區(qū)、直轄市都制定有關(guān)于公民獲得再生育權(quán)的規(guī)定，由于社會(huì)文化、經(jīng)濟(jì)條件、民族傳統(tǒng)、地域特征的不同，各地從自己的實(shí)際情況出發(fā)，對(duì)公民獲得再生育權(quán)的限制條件并不完全一樣，但是總體上看有這樣一些特點(diǎn):

第一，除了個(gè)別地方(如上海)的規(guī)定可能會(huì)出現(xiàn)因多次結(jié)婚而生育第三孩的情況之外，大部分地方采取了嚴(yán)格控制二胎，禁止三胎的政策。

第二，對(duì)城市居民，在雙方都是獨(dú)生子女的、第一個(gè)子女是殘疾的、原來(lái)不孕收養(yǎng)后又有生育能力的、重新組合的家庭一方?jīng)]有生育過(guò)的、獨(dú)生子女死亡的、從事煤礦、遠(yuǎn)洋捕魚(yú)等特殊行業(yè)者以及一方因傷殘失去勞動(dòng)能力等情況下，基本上都可以獲得再生育權(quán)。

第三，對(duì)農(nóng)村居民，除了能夠享受城市居民的再生育條件外，獨(dú)生女孩家庭、男到女家落戶贍養(yǎng)老人、其他兄弟喪失生育能力、多代都是單傳、長(zhǎng)期居住深山區(qū)以及家庭經(jīng)濟(jì)特別困難等情況，基本上也能獲得再生育權(quán)。

第四，對(duì)少數(shù)民族和歸國(guó)華僑等特殊群體，基本上都能夠保證其再生育權(quán)，尤其是對(duì)牧區(qū)的少數(shù)民族，一些地方還允許生育第三孩。

從上述情況可以得出兩個(gè)結(jié)論:第一，我國(guó)公民的再生育權(quán)問(wèn)題主要是體現(xiàn)在二孩政策上，除了牧區(qū)等極少數(shù)情況外，公民獲得第三孩生育的權(quán)利基本上被限制了。這種政策規(guī)制是符合我國(guó)基本國(guó)情和計(jì)劃生育政策與人權(quán)保護(hù)的辯證關(guān)系的，我國(guó)在限制人口總數(shù)的過(guò)程中也保護(hù)了特殊情況下的公民再生育權(quán)，實(shí)際上也就是保障了公民的生育權(quán)和基本人權(quán)。第二，我國(guó)公民獲得再生育權(quán)的條件總體上是比較客觀的，必要的，也是最低限度的，如果他們的再生育權(quán)被剝奪的話，其生存能力、生活質(zhì)量、精神狀況可能受到極大的傷害，因此，在立法上剝奪公民的再生育權(quán)應(yīng)該謹(jǐn)慎規(guī)定。比如，如果雙獨(dú)家庭的再生育權(quán)被取消，在理論上就意味著未來(lái)一個(gè)孩子將來(lái)必須背負(fù)贍養(yǎng)六個(gè)老人的重?fù)?dān)，如果這個(gè)孩子未來(lái)的配偶也是同一種情況，他們將面臨的是十二位老人的贍養(yǎng)照顧責(zé)任，不僅這種任務(wù)難以承擔(dān)，而且在抗風(fēng)險(xiǎn)能力上也十分脆弱，很容易導(dǎo)致復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題。實(shí)際上，第一個(gè)子女是殘疾的家庭即使獲得二孩的生育權(quán)也不一定能夠完全避免這種現(xiàn)象。再比如，雖然一些人可以利用再婚逃避計(jì)劃生育政策的制約，但是只要有一方?jīng)]有生育過(guò)，就基本上應(yīng)該給予再生育權(quán)。這是對(duì)公民生育權(quán)最低限度的保護(hù)，如果被取消的話，必然有一些人連基本的生育權(quán)都沒(méi)有了，個(gè)人權(quán)利就會(huì)受到極大的傷害，也不符合在人權(quán)上的保護(hù)原則。在農(nóng)村，傳統(tǒng)的觀念加上落后的經(jīng)濟(jì)決定了必須在特定情況下給予公民再生育權(quán)，如果這些權(quán)利受到剝奪，對(duì)家庭生活的影響也是巨大的。在少數(shù)民族地區(qū)，民族習(xí)慣、生產(chǎn)方式以及民族關(guān)系格局決定了必須保障他們的再生育權(quán)。因此，現(xiàn)有地方法規(guī)對(duì)公民的再生育權(quán)的保障是必要的和客觀的，也是最低限度的，這些權(quán)利不能輕易受到影響和剝奪，這是在制定法律法規(guī)和實(shí)施行政處罰中應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待的。

三、行政處罰的適度問(wèn)題

毫無(wú)疑問(wèn)，目前我國(guó)人口性別比升高與保障公民的再生育權(quán)之間的矛盾是十分突出的，這種矛盾甚至比限制人口總量與保障公民基本生育權(quán)利之間的矛盾還難以處理。一方面，我國(guó)人口性別比迅速升高，為未來(lái)的人口結(jié)構(gòu)留下了極大的隱患。另一方面，人口性別比升高集中表現(xiàn)在二孩或者更高的孩次上，基本上是孩次越高，性別比也越加偏高。這種狀況明顯與違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠有著直接的關(guān)聯(lián)，而且大部分發(fā)生在農(nóng)村和偏遠(yuǎn)落后地區(qū)。這種情況與計(jì)劃生育限制生育數(shù)量有一定聯(lián)系，但是在目前計(jì)劃生育政策絲毫不能放松的情況下，就必須在公民的再生育權(quán)問(wèn)題上采取有力措施。目前，國(guó)家層面上沒(méi)有明確的限制公民再生育權(quán)以及行政處罰違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為的相關(guān)規(guī)定，而是由國(guó)家授權(quán)地方來(lái)進(jìn)行規(guī)制，制定公民獲得再生育權(quán)的條件以及行政處罰違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為的措施。本文的第一部分已經(jīng)表明，地方基本上是采取了三種對(duì)策。第一種態(tài)度是回避矛盾，根本沒(méi)有制定處罰措施。第二種態(tài)度是照抄國(guó)家三部委規(guī)定中的陳述。這兩種態(tài)度也許是因?yàn)闆](méi)有國(guó)家的授權(quán)，但是基本上是基于實(shí)施行政處罰過(guò)程中的取證困難。第三種態(tài)度是嚴(yán)厲處罰，直接剝奪違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為者的再生育權(quán)，而且持這種態(tài)度的地方占多數(shù)。應(yīng)該說(shuō)，當(dāng)前各地采取的這樣三種態(tài)度都是不恰當(dāng)?shù)??；乇芎驼粘膽B(tài)度根本不能解決問(wèn)題，取證難并不等于無(wú)法取證，沒(méi)有制約實(shí)際上等于放棄了對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定以及選擇性別終止妊娠行為的管制。第三種態(tài)度雖然十分明確和嚴(yán)厲，但是也不是十分妥當(dāng)。也許由于取證難，這種嚴(yán)厲的處罰措施基本上仍然停留在紙面上發(fā)揮威懾作用，不能從根本上治理性別比升高問(wèn)題。

從前文論述可見(jiàn)，我國(guó)給予公民再生育權(quán)除了極個(gè)別條件比較寬松外，大部分是最低限度條件，因此對(duì)公民違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為實(shí)施行政處罰，必須考慮行政處罰的適度問(wèn)題。行政處罰是指特定的行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織依法對(duì)違反行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪的個(gè)人予以制裁的一種行政行為。行政處罰通過(guò)剝奪或者限制違法行為人的某種權(quán)利或者利益，使其人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)受到一定的損失，從而達(dá)到預(yù)防、警戒和制止違法行為的目的。從性質(zhì)上看，對(duì)違法進(jìn)行性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為實(shí)施行政處罰是必要的，否則就難以起到警戒和制止違法行為，降低人口性別比。但是，采取一刀切的直接取消違法者再生育權(quán)的處罰辦法是否恰當(dāng)呢?

我國(guó)《行政處罰法》確立了行政處罰的四項(xiàng)原則，即處罰法定原則、公開(kāi)公正原則、處罰與教育相結(jié)合原則和保障權(quán)利原則。對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為實(shí)施行政處罰必須注意兩個(gè)方面的原則。第一是公正原則。公正原則要求設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為大部分發(fā)生在農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)，這種行為對(duì)社會(huì)人口結(jié)構(gòu)的危害是明顯的，但是應(yīng)該考慮到造成這種行為的社會(huì)原因是復(fù)雜的，重男輕女的封建意識(shí)并不是問(wèn)題的根本，根本原因在于我國(guó)廣大農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)還比較落后，許多地方的農(nóng)民主要靠簡(jiǎn)單勞動(dòng)謀生，我國(guó)農(nóng)村的醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)救濟(jì)等社會(huì)保障體制還很不到位，與城市居民相比，農(nóng)民享有的國(guó)民待遇還不夠平等。同時(shí)，計(jì)劃生育政策對(duì)生育總數(shù)量又有很嚴(yán)格的控制，超生還需要繳納巨額的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。這說(shuō)明，經(jīng)濟(jì)落后、生產(chǎn)方式落后的客觀現(xiàn)實(shí)和國(guó)家政策的影響都是促使一部分公民違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為的誘因，在這種情況下不加區(qū)別地剝奪違法者的再生育權(quán)是有處罰偏重傾向的。也許因?yàn)槿∽C難，這種處罰在實(shí)際生活中執(zhí)行的比較少，但是如果在證據(jù)確鑿的情況下真正執(zhí)行的話，不僅違法者的再生育權(quán)得不到保障，而且大多數(shù)違法者的生存權(quán)也會(huì)受到威脅，這又偏離了保障人的生存權(quán)為第一要義的宗旨。第二是處罰與教育相結(jié)合原則。嚴(yán)厲的處罰只是一種手段，教育也是一種很重要的方法。在有些國(guó)家，個(gè)人權(quán)利意識(shí)比較強(qiáng)，主要就是靠教育的方法來(lái)勸阻人們多生育的。政府的社會(huì)工作人員不辭辛苦地深入到眾多家庭，幫助制定家庭人口計(jì)劃和家庭生活計(jì)劃，以自身的行動(dòng)感染被教育者放棄多生育或者選擇性別的終止妊娠的想法。我國(guó)也采取了很多教育方法，雖然許多時(shí)候效果不明顯，但是隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、農(nóng)村社會(huì)保障體系的健全、農(nóng)民國(guó)民待遇的完善，教育還是應(yīng)該成為制約違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為的一種重要手段。

四、立法建議

行政處罰的第一個(gè)原則是處罰法定原則，法律、法規(guī)或者規(guī)章是行政處罰的合法性依據(jù)。在國(guó)家制定的有關(guān)規(guī)定中，不能像三部委的規(guī)定那樣采取回避和沒(méi)有明確授權(quán)的態(tài)度，而應(yīng)該有明確的規(guī)定內(nèi)容或者授權(quán)表述。

由于我國(guó)公民獲得再生育權(quán)的情況十分復(fù)雜，處罰違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為與保護(hù)公民再生育權(quán)的矛盾更為突出，在立法中可以仿照《人口與計(jì)劃生育法》的做法，明確將權(quán)力授予地方。可以為地方立法確立幾個(gè)原則，比如，城市居民與農(nóng)村居民區(qū)別處理的原則，懲罰與教育相結(jié)合的原則等等。但是，不宜在全國(guó)范圍內(nèi)采取一刀切的辦法對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為者采用直接取消再生育權(quán)的行政處罰辦法。

我國(guó)行政處罰的種類有很多種，包括警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照以及行政拘留等。針對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別實(shí)施終止妊娠手術(shù)的醫(yī)務(wù)工作者而言，可以采取較為嚴(yán)厲的處罰措施，而對(duì)于孕婦而言，宜采用相對(duì)寬容的處罰辦法。畢竟，生育權(quán)和再生育權(quán)是基本的人權(quán)內(nèi)容，違法者的行為雖然出于自身的主觀意志，但也受到了傳統(tǒng)文化、生產(chǎn)方式以及政策因素的影響。而不執(zhí)行國(guó)家政策的工作人員則不一樣，他們完全可以在不做出任何犧牲個(gè)人利益的情況下遵守國(guó)家政策和法律規(guī)定，如果為了個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益而違法進(jìn)行胎兒性別鑒定甚至選擇性別的終止妊娠手術(shù)，應(yīng)該受到較為嚴(yán)厲的行政處罰甚至刑事懲罰。

在證據(jù)確定的情況下，對(duì)違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠的當(dāng)事人采取區(qū)別對(duì)待的處罰辦法?；镜奶幜P辦法可分為四種。第一種是批評(píng)教育和警告。這種方法適宜對(duì)進(jìn)行胎兒性別鑒定而沒(méi)有采取私自終止妊娠的當(dāng)事人進(jìn)行處罰，因?yàn)檫`法情節(jié)還比較輕，給予申誡和譴責(zé)，主要目的是使當(dāng)事人受到教育，轉(zhuǎn)變觀念。第二種是罰款。第三種是延期批準(zhǔn)其再生育權(quán)。第四種是取消其再生育權(quán)。后三種處罰辦法應(yīng)該對(duì)城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民有所區(qū)別。因?yàn)榫统擎?zhèn)居民而言，大部分觀念已經(jīng)得到轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)保障條件都比較完善，如果還惡意違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為，于情于理都應(yīng)該從嚴(yán)處罰，罰款力度可以比照征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的力度，還應(yīng)該同時(shí)延期批準(zhǔn)其獲得再生育權(quán)。但是，一般情況下不宜終身剝奪其再生育權(quán)。對(duì)于農(nóng)村居民而言，罰款力度可根據(jù)其家庭經(jīng)濟(jì)狀況而定，家庭經(jīng)濟(jì)條件好的，可參照城市居民的力度進(jìn)行罰款，而對(duì)貧困家庭則不宜罰款力度太大，可以采取進(jìn)一步延長(zhǎng)其獲得再生育權(quán)的時(shí)間間隔來(lái)進(jìn)行懲罰。總體上看，對(duì)于二孩再生育權(quán)，一般情況下不宜采取終生剝奪其再生育權(quán)的處罰辦法。當(dāng)然，這種方法可能沒(méi)有直接取消其再生育權(quán)更有威懾力，實(shí)際生活中由于取證難的原因，真正能夠在確鑿證據(jù)面前受到處罰的案例比較少，如果從這個(gè)角度來(lái)看待行政處罰的條款，原來(lái)的辦法也只是權(quán)宜之計(jì)。從嚴(yán)格的立法規(guī)范看，應(yīng)該考慮立法的嚴(yán)肅性和處罰的適度性。

實(shí)行嚴(yán)格限制三孩的政策。地方法規(guī)中基本上都明確禁止生育第三孩，但是除了牧區(qū)的少數(shù)民族之外，還是有一些人可以通過(guò)多次婚姻等方式獲得三孩的生育權(quán)。在證據(jù)確鑿的情況下，建議取消違法進(jìn)行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為者的第三孩生育權(quán)。

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