我國現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度，就其功能而言與古代法中的例不同，即使把古代法中的例誤認(rèn)為判例兩者還是存在明顯的區(qū)別。這種區(qū)別主要在于：案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例是以案例形式而不是以規(guī)則形式出現(xiàn)的.案例指導(dǎo)規(guī)則只是作為案例的一部分依附于案例而存在。這樣，指導(dǎo)性案例就具有判例的形式特征。換言之，它是一種判例而不是司法解釋。從這種意義上講，我國目前的案例指導(dǎo)制度與清代的“通行”具有一定的相似性，這主要表現(xiàn)為規(guī)則與原案依存且規(guī)則需經(jīng)過最高司法機關(guān)批準(zhǔn)。不過，“通行”是從成案向定例演化的中間形態(tài)，而案例指導(dǎo)制度則是一種獨立的規(guī)則載體。當(dāng)然，根據(jù)目前對案例指導(dǎo)制度的設(shè)計，指導(dǎo)性案例是經(jīng)過嚴(yán)格遴選程序由兩高發(fā)布的，因而其具有自上而下的行政性特征。一般而言，頒布是成文法產(chǎn)生的形式特征，成文法只有經(jīng)頒布才有效，未經(jīng)頒布則無效；而判例本身不具有法律上的拘束力，只是法官自行選用的問題，而不存在頒布的問題。另外，不同的判例以及前后的判例的裁判結(jié)論可能也不相同。在這種情況下，判例具有似法而又非法的特征。所謂似法，是指判例提供的規(guī)則對于本案具有法律效力，并且，此后的判決提供了可以參照的規(guī)則。所謂非法，是指判例畢竟不是法律，對此后的判決只具有參考作用，而不是必須遵循的法律規(guī)范。正是在這種似法與非法之間，判例能夠發(fā)揮其獨特的作用。目前，我國以發(fā)布形式出現(xiàn)的指導(dǎo)性案例雖然不具有法律效力而只供司法機關(guān)參照執(zhí)行，但其法律的特征還是十分明顯的，對此我們也應(yīng)該保持清醒的認(rèn)識和高度的警惕。
　　（摘自《法商研究》2012年第2期）