在改革開(kāi)放30余年的語(yǔ)境中，司法改革被社會(huì)各界反復(fù)談?wù)?。今天還要再談司法改革，作為法律人，我們不僅不感覺(jué)厭煩，反而有一種難以釋?xiě)训某林馗校踔劣幸环N負(fù)罪感。
　　之所以沉重、難以釋?xiě)?，是因?yàn)殡m然自“文革”結(jié)束以來(lái)司法重建和改革歷經(jīng)30余年，自執(zhí)政黨明確提出司法改革的任務(wù)算起也有將近二十年之久，但近十余年來(lái)，司法改革不僅動(dòng)力不足、漸趨停滯，且有反其道而行之勢(shì)，讓人不禁對(duì)中國(guó)司法的前途乃至中國(guó)改革的方向和命運(yùn)憂慮。
　　
　　一
　　 當(dāng)然，這并不是要否認(rèn)我黨推動(dòng)司法改革的諸多努力。中共十五大即明確提出“推進(jìn)司法改革”， 十六大提出“推進(jìn)司法體制改革”，到十七大則提出“深化司法體制改革”，這些表述說(shuō)明司法改革已經(jīng)作為一個(gè)重要的改革課題為高層所持續(xù)關(guān)注。
　　根據(jù)2008年中共中央政法委《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，近年來(lái)啟動(dòng)的新一輪司法改革工作，改革舉措具體包括推進(jìn)司法公開(kāi)、促進(jìn)裁判統(tǒng)一等60余項(xiàng)。今年2月25日，《人民日?qǐng)?bào)》上一篇名為《回應(yīng)群眾期待，深化司法改革》的文章指出，2004年和2008年開(kāi)啟的兩輪司法改革所部署的各項(xiàng)任務(wù)已基本完成，并稱(chēng)這是繼2011年宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后所取得的又一重要法治建設(shè)成果。
　　 不過(guò)，這些司法改革措施的推行，都是在既有的司法體制框架下的工作機(jī)制改革，而且由于刻意回避當(dāng)前司法在根本體制上的問(wèn)題，力度雖然不可謂不大，但實(shí)際成效相當(dāng)有限，因而不僅難以和宣傳的效果相稱(chēng)，也很難說(shuō)比較明顯地改善了公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)形象的認(rèn)知、認(rèn)同和對(duì)司法改革的期待。而且，同官方對(duì)司法改革成效的高調(diào)宣傳相比，理論界和實(shí)務(wù)界均對(duì)近年來(lái)的司法改革持質(zhì)疑態(tài)度，多數(shù)認(rèn)為目前司法改革漸趨停滯，甚或出現(xiàn)了倒退，司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端有增無(wú)減。
　　政府和民間體認(rèn)司法改革的深刻歧異與巨大鴻溝，提醒我們不僅必須要考察司法改革的現(xiàn)實(shí)境遇，反思當(dāng)下司法改革困局之所以然，同時(shí)也要在源頭上追問(wèn)司法是什么，又是為了什么？在我看來(lái)，只有厘清這些問(wèn)題，才能回答中國(guó)司法改革遭遇的現(xiàn)實(shí)難題，進(jìn)而尋覓出未來(lái)司法改革的可能前途。
　　 我們知道，司法是社會(huì)治理體系中最重要的組成部分之一，最初的政府實(shí)際上就是社會(huì)中的糾紛解決者及其衍生出來(lái)的機(jī)構(gòu)體系，但當(dāng)時(shí)的司法權(quán)還不是現(xiàn)代分權(quán)意義上的專(zhuān)屬性權(quán)力。在現(xiàn)代社會(huì)，司法所衍生出的另一重要功能就是保障民權(quán)不受政府權(quán)力的侵害，司法的公法/憲政之維凸顯?；诖?，學(xué)者秋風(fēng)曾指出，所謂現(xiàn)代法治，就是司法之治，這是典型的司法憲政主義觀點(diǎn)，我在最終規(guī)范立場(chǎng)上認(rèn)同這一點(diǎn)?？梢?jiàn)司法功能存在古今之變，但這種變化只是一種增量式的變化，只是在傳統(tǒng)的社會(huì)糾紛解決之外因應(yīng)現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家的出現(xiàn)而相應(yīng)增添了政治糾紛的解決，可以說(shuō)司法解決社會(huì)糾紛的基本功能。
　　也正是基于對(duì)司法本性和司法重要性的認(rèn)識(shí)，古今中外的思想家、學(xué)者以及政治家都對(duì)司法的治理高度重視和強(qiáng)調(diào)。西方先賢有司法是社會(huì)治理的最后一道防線，是正義之源泉等相關(guān)論述。傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)此的認(rèn)識(shí)也很到位，我們從《左轉(zhuǎn)·曹劌論戰(zhàn)》中可以看得很清楚。在與魯莊公的對(duì)話中，曹劌認(rèn)為，“衣食所安，弗敢專(zhuān)也，必以分人”不過(guò)是“小惠”， 民弗從也；“犧牲玉帛，弗敢加也，必以信”不過(guò)是“小信”，神弗福也；真正“可以一戰(zhàn)”的還是“小大之獄，雖不能察，必以情”。長(zhǎng)勺之戰(zhàn)魯國(guó)以弱勝?gòu)?qiáng)，最后也證明了曹劌的判斷。
　　 既然正常的司法就是解決社會(huì)糾紛，經(jīng)由個(gè)案來(lái)實(shí)現(xiàn)正義，為何歷經(jīng)60年司法建設(shè)，30年改革開(kāi)放，司法依然達(dá)不到這個(gè)目的呢？何以司法改革被高調(diào)提出二十年之久，而近十余年來(lái)卻進(jìn)展緩慢，趨于停滯，甚至有倒退的跡象和可能呢？司法以及司法改革的前景和前途究竟何在呢？
　　
　　二
　　 說(shuō)到當(dāng)前司法改革困局的原因，說(shuō)來(lái)也十分簡(jiǎn)單，那就是司法的功能被幾度扭曲，難以正常發(fā)揮作用；司法的形式法治功能被刻意遮蔽，被賦予事實(shí)上與法治精神背道而馳的眾多司法不應(yīng)該承擔(dān)也無(wú)法承擔(dān)的“重負(fù)”。而之所以置司法的本性于不顧，在制度設(shè)計(jì)上疊床架屋、扭曲其基本的糾紛解決功能，根本的還是在于執(zhí)政黨所堅(jiān)持的社會(huì)主義司法理念和具有普適品格的現(xiàn)代西方法治理念與制度架構(gòu)事實(shí)上相沖突、相違背，在司法之上附加了太多的司法之外的政治、社會(huì)乃至于道德負(fù)擔(dān)，繼續(xù)堅(jiān)持“大司法”的建設(shè)思路。
　　 這其中首先存在一個(gè)歷史的維度。自中共根據(jù)地時(shí)期開(kāi)始，直至建國(guó)之后的司法建設(shè)，一直到“文革”結(jié)束，司法就被要求服務(wù)于戰(zhàn)爭(zhēng)、服務(wù)于革命、服務(wù)于階級(jí)斗爭(zhēng)、服務(wù)于政治動(dòng)員，司法完全被政治化了。改革開(kāi)放之初，黨內(nèi)無(wú)疑是存在一個(gè)主張恢復(fù)正常司法結(jié)構(gòu)和功能的共識(shí)與呼聲的，這主要和絕大多數(shù)黨內(nèi)干部飽受“文革”期間“無(wú)法無(wú)天”之苦的切身經(jīng)歷有關(guān)，但也的確正因?yàn)槿绱?，才有法院、檢察院等基本司法制度的恢復(fù)，才有對(duì)民主法治建設(shè)的重視和強(qiáng)調(diào)，以及之后的諸多體制改革。在這個(gè)背景下，司法建設(shè)和改革雖然實(shí)質(zhì)上并未觸及根本體制層面，但也在朝正常司法方向穩(wěn)步前進(jìn)。但是應(yīng)該注意到，司法的政治動(dòng)員功能在改革開(kāi)放之初以及包括上世紀(jì)90年代中期以后被刻意淡化，并不表明司法業(yè)已致力于常態(tài)司法的運(yùn)作。
　　 隨著建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的提出，整個(gè)中國(guó)的司法和司法改革開(kāi)始服從于在國(guó)家大的經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變革中整個(gè)社會(huì)的遠(yuǎn)景規(guī)劃。這樣，司法被強(qiáng)調(diào)要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，要為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。雖然政府意識(shí)到并廣泛宣傳，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，但依然未把司法作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的事實(shí)上與經(jīng)濟(jì)建設(shè)并無(wú)直接關(guān)聯(lián)的治理領(lǐng)域。
　　 應(yīng)該承認(rèn)，司法改革在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大背景下的確進(jìn)步明顯，當(dāng)時(shí)提出、探索的方案有些在今天看來(lái)不僅不過(guò)時(shí)，反而比今天更顯法治精神。時(shí)至今日，司法在改革所長(zhǎng)期積累的社會(huì)矛盾難以化解的特定形勢(shì)下又被賦予維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和創(chuàng)新社會(huì)管理的重任。這樣一來(lái)，特別是近十年，我們的司法就一直處于雙重的張力之中：一是要回歸正常司法的訴求，即一種面向形式法治主義的可貴努力，諸如司法體制改革的規(guī)劃與制度建設(shè)，司法機(jī)構(gòu)的立法和探索，司法隊(duì)伍建設(shè)、案例指導(dǎo)制度、庭審改革、司法考試等等；同時(shí)，當(dāng)局則希圖司法發(fā)揮更為廣泛的治理功能，即司法不僅要在政治上而且要在制度運(yùn)作上從屬于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治理，與政府的政治規(guī)劃中的經(jīng)濟(jì)政治任務(wù)密切配合，受制于政治的基本路線和目標(biāo)。這就使得本來(lái)要回歸司法自治的司法改革無(wú)法擺脫其難以駕馭的政治化（非法治）因素。
　　 隨著改革開(kāi)放30年的社會(huì)發(fā)展和矛盾的累積，維穩(wěn)成為多年來(lái)社會(huì)治理中的重要問(wèn)題。這本來(lái)與司法無(wú)關(guān)，但由于我們的司法和政治之間的歷史和現(xiàn)實(shí)糾纏，遂使“維穩(wěn)”成為司法特別是法院的首要政治任務(wù)。在維穩(wěn)作為首要政治考量中，社會(huì)效果和政治效果成了司法過(guò)程的中心考量。這不僅在相當(dāng)程度上抵消了此前脆弱的形式法治建設(shè)成果，也使司法在具體規(guī)劃和操作上也幾乎成為維穩(wěn)治理的附庸。此時(shí)的司法改革，自然是已經(jīng)無(wú)法繼續(xù)推進(jìn)，且有倒退之勢(shì)。
　　
　　三
　　 司法改革不僅沒(méi)有使正常的司法功能有效發(fā)揮，反而試圖用司法來(lái)解決30年來(lái)累積的政治與經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)矛盾，這從理念上來(lái)說(shuō)，就是我們還沒(méi)有擺脫“司法工具論”。
　　 司法工具論在我國(guó)可以說(shuō)是個(gè)老傳統(tǒng)。建國(guó)之際廢除國(guó)民黨六法全書(shū)、對(duì)所謂的舊司法人員加以政治清理和改造就是一例。到了“文革”時(shí)期，不僅司法工具論大行其道，且演變?yōu)闊o(wú)法無(wú)天的法律虛無(wú)主義，檢察機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)，公檢法司則被徹底砸爛，黨委直接辦案。全國(guó)從上至下，司法的功能和權(quán)威蕩然無(wú)存，成了純粹的暴力斗爭(zhēng)工具。可以說(shuō)，這一時(shí)期的司法工具論或法律虛無(wú)主義是赤裸裸的工具論。這種赤裸裸的工具論在“文革”結(jié)束后被嚴(yán)厲清算，法治主義的司法理念得到廣泛認(rèn)同。不過(guò)，那種無(wú)法無(wú)天的司法工具論雖然得到清算，但并未完全清除。
　　
　　 在改革開(kāi)放經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大背景下，司法工具論表現(xiàn)為對(duì)司法服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航等口號(hào)的強(qiáng)調(diào)。雖然同時(shí)注重并推進(jìn)形式法治方向上的司法建設(shè)和改革，但強(qiáng)調(diào)司法為經(jīng)濟(jì)服務(wù)，則是另一種形式的司法工具論，目前則是強(qiáng)調(diào)司法為政治服務(wù)，為社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)，依然還是基于司法工具論對(duì)司法的認(rèn)識(shí)和定位。
　　 我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，司法是具有被動(dòng)性的，在傳統(tǒng)家庭社會(huì)、倫理社會(huì)中只承擔(dān)糾紛解決的功能；目前雖然是處于公民社會(huì)，但司法還是司法，其本性依然是承擔(dān)基本的糾紛解決功能，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的變遷。將那些本身不屬于司法解決的問(wèn)題強(qiáng)行通過(guò)政治之手交給司法來(lái)解決，不僅浪費(fèi)了稀缺而寶貴的司法資源，且真正的需要司法解決的糾紛反而得不到解決。
　　 社會(huì)的糾紛多種多樣，本來(lái)存在多元的制度供給，由各個(gè)領(lǐng)域來(lái)合力完成，但司法有司法的途徑，社會(huì)有社會(huì)的方式，不能完全混同，也無(wú)法合而為一。近年來(lái)對(duì)司法人民性、大調(diào)解和能動(dòng)司法的強(qiáng)調(diào)就是典型的例子。為什么一定要把法院辦成大調(diào)解、去大搞所謂的司法能動(dòng)？當(dāng)前社會(huì)矛盾的確是比較突出，但思考其解決辦法，不能想當(dāng)然、拍腦袋，更不能還拿之前的司法工具主義來(lái)解決問(wèn)題，應(yīng)該致力于從社會(huì)矛盾糾紛的政治、社會(huì)根源出發(fā)來(lái)思考應(yīng)對(duì)之道。
　　 面對(duì)如此嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，當(dāng)局基于司法工具主義的思維慣性，依然把問(wèn)題、壓力引向司法渠道。殊不知，當(dāng)下社會(huì)政治問(wèn)題之所以較為嚴(yán)重，正是因?yàn)樾姓?、政治渠道承攬了過(guò)多解決問(wèn)題的責(zé)任而使司法陷于失靈狀態(tài)的緣故，不對(duì)行政、政治領(lǐng)域?qū)ΠY下藥，司法何堪重負(fù)？試想假如民間社會(huì)發(fā)達(dá)了，社會(huì)自己就會(huì)生長(zhǎng)出一套解決機(jī)制，現(xiàn)在追求基于司法工具主義的司法壟斷主義、司法全能主義并非司法之福，實(shí)為司法之禍，司法被強(qiáng)制攤派了其他領(lǐng)域的矛盾、沖突與責(zé)任。這種外源性攤派必然對(duì)司法產(chǎn)生殖民化的效果，使得司法無(wú)法按照自身的邏輯與節(jié)奏發(fā)展。因此，如今扭曲的司法并非司法本身的扭曲，實(shí)為中國(guó)政治社會(huì)治理系統(tǒng)性危機(jī)的濃縮與表征。
　　因此，中國(guó)司法需要再一次的重建，其要旨在于遵循法治的基本理念和邏輯，這也是為什么西方的司法有一套儀式，傳統(tǒng)上中國(guó)司法也是有一整套威嚴(yán)的設(shè)置，所謂正義女神蒙著雙眼、所謂包公要有第三只眼等等想象的神秘化的表象背后，實(shí)際上蘊(yùn)含著的是法治主義的司法邏輯。中國(guó)司法改革應(yīng)該朝著逐漸亮明此種邏輯的方向進(jìn)展。
　　
　　四
　　 不少人老是擔(dān)心基于現(xiàn)代司法理念的司法改革，司法的功能到是得到尊重和發(fā)揮了，但如何制約和防止司法權(quán)力的濫用？這樣的擔(dān)憂自有其道理，但是這種擔(dān)憂實(shí)際上是很片面的理解。
　　 首先這其中存在一個(gè)“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的悖論，其次是實(shí)現(xiàn)對(duì)司法權(quán)力的有效制約，目前已經(jīng)有相當(dāng)成熟的思想和制度資源可供借鑒。以法官為例，在司法獨(dú)立受到憲法保障的前提下，法官也不可能為所欲為，不受制約。法官所受的制約既有法律共同體內(nèi)部的約束，也有外部的民主監(jiān)督。
　　 司法改革并不是去尋找正義實(shí)現(xiàn)的終極靈丹妙藥，如果真是這樣做恰恰是最有害的。因?yàn)楦静豢赡苡?，于是轉(zhuǎn)而訴諸于上帝或統(tǒng)治者個(gè)人。所以司法改革的方法論不是找出解決司法改革的終極路線和方法，而是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的事務(wù)，只要按照大致的平衡、多元、妥協(xié)、制衡的原則來(lái)構(gòu)建即可。這里不妨調(diào)用美國(guó)開(kāi)國(guó)元?jiǎng)?、?lián)邦黨人漢密爾頓為司法權(quán)辯護(hù)的經(jīng)典理由：無(wú)錢(qián)無(wú)劍，唯有正義裁判，因而成為比克爾所謂的“最小危險(xiǎn)部門(mén)”。反腐的重點(diǎn)顯然更應(yīng)該是有錢(qián)或有劍的政治強(qiáng)勢(shì)機(jī)構(gòu)。對(duì)司法腐敗的擔(dān)憂不構(gòu)成阻卻司法職業(yè)化改革的充足理由。
　　 因之，在我看來(lái)，如若走出目前的司法改革困局，必須要對(duì)司法進(jìn)行正本清源和“減負(fù)”。
　　 首先是正本清源，對(duì)司法究竟是什么，予以重新定位。司法就是以法律為準(zhǔn)繩、以正義為價(jià)值取向中立地裁判社會(huì)糾紛。關(guān)于這一點(diǎn)，古代實(shí)際上看得就比較清楚，即“定紛止?fàn)帯?。就在于其功能雖然基礎(chǔ)，但也很簡(jiǎn)單，不需要如此多的頂層設(shè)計(jì)和眾多的改革規(guī)劃，不需要這么多東西，把傳統(tǒng)社會(huì)都能夠認(rèn)識(shí)到做到的功能作為其基本功能——定紛止?fàn)帯妥銐蛄?。司法就是由?zhuān)業(yè)人員根據(jù)法律來(lái)解決社會(huì)糾紛的活動(dòng)，固然有獨(dú)立性，但不是絕對(duì)的，傳統(tǒng)中國(guó)和西方社會(huì)都能夠做得很好。司法本來(lái)也就是這些作用，“卑之無(wú)甚高論”，不是什么高深的法理和邏輯推演，就是簡(jiǎn)單的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)認(rèn)同。
　　 其次是“減負(fù)”，就是減去現(xiàn)在由于歷史、政治等各種原因所要求司法承擔(dān)的諸多不必要的額外功能?，F(xiàn)在之所以對(duì)法院和法官有各種指責(zé)，主要是由于將社會(huì)其他機(jī)構(gòu)、制度應(yīng)該承擔(dān)的問(wèn)題統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)移到司法機(jī)關(guān)中來(lái)，有些事情本來(lái)就不屬于司法的范疇，硬交給法院，自然辦不好，反過(guò)來(lái)進(jìn)一步加劇公眾對(duì)司法的不信任和敵意。
　　 總的來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在賦予了司法過(guò)多的不應(yīng)該承擔(dān)也難以承擔(dān)的任務(wù)，必須要進(jìn)行司法“減負(fù)”。
　　
　　五
　　 要求司法作正本清源和減負(fù)的調(diào)整，這就對(duì)司法改革提出了看似簡(jiǎn)單實(shí)則更高的要求。這是因?yàn)?，司法改革之核心本身不在司法，而在司法之外，即要訴諸于立憲政治，借此來(lái)促使司法的日常功能的轉(zhuǎn)正、回歸，將多年來(lái)有所扭曲的司法返之純正。
　　 顯然，這一任務(wù)不是司法本身所能夠擔(dān)當(dāng)?shù)?，而必須要訴諸于立憲和政治層面的變革，在更大的層次和程度上為確立司法的基本功能——說(shuō)白了就是傳統(tǒng)社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)對(duì)司法的底線要求——提供正當(dāng)性和制度支撐。即便是中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了古今之變，經(jīng)歷了社會(huì)的大變革，但這些革命性變革與司法的日常功能的發(fā)揮之間并不是截然對(duì)立和沖突的，社會(huì)的劇變并不觸及司法的內(nèi)里，司法本身是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定和固定的領(lǐng)域，也的確不應(yīng)該因?yàn)樯鐣?huì)其他方面的大變革就隨之反復(fù)折騰。這在英國(guó)的普通法成長(zhǎng)歷史以及中國(guó)的傳統(tǒng)禮治秩序那里表現(xiàn)得十分突出。
　　 1949年之后傳統(tǒng)中國(guó)的禮治傳統(tǒng)及其附帶的司法被徹底更新，走上了革命司法的非常道路。在現(xiàn)代治理秩序生成的意義上，我們目前可謂恰處于這一革命司法的非常邏輯向現(xiàn)代司法的日常邏輯的轉(zhuǎn)型之中。在這一轉(zhuǎn)型背景下推進(jìn)司法改革的大業(yè)，因而顯然就不能以這個(gè)革命司法的非常邏輯為基礎(chǔ)，必須回到司法的原初定位——獨(dú)立而中立地定紛止?fàn)帯隆?br/>　　司法改革如若要獲得實(shí)質(zhì)進(jìn)展，就要正本清源，剪掉目前附著其上的眾多不必要的“難以承受之重”，凸顯其原初的司法治理功能。通過(guò)對(duì)司法減負(fù)，分散治理責(zé)任，讓司法在社會(huì)治理體系中扮演其本應(yīng)承擔(dān)的角色，才是中國(guó)社會(huì)走向優(yōu)良治理的正道。在我看來(lái)，這是目前最大也是最為迫切的司法改革任務(wù)。
　　作者為北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院院長(zhǎng)