文/赫成剛 白雪飛

2012年第8期《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》雜志刊載了《對這家織業(yè)公司該如何處罰》的案例，并給出了三種不同的處罰意見。這三種意見的立論似乎都可站住腳，但仔細揣摩，不外乎法律義務與法律責任的區(qū)別、行政違法行為是否以主觀存在故意為前提，以及行政處罰法律選擇適用三個理論問題和如何認定生產(chǎn)者這一實踐問題，覺得還是有必要進行闡述和澄清。

首先說一下法律責任。按照學界通說，法律責任是指行為主體（自然人、法人、團體）因違反法律義務而應當或必須承擔的不利后果。它與法律義務大致有以下區(qū)別：一是法律責任因違反法律義務而產(chǎn)生，兩者是一種前后繼承關(guān)系。二是法律義務在社會生活中對所有的行為主體都適用，而只有違反法律義務的才承擔法律責任。三是法律義務并不必然地導致不利的后果，它是與權(quán)利不可分割的兩個方面；而法律責任則總是以不利為內(nèi)容。四是法律義務一般以主體的自發(fā)履行或自覺不履行得以實現(xiàn)，而法律責任則往往由國家機關(guān)予以確定并監(jiān)督主體履行。

從上述分析看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三章的所有條款的內(nèi)容均為法律義務的條款。其中，第二十六條和二十七、二十八條是對生產(chǎn)者的產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量義務和外在質(zhì)量義務的正面描述，第二十八條至三十二條是對生產(chǎn)者產(chǎn)品質(zhì)量義務的負面描述。當然，負面描述是以正面描述為前提的。例如，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“不合格產(chǎn)品”是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。在行政立法實踐中，對于行政法律義務的描述多為負面描述的。當同一部法律文件對同一法律義務既有正面描述也有負面描述時，一般認定違法負面描述的條款更為恰當與直接。通過上面的分析并結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三章第一節(jié)對生產(chǎn)者的產(chǎn)品義務（不是質(zhì)

量責任）的規(guī)定，按“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”對織業(yè)公司定性更為適當。

其次，分析主觀條件對違法行為構(gòu)成的影響。主觀過錯是否是行政違法行為的成立要件，一直困擾行政界、立法界和司法界。匯總權(quán)威性觀點，在行政界，王永清先生主張出于對行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中而沒有獨立和實際的意義的認知，以及對行政處罰必須在合法的前提下充分體現(xiàn)高效的需要，認為對行政違法行為的認定在采取過錯推定的前提下，允許行為人舉證、反駁，以表明自己沒有過錯不構(gòu)成違法。全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室在對《行政處罰法》進行釋義時，則強調(diào)“違法行為主體對他所實施的違反行政管理秩序的行為及其后果的故意或者過失的心理狀態(tài)”是行政違法構(gòu)成的必備條件。而全國人大法制工作委員會扈紀華、袁杰先生在對《產(chǎn)品質(zhì)量法》進行釋義時，則明確指出，只要實施了違法行為，不管其行為動機是故意還是過失，均應當依法承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任。這里的責任當然包括行政責任。

鑒于以上論述，在行政執(zhí)法中過分強調(diào)違法行為人的主觀過錯是否落實是不足取的。就本案來講，如果認為“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”主觀上必須堅持“故意”的過錯，那“銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品”顯而易見是采取了過錯推定的認定思維。出于法律適用的需要，對同一行為的主觀過錯認定采取不同的認定標準有失公允，不足為取。

再次，關(guān)于法律條款的選擇適用。在行政處罰實際運作特別是行政訴訟中，能否正確對法律文件進行正確選擇適用至關(guān)重要。為此，最高人民法院還專門就行政訴訟中的法律適用做出司法解釋。其中就有一條是“特別法優(yōu)于一般法”的適用原則。但是，這里有一個前提，即特別法和一般法必須是同一法律效力位階的法律規(guī)范，不是同一位階的法律規(guī)范談不上特別與一般的關(guān)系。所以，第一種意見中“應按照特殊法處罰”的說法有失偏頗。倒是應適用上述司法解釋的另一適用原則——直接調(diào)整相應事項的法律規(guī)范優(yōu)于非直接調(diào)整相應事項的法律規(guī)范。也就是說優(yōu)先適用《絮用纖維制品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》是基于直接原則。因為，絮用纖維較之一般產(chǎn)品，該《辦法》調(diào)整的更為直接。同時，由于該《辦法》僅是行政規(guī)章，基于避免敗訴風險考慮，在認定織業(yè)公司違法行為時，亦將《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十二條一并作為認定條款。因為，規(guī)章在訴訟中只處于參照地位，有相應法律和法規(guī)的，宜適用法律和法規(guī)作出行政處罰。況且該《辦法》確立的處罰完全援引了《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

最后，說說如何認定生產(chǎn)者。生產(chǎn)者按照官方的通說是指具有產(chǎn)品生產(chǎn)行為的人。但在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，委托加工、O E M、商標使用許可以及分裝等形式的生產(chǎn)方式日益豐富。特別是OEM（Original Equipment Manufacturer）,即品牌所有者不直接加工產(chǎn)品，通過合同訂購的形式委托他人制造并直接加貼自己品牌商標的“貼牌”生產(chǎn)方式，已經(jīng)遠遠突破了傳統(tǒng)意義上對生產(chǎn)的理解和生產(chǎn)者的認定。在本案中，第三種意見之所以以“銷售不符合保障人體健康和人身、安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品”對織業(yè)公司的違法行為認定為銷售行為而不是生產(chǎn)行為，原因之一就在于對該公司委托乙印染廠漂染這一屬于本身生產(chǎn)環(huán)節(jié)的外包行為進行了機械的理解。同時，也提醒執(zhí)法界的同仁們應進行相應的理論研究和法律規(guī)范完善。

綜上，本案中第二種意見較為穩(wěn)妥。但是按照直接調(diào)整相應事項的法律規(guī)范優(yōu)于非直接調(diào)整相應事項的法律規(guī)范的適用原則，對織業(yè)公司的違法行為認定及量罰時，在適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》條款的同時，宜加上《絮用纖維制品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》的對應條款。