摘要： 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及企業(yè)之間競爭的日益激烈，商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)在激烈競爭中取勝的法寶。因此，隨著商業(yè)秘密所有人的維權(quán)意識(shí)不斷增加，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛也因此而逐年上升，其中有不少成為法院審理工作中的疑難案件。而記憶抗辯的效力正是大部分商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的爭議焦點(diǎn)所在。本文在明確記憶抗辯的定義下，結(jié)合美國的有關(guān)做法，提出了對記憶抗辯有關(guān)效力的觀點(diǎn)。
　　關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；記憶抗辯；糾紛
　　一、何謂“記憶抗辯”
　　所謂“記憶抗辯” (Memorization Defense)，其是指在商業(yè)秘密侵權(quán)案中，被告常常主張其僅僅是通過記憶的方式獲取了前雇主的商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵占商業(yè)秘密的訴因。因?yàn)榘凑辗蓪?shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)以及法律對雇員勞動(dòng)權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)等權(quán)利保護(hù)的考量，在這種情形下，所記憶的商業(yè)秘密就構(gòu)成了被告的“一般知識(shí)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)”，是可以為自己或其他雇主的利益所使用的。①
　　記憶抗辯大多都出現(xiàn)在以客戶名單為客體的商業(yè)秘密訴訟中，在此類訴訟中，法庭就常常面臨這樣的問題，即客戶信息儲(chǔ)存在雇員頭腦中這一事實(shí)是否容許其不受懲罰地使用這些信息。換言之，如果雇員在平時(shí)的工作中與這些客戶接觸，有關(guān)于這些客戶的信息已經(jīng)自然而然的印在了他的腦海之中，而非雇員刻意竊取所得，那么，基于這個(gè)理由，可否以此作為對其侵犯商業(yè)秘密進(jìn)行的抗辯。
　　二、“記憶抗辯”之效力性
　　記憶抗辯作為商業(yè)秘密訴訟當(dāng)中的特殊抗辯，法官在審理該類案件的過程中重點(diǎn)在于把握記憶抗辯的效力問題，即被告人所提出的以記憶方式將原告的商業(yè)秘密占為己有能夠阻斷其侵犯商業(yè)秘密行為的成立。在很多時(shí)候，法官面對被告所提出的記憶抗辯也是無可奈何的，因?yàn)橐袁F(xiàn)有的技術(shù)手段而言，不可能通過對被告實(shí)施某種手段來達(dá)到消除其記憶的效果。對于這個(gè)問題的看法，不同的國家都做出了不同的規(guī)定，下面筆者將以美國為例，結(jié)合美國成文法的相關(guān)規(guī)定及判例，對記憶抗辯的效力性進(jìn)行剖析，以期對我國的司法實(shí)務(wù)有所幫助?！睹绹矸ǖ诙沃厥觥芬?guī)定：“雇員對其正常工作中所獲客戶信息如已經(jīng)形成記憶，則通常有權(quán)在雇傭關(guān)系結(jié)束后使用此信息，并與原雇主展開競爭”?！睹绹矸ㄖ厥觥返?96條也與有關(guān)記憶抗辯的問題相關(guān)聯(lián)，該條規(guī)定: 除非同意，否則在代理結(jié)束之后，代理人:“( 1)不對委托人承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)；（2）不得基于個(gè)人或他人原因，以與委托人競業(yè)或有損于委托人的目的，使用或向第三人披露商業(yè)秘密、書面的客戶名單以及其它的秘密信息，無論這些信息是為委托人使用的目的而向其披露還是代理人違反義務(wù)獲取的。代理有權(quán)使用與委托人商業(yè)方法相關(guān)的一般信息以及保存在代理人記憶中的客戶名單，只要獲取這些信息并未違反代理人的義務(wù)?！?這就是所謂的“記憶規(guī)則”。該規(guī)則意味著雖然代理人不能使用與雇主客戶信息有關(guān)的書面?zhèn)渫浀母北?，但并不排除?她)使用保存在其記憶中的客戶信息。第三次代理法重述試圖調(diào)和“記憶規(guī)則”與傳統(tǒng)的商業(yè)秘密分析，其評論指出:“前雇員在雇傭期結(jié)束之前已經(jīng)侵占書面的客戶名單或已做特別嘗試記憶客戶信息這一事實(shí)的正當(dāng)性推論應(yīng)該是該信息是否具有價(jià)值和通過正當(dāng)方法無法由他人輕易獲知”。②根據(jù)美G7tTBFww1xf65tF6b8NcRw==國有關(guān)的法律不難看出美國是承認(rèn)記憶抗辯的，但是怎樣的記憶抗辯才算有效的抗辯呢，這就需要法官在審理的過程當(dāng)中運(yùn)用裁量權(quán)進(jìn)行判斷。美國實(shí)務(wù)界曾傾向于認(rèn)為，雇主如果將客戶名單的信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行管理，而雇員只是通過記憶記住了一些客戶，那么這份記憶便構(gòu)成了其一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，雇員可以在離職后為自己活著新的雇主使用該記憶，與其記憶中的客戶進(jìn)行交易；但是如果雇員是通過書面方式進(jìn)行記憶的，那么顯然雇員的這一行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。但是，僅僅以是否采取書面方式作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)存在著很大的不合理之處。因?yàn)?，是否采取書面記載的方式只能說明雇員的記憶力強(qiáng)弱區(qū)別，不應(yīng)以此來判斷是否侵犯商業(yè)秘密，該方法顯然沒有把握住侵犯商業(yè)秘密這一行為的核心。因此，在1995年斯坦皮德公司訴梅案中，美國伊利諾斯上訴法院駁回了被告的記憶抗辯，并且明確指出“記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種方式”。根據(jù)這一判例可以看出，只要是雇員使用了屬于商業(yè)秘密的相關(guān)信息，并且是沒有經(jīng)過其雇主許可的，那么不管是否通過書面記載形式都應(yīng)該是屬于無效的記憶抗辯。
　　三、“記憶抗辯”之我見
　　筆者認(rèn)為，記憶抗辯的效力應(yīng)該是有效的。為什么這么說呢？首先，從雇員獲取客戶名單的方式來看，它是通過記憶保留下來的，而非不正當(dāng)?shù)氖侄?，如果因此而判定了雇員的侵犯商業(yè)秘密罪，于雇員來說是極其不公的。不僅不利于對雇員權(quán)利的保護(hù)，而且從現(xiàn)有的技術(shù)層面來說，要消除儲(chǔ)存于人腦的記憶力是無法實(shí)現(xiàn)的。其次，從客戶的角度來進(jìn)行考量。筆者認(rèn)為，客戶有自由選擇其雇主的自由，對記憶抗辯的效力的承認(rèn)，在某種程度上也是給予了客戶自由選擇的權(quán)利。當(dāng)然，最重要的一點(diǎn)是，在自由的市場競爭條件下，法律促進(jìn)客戶關(guān)系保持流動(dòng)性的價(jià)值取向可能使企業(yè)試圖保持穩(wěn)定客戶關(guān)系做出更大的努力。正是由于這種競爭的存在，使市場經(jīng)濟(jì)變得更加活躍。當(dāng)然，筆者雖然承認(rèn)記憶抗辯原則的存在，但是并不意味著不用對它做出任何的限制。首先有我們必須面對一個(gè)問題，即當(dāng)雇員運(yùn)用記憶的方式將客戶名單帶走時(shí)，我們怎么去認(rèn)定他是有意還是無意，對于其主觀上的意圖做出判定幾乎是一件不可能的事情。既然我們無法從侵犯商業(yè)秘密的角度來對此進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)采取何種形式對客戶名單進(jìn)行保護(hù)呢？畢竟客戶名單的所有人也是耗費(fèi)了大量的人力，物力和財(cái)力才獲取的，我們有必要對它進(jìn)行保護(hù)。我認(rèn)為，在這里適用競業(yè)禁止原則比適用侵犯商業(yè)秘密來的更加合理和貼切。競業(yè)禁止原則在這里的適用，既保護(hù)了客戶名單所有人的權(quán)利，也保護(hù)了雇員的權(quán)利，可以說是一種比較可取的做法。但是，不可否認(rèn)的是，即使是競業(yè)禁止原則，也存在著一些不合理的地方。盡管競業(yè)禁止在一定程度上保護(hù)了客戶名單所有人的利益，但是，從整個(gè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的方面來看，競業(yè)禁止在一定程度上扼殺了人才在市場上的流通，不利于對人才的充分利用。這也是我們接下來要重點(diǎn)解決的問題，即如何在市場的自由競爭和競業(yè)禁止之間找到那么一個(gè)平衡點(diǎn)。
　　注釋：
　　①彭學(xué)龍.商業(yè)秘密訴訟中的特殊抗辯[J].舉案說法，2003（5）.
　?、谝聭c云.客戶名單的商業(yè)秘密屬性[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2002(1).
　?。ㄗ髡吆喗椋汉厝?，女，漢族，浙江寧波人，華南理工大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)本科生；蒼淵博， 女， 漢族， 陜西西安人， 華南理工大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)法學(xué)本科生