呂 偉

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

體育法作為一個(gè)新興的研究領(lǐng)域其研究?jī)r(jià)值日益升溫。近年來(lái)，法學(xué)界和體育學(xué)界人士(以下稱體育學(xué)派和法學(xué)派)都開始將視角投入這一場(chǎng)域之內(nèi)。在這一場(chǎng)域內(nèi)，兩大學(xué)派法學(xué)方法論的不同導(dǎo)致了相互之間的學(xué)術(shù)分野，而在這一學(xué)術(shù)分野之內(nèi)，所使用的方法，所闡述的價(jià)值和理念，歸根到底是體育法哲學(xué)方法論的問(wèn)題。在此闡明一點(diǎn)，無(wú)論法學(xué)派研究的體育法，亦或是體育學(xué)派研究的體育法，大家都是一個(gè)屋檐下的體育法，這也是本文闡述的前提性條件，兩個(gè)學(xué)派從不同的法哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，探討體育法的學(xué)科任務(wù)、內(nèi)容、對(duì)象等基礎(chǔ)理論問(wèn)題，兩者互為前提、互相借鑒，最終處于一個(gè)體育法的屋檐之下。

法哲學(xué)是哲學(xué)的一部分。既然其如此之重要，那么它具體包含哪些內(nèi)容?英美法系與大陸法系兩大頗具代表性法學(xué)家的學(xué)術(shù)進(jìn)路，對(duì)于這一問(wèn)題的闡述可能會(huì)給予我們啟示與思考。

美國(guó)著名法學(xué)家卡多佐大法官采用列舉方式闡述法哲學(xué)，“其認(rèn)為法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)告訴我們法律是如何形成的、如何成長(zhǎng)以及它將向哪個(gè)方向發(fā)展。更具體地講，是講述關(guān)于法律的產(chǎn)生、發(fā)展、目的和功能的學(xué)說(shuō)。法意味著什么以及它是如何被創(chuàng)制出來(lái)的?在法被創(chuàng)制出來(lái)之后，它又是如何發(fā)展的?當(dāng)法官無(wú)先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時(shí)，是什么原則指導(dǎo)他對(duì)處理案件的原則進(jìn)行選擇?是什么力量迫使法官必須遵循先例以及法官所追尋的法的目的是什么?這些都是法哲學(xué)的問(wèn)題。”［1］卡氏認(rèn)為給法哲學(xué)下一個(gè)抽象的定義從某種意義上講是不完整或是不精確的，所以其采用列舉式的方法探討法哲學(xué)的問(wèn)題。在追尋法哲學(xué)問(wèn)題中，法律是如何形成的、如何成長(zhǎng)以及它將向哪個(gè)方向發(fā)展。更具體地講，是講述關(guān)于法律的產(chǎn)生、發(fā)展、目的和功能的學(xué)說(shuō)，是核心要義所在?？ㄊ蠌慕?jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)，以問(wèn)題為中心，以實(shí)證主義哲學(xué)構(gòu)成其主導(dǎo)法哲學(xué)思想。

德國(guó)著名法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為“法律哲學(xué)是哲學(xué)的一部分，可以從三個(gè)方面對(duì)法律進(jìn)行思考，即涉及價(jià)值的思考，是作為文化事實(shí)的法律思考，它構(gòu)成了法律科學(xué)的本質(zhì);評(píng)價(jià)價(jià)值的思考，是作為文化價(jià)值的法律思考，法哲學(xué)通過(guò)它得以體現(xiàn);最后，超越價(jià)值的法律思考，是本質(zhì)的或者無(wú)本質(zhì)的空洞性思考，這是法律宗教哲學(xué)的一項(xiàng)任務(wù)?！保?］拉氏認(rèn)為法律作為人類的立法實(shí)踐，只有從其價(jià)值理念出發(fā)，才能得以被真正理解和遵守，法律就概念而言，首先應(yīng)是先驗(yàn)的，它不是法律科學(xué)的結(jié)果，而是法律科學(xué)的工具，它不是對(duì)經(jīng)驗(yàn)法律現(xiàn)象之偶然性的體現(xiàn)，而是對(duì)法律思想的必然性范疇，正義，合目的性與安定性構(gòu)成其內(nèi)在規(guī)定性。

縱觀兩個(gè)學(xué)派，英美法系以問(wèn)題為中心，從經(jīng)驗(yàn)實(shí)證出發(fā)，關(guān)注法律在實(shí)踐中運(yùn)用和實(shí)施的狀況，關(guān)心的是社會(huì)中的法律。其方法是從經(jīng)驗(yàn)到理論，申言之，其是從個(gè)別到一般進(jìn)行歸納，在歸納之后再進(jìn)行演繹。大陸法系以“邏輯”為中心，從概念出發(fā)，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用邏輯方法對(duì)法律文本進(jìn)行研究，關(guān)注法律條文的邏輯結(jié)構(gòu)。其方法是從理論到實(shí)踐，就是從一般到個(gè)別的推理過(guò)程，先演繹再歸納。

以上兩位法學(xué)巨匠的學(xué)術(shù)研究進(jìn)路，或多或少代表了當(dāng)今世界法學(xué)方法論進(jìn)路的方向。這樣的學(xué)術(shù)路徑多少與其法學(xué)傳統(tǒng)研究模式有關(guān)系。兩個(gè)學(xué)派的研究進(jìn)路都具有其相對(duì)合理性和價(jià)值性，都對(duì)體育法學(xué)這一新興學(xué)科的發(fā)展有莫大的指引和幫助作用。同時(shí)，兩派的法學(xué)方法論進(jìn)路也為體育法方法論的研究樹立了一個(gè)參照，通過(guò)這個(gè)參照我們能夠檢視當(dāng)下我國(guó)體育法學(xué)界學(xué)術(shù)研究的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并能指引我們做出正確的路徑選擇。

對(duì)于本文來(lái)說(shuō)，需要將二者作為“參照”和“指引”，以此來(lái)檢視和指引我國(guó)體育法學(xué)研究的方法論進(jìn)路。就此而言，本文將探尋這些問(wèn)題的過(guò)程中所形成的一系原理，稱之為體育法方法論的厚度，將研究路徑的方法論分析，稱之為向度，而將不同向度內(nèi)進(jìn)行的推演，稱之為體育法方法論的邏輯推演。

1 法學(xué)派——體育法方法論的向度研究

1.1 法學(xué)派——“部門法問(wèn)題中心”下的向度研究

法學(xué)派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實(shí)、結(jié)論)的邏輯推演進(jìn)行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學(xué)下的方法論研究，其諸多流派中以?shī)W斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學(xué)奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去理解它的條件，或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行邏輯循環(huán)論證，是一個(gè)封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。

我國(guó)法律體系自清末民初學(xué)習(xí)借鑒大陸法系成文法以來(lái)，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學(xué)術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對(duì)法條進(jìn)行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國(guó)法的體系為例，“我國(guó)現(xiàn)行法律體系劃分為七個(gè)主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、社會(huì)法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門。”［4］同時(shí)，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進(jìn)行劃分。

我國(guó)體育法學(xué)研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學(xué)者以成文法學(xué)術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學(xué)科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學(xué)》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學(xué)與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實(shí)踐》、張揚(yáng)《體育法學(xué)概論》、湯衛(wèi)東《體育法學(xué)》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進(jìn)行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學(xué)者以傳統(tǒng)的“競(jìng)技體育、學(xué)校體育、社會(huì)體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學(xué)學(xué)科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行路徑研究。

董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進(jìn)路。受此進(jìn)路影響，我國(guó)學(xué)術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學(xué)的學(xué)科研究》等論文。

1.1.1 部門法與三分法模式的比較分析

對(duì)比兩種模式，筆者認(rèn)為以部門法問(wèn)題中心為進(jìn)路劃分體育法學(xué)學(xué)科體系是一個(gè)不錯(cuò)的研究進(jìn)路，但相較而言，體育理論三分法的“社會(huì)體育、學(xué)校體育、競(jìng)技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學(xué)科體系的定位與發(fā)展。原因有三:

第一，從《中華人民共和國(guó)體育法》的文本來(lái)看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進(jìn)行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進(jìn)行的相關(guān)立法。我國(guó)體育法著名學(xué)者于善旭教授主持的國(guó)家社科基金項(xiàng)目《完善＜中華人民共和國(guó)體育法＞配套立法的研究》中，對(duì)體育法的學(xué)科體系有過(guò)精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個(gè)層次10個(gè)部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］

第二，從體育行政管理機(jī)構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)劃分，實(shí)施行政管理活動(dòng)，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問(wèn)題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會(huì)、學(xué)校、競(jìng)技這一場(chǎng)域之內(nèi)，仍為該場(chǎng)域的主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。

第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對(duì)體育共同體最為有效力，相對(duì)而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實(shí)層面的問(wèn)題，部門問(wèn)題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。

從實(shí)踐角度而言，“部門法問(wèn)題中心”路徑研究，是法學(xué)派圍繞“法律定性”所設(shè)計(jì)的運(yùn)行機(jī)制。申言之，是法官對(duì)于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問(wèn)題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)定性后，再?gòu)氖隆罢曳ā钡墓ぷ?。然而，法律定性的“先決問(wèn)題”，僅僅是法官處理案件時(shí)遵循的邏輯推理和分類處理的思維進(jìn)路，對(duì)于體育實(shí)踐問(wèn)題并無(wú)多大的實(shí)質(zhì)意義。

反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來(lái)看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問(wèn)題”的研究路徑，而不存在法律定性問(wèn)題，其制度設(shè)計(jì)主旨在于體育實(shí)踐問(wèn)題的分類管理，所處理之問(wèn)題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會(huì)體育、學(xué)校體育、競(jìng)技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。

就此而言，以體育領(lǐng)域問(wèn)題為中心，無(wú)論從實(shí)然層面和應(yīng)然層面，還是從實(shí)踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學(xué)術(shù)研究。

1.1.2 “部門法”模式與“體育實(shí)踐”模式的體系差異

就目前體育法的學(xué)術(shù)研究來(lái)看，利用法理論移植來(lái)觀照體育實(shí)踐問(wèn)題之研究，現(xiàn)是學(xué)術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學(xué)部門理論的全盤移植，被認(rèn)為是體育法的實(shí)質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問(wèn)題研究》中說(shuō)到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學(xué)理論的根基，而這個(gè)根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學(xué)”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問(wèn)題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問(wèn)題研究［7］。簡(jiǎn)言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問(wèn)題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進(jìn)行規(guī)范分析，對(duì)于體育特殊性的問(wèn)題，可以進(jìn)行新的理論創(chuàng)造，以此來(lái)豐富法學(xué)理論，但體育法涉及的民事問(wèn)題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問(wèn)題，總體而言仍是民事問(wèn)題，其他部門法問(wèn)題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實(shí)體法與程序法”模式，實(shí)踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒(méi)有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實(shí)踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對(duì)于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來(lái)看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實(shí)質(zhì)是一個(gè)二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國(guó)家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。

學(xué)者韓勇在其《體育法的理論與實(shí)踐》一書中也以“問(wèn)題中心”為走向，對(duì)體育法的學(xué)術(shù)進(jìn)路做出了富有建樹的探討，但該文的“問(wèn)題中心”不是部門法問(wèn)題中心，而是以“體育實(shí)踐問(wèn)題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進(jìn)路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實(shí)踐問(wèn)題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問(wèn)題中可能會(huì)涉及某一部門領(lǐng)域的法律問(wèn)題，但不對(duì)問(wèn)題框定范圍。

韓勇的“體育實(shí)踐問(wèn)題”為中心的進(jìn)路，同時(shí)在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實(shí)體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問(wèn)題。如果按照“部門法問(wèn)題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無(wú)法涵蓋在其之列。因?yàn)轶w育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認(rèn)為“體育法既包括國(guó)家制定或認(rèn)可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項(xiàng)目長(zhǎng)期形成的規(guī)則(包括項(xiàng)目的競(jìng)賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國(guó)國(guó)內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國(guó)際體育規(guī)則;既包括由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學(xué)者郭樹理在對(duì)體育規(guī)則與法律規(guī)則進(jìn)行比較后，總結(jié)認(rèn)為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運(yùn)動(dòng)的當(dāng)事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國(guó)際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強(qiáng)制性的特點(diǎn)，但其中的一部分經(jīng)過(guò)國(guó)家的體育立法程序，成為國(guó)家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強(qiáng)制力?！保?0］

韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進(jìn)路。應(yīng)該說(shuō)，韓勇的大體育法是一個(gè)涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究?jī)?nèi)容來(lái)看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項(xiàng)目長(zhǎng)期形成的規(guī)則，由于對(duì)體育領(lǐng)域的影響力和實(shí)際規(guī)范效力，其則才是實(shí)然意義上真正的“體育法”?！绑w育實(shí)踐問(wèn)題”為中心，以“規(guī)范-規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問(wèn)題，更有利于體育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的探討，荷蘭ASEER國(guó)際體育法研究中心曾專門進(jìn)行“Hague joint proposal on the definition of sports law”學(xué)術(shù)主題研討會(huì)。對(duì)于體育法上的“法”，國(guó)際體育法學(xué)界從公法(public law)與私法(private law)的角度進(jìn)行了闡述，認(rèn)為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國(guó)家和國(guó)際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國(guó)際組織的決定、習(xí)慣法、判例法等。私法部分涉及國(guó)家和國(guó)際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習(xí)慣、體育紀(jì)律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國(guó)學(xué)者賈文彤也提出“我國(guó)體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強(qiáng)弱順序排列進(jìn)行組合，實(shí)質(zhì)上形成了一個(gè)譜系結(jié)構(gòu)。［12］學(xué)者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元?jiǎng)?chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根·埃利希的“活法”來(lái)論證全球法的合理性。［13］

1.2 法學(xué)派——“普通法”判例問(wèn)題中心下的向度研究

普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級(jí)裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過(guò)“遵循先例”的司法原則，在不同時(shí)期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學(xué)教授完成的，“professor-made-law”(法學(xué)家法)，而普通法則是從法院對(duì)形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge-made-law”(法官法)。［15］

體育法的方法論研究受到判例法問(wèn)題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)研究成果最具代表性。兩位學(xué)者以“國(guó)際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運(yùn)會(huì)為契機(jī)，利用比較法的研究方法，對(duì)我國(guó)即將舉辦北京奧運(yùn)會(huì)遇到的法律問(wèn)題進(jìn)行了深入的法律實(shí)證研究。

郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討——比較法與國(guó)際法的視野》內(nèi)，對(duì)一個(gè)個(gè)鮮活的司法案件進(jìn)行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨(dú)特原則，以此在“體育實(shí)踐”問(wèn)題中涵蓋體育法的研究?jī)?nèi)容和體系范圍。［16］

黃世席在其著作《國(guó)際體育爭(zhēng)議解決機(jī)制研究》中，對(duì)國(guó)際體育仲裁院的多個(gè)代表性經(jīng)典案例進(jìn)行歸納分析，也對(duì)體育法的基本原則、體育法的學(xué)科性質(zhì)等問(wèn)題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］

兩位學(xué)者的研究，具備一定的高度和水準(zhǔn)，豐富和開闊了學(xué)術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長(zhǎng)以及未來(lái)的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國(guó)際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無(wú)先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時(shí)，是以什么原則指導(dǎo)其對(duì)處理案件的原則進(jìn)行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。

具體來(lái)看，兩者的研究是從案件事實(shí)出發(fā)，以問(wèn)題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、體育機(jī)構(gòu)政策的改革和效果等事實(shí)進(jìn)行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進(jìn)行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問(wèn)題中心的大陸法研究路徑，判例法問(wèn)題中心的研究更具體、更真實(shí)，更有利于體育法的現(xiàn)實(shí)發(fā)展。

2 體育學(xué)派——體育法方法論的向度研究

體育學(xué)科是一個(gè)綜合研究學(xué)科。其涉及到運(yùn)動(dòng)醫(yī)學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)等自然學(xué)科的內(nèi)容，也涉及體育管理學(xué)、體育社會(huì)學(xué)、體育經(jīng)濟(jì)學(xué)、體育法學(xué)等人文社科的研究?jī)?nèi)容。體育法學(xué)作為體育人文社會(huì)學(xué)下的二級(jí)學(xué)科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴(yán)格意義上說(shuō)，應(yīng)從學(xué)校體育說(shuō)起。如果從韓勇的大體育法來(lái)看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域?yàn)楹螘?huì)出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展密不可分。

2.1 體育理念——發(fā)展與變遷的歷史沿革

我們知道體育運(yùn)動(dòng)經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國(guó)際奧林匹克運(yùn)動(dòng)的發(fā)展變遷，讓我們認(rèn)識(shí)了不一樣的體育，例如體育的軍事說(shuō)、教育說(shuō)、社會(huì)說(shuō)、娛樂(lè)健身說(shuō)、文化說(shuō)等體育理念的認(rèn)識(shí)變化。我們對(duì)體育的本質(zhì)認(rèn)識(shí)逐漸發(fā)生著改變。有如學(xué)者熊歡所言，“可以說(shuō)體育是從身體的運(yùn)動(dòng)到社會(huì)的運(yùn)動(dòng)之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會(huì)生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會(huì)意識(shí)形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當(dāng)代人類實(shí)踐活動(dòng)等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對(duì)于體育法的研究來(lái)說(shuō)，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學(xué)科研究也從學(xué)校體育法令走向社會(huì)體育法令與競(jìng)技體育法令之場(chǎng)域變遷，體育功能的擴(kuò)大使得體育法的研究主體和范圍也擴(kuò)大。

認(rèn)識(shí)體育的本質(zhì)，是認(rèn)識(shí)和研究體育法研究的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)?，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學(xué)派研究學(xué)者，在未認(rèn)清體育發(fā)展之本質(zhì)時(shí)，便從先驗(yàn)之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問(wèn)題為中心的“先驗(yàn)概念”主義研究，往往導(dǎo)致理論研究與實(shí)踐相脫節(jié)。因?yàn)?，再完美的理論也是要為?shí)踐服務(wù)的，否則其永遠(yuǎn)也只是空洞的“教條”。當(dāng)下我國(guó)體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實(shí)踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實(shí)際問(wèn)題，以至于被學(xué)界長(zhǎng)期詬病。體育畢竟是一種身體社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，一切法律應(yīng)來(lái)自體育實(shí)踐活動(dòng)的需要，這才是以問(wèn)題為中心的學(xué)術(shù)理念提出的真實(shí)要義，而不是概念之下的問(wèn)題中心。

2.2 體育學(xué)派——體育法方法論的向度研究

體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個(gè)藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問(wèn)題是體育法的前提所在，沒(méi)有體育問(wèn)題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問(wèn)題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問(wèn)題的征表，以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)體育現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證的分析是體育學(xué)派的主要研究方法。體育學(xué)派學(xué)者研究的方法注重對(duì)現(xiàn)象、成因、對(duì)策的分析，喜歡對(duì)歷史沿革、體育體制、成因、對(duì)策進(jìn)行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學(xué)者們倚重的價(jià)值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會(huì)看到體育學(xué)內(nèi)常常有學(xué)者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過(guò)程中，以具體的經(jīng)驗(yàn)觀察和分析，實(shí)證研究主要依靠的就是經(jīng)驗(yàn)分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。

法學(xué)研究也注重現(xiàn)象、成因等問(wèn)題的探討。例如從法學(xué)流派的研究來(lái)看，存在自然法學(xué)派、法社會(huì)學(xué)派、歷史法學(xué)派等諸多學(xué)派的學(xué)術(shù)進(jìn)路研究，這些研究為豐富和提升法學(xué)研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價(jià)值的素材，各派研究之間僅存在研究對(duì)象和研究?jī)?nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標(biāo)。法學(xué)研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點(diǎn)，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點(diǎn)的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學(xué)派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強(qiáng)調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點(diǎn)來(lái)看，其對(duì)體育法理論的未來(lái)研究，有較大的指引和借鑒價(jià)值。

3 一個(gè)屋檐下的學(xué)派對(duì)立之融合

綜上所述，本文希望構(gòu)筑一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的體育法，一個(gè)法學(xué)派與體育學(xué)派共處一個(gè)屋檐下的體育法。體育法合而不同，學(xué)派之爭(zhēng)能使得學(xué)科理論研究深耕細(xì)作，能使理論研究更具深厚。今法學(xué)派內(nèi)尤以刑法學(xué)渴望構(gòu)筑學(xué)派對(duì)立，例如日本的結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)歷時(shí)百年，為我國(guó)刑法學(xué)者所羨慕，有些學(xué)者甚至人為推動(dòng)學(xué)派對(duì)立。美國(guó)法學(xué)家哈特與德沃金、德福林、富勒之間的論證，使得法律是什么，應(yīng)該是什么的討論，越辯越明，形成了一系列經(jīng)典著作。

體育學(xué)派與法學(xué)派最大的不同是，它脫離了法律的框架，在法律之外，從社會(huì)、體制等其他方面觀察、研究整體的體育現(xiàn)象，研究體育的法律制度。如果說(shuō)法學(xué)派是在法律框架內(nèi)研究體育法(規(guī)定之法)，那么，體育學(xué)派則是站在法律框架則之外，從法律外部，研究體育法。法學(xué)派作為研究法規(guī)范的學(xué)科，它只能法學(xué)地研究體育法，這是由它的學(xué)科任務(wù)所決定的。然而，體育問(wèn)題不只是法律上的問(wèn)題，體育作為一種社會(huì)存在，它首先是社會(huì)現(xiàn)象。因此，沒(méi)有對(duì)體育社會(huì)的、成因的、體制的等多方面的研究，我們是不可能全面、理性地認(rèn)識(shí)和把握體育問(wèn)題的。兩個(gè)學(xué)派應(yīng)互為借鑒和倚重，體育學(xué)派為法學(xué)派提供“現(xiàn)象問(wèn)題”素材，法學(xué)派為體育學(xué)派提供規(guī)范分析，兩者互為前提。

“學(xué)科是人類認(rèn)識(shí)客觀世界成果和水平的標(biāo)志。在學(xué)科的劃分問(wèn)題上，理論邏輯是次要的，社會(huì)需要和人類對(duì)社會(huì)知識(shí)積累而形成的學(xué)科是首要的，只要社會(huì)需要而又具備獨(dú)立學(xué)科的資格，就應(yīng)以獨(dú)立學(xué)科對(duì)待?！保?9］

體育學(xué)派與法學(xué)派的不同研究方法之間不存在價(jià)值上的判斷之優(yōu)劣。體育法研究中兩派學(xué)科任務(wù)的不同，導(dǎo)致了兩派學(xué)科的概念、對(duì)象、方法等基本內(nèi)容的不同，但最終不妨礙二者都是一個(gè)屋檐下的體育法。

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