徐生鈺，朱憲辰

（1.南京理工大學經(jīng)濟管理學院，江蘇南京210094；2.南京理工大學應用經(jīng)濟研究所，江蘇南京210094）

近年來，中國城市地下空間的開發(fā)數(shù)量快速增長，但其開發(fā)利用經(jīng)常受到法制落后的約束，為此，許多學者從不同的角度對城市地下空間的立法問題進行了分析。趙俊玉等在強調城市地下空間立法必要性的同時，重點對城市地下空間立法應包含的內容進行了深入分析[1]。陳祥健對包括地下空間在內的所有空間的性質以及立體利用土地的情況下的立法體例進行了探討[2]。趙鵬林等則對深圳市在城市地下空間立法方面的思路和實踐作了介紹[3]。胡碧霞等主要對美國、德國、日本和臺灣地區(qū)在土地立體利用方面的法律法規(guī)進行介紹、比較的基礎上提出了中國應該如何借鑒的建議[4]。另外，翁里等對于中國在城市地下空間開發(fā)過程中具體如何立法的問題進行了嘗試性分析[5]。朱向東等也論述了在構建地下空間權制度時地下空間權的登記取得方式、登記管理部門以及權利人的優(yōu)先權等問題[6]。無疑，這些從城市地下空間立法的必要性、操作規(guī)程、包含內容以及國外先進經(jīng)驗借鑒等方面的研究，必將推進中國城市地下空間的立法進程。但是，如前所述，要進行城市地下空間方面的立法，就必須對中國在這方面的立法現(xiàn)狀有一個清醒認識和準確把握。因此，本文試圖對目前中國有關城市地下空間開發(fā)利用的法律法規(guī)進行收集、匯總和整理，分析其存在問題和不足，并為進一步的立法工作提出建議。

1 中國城市地下空間立法基本狀況

根據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，截至2011年7月，中國專門針對地下空間開發(fā)利用或者地下建筑物、地下設備設施管理維護的法律法規(guī)總共32部（表1），其中，正式實施的有26部，其余6部還處于暫行或試行階段。

從覆蓋范圍和法律效力來看，這32部當中沒有一部全國性的基本法律，也沒有國務院的行政法規(guī)。只有1997年10月27日建設部令第58號發(fā)布的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》作為部門規(guī)章覆蓋全國，其他都屬于區(qū)域性的法律法規(guī)，而且，除了作為直轄市的上海和天津，其他省、市、自治區(qū)幾乎都沒有省一級的專門針對城市地下空間的地方性法規(guī)。

從內容上，可以把這些法律法規(guī)分為兩大類：第一，針對城市地下空間綜合開發(fā)利用管理的。這一類在內容上幾乎囊括城市地下空間開發(fā)利用的各個環(huán)節(jié)和方面，如建設部的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》、深圳市的《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》、葫蘆島市的《葫蘆島市城市地下空間開發(fā)利用管理辦法》等。第二，針對城市地下空間開發(fā)利用管理某個環(huán)節(jié)或某個方面的，如《上海市城市地下空間建設用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》主要側重于規(guī)范開發(fā)利用過程中地下空間的獲得和地下建筑物的登記環(huán)節(jié)；《上海市地下空間消防安全管理規(guī)定》則側重于地下空間建筑和設備設施的消防安全管理；《蘇州市城市地下管線管理辦法》則針對屬于地下設備設施的地下管線管理進行規(guī)范。其他城市的也不外乎這樣幾個方面。

除上述32部以外，許多省市正在進行有關城市地下空間方面的立法工作（表2），如上海市和安徽省合肥市把綜合性的城市地下空間開發(fā)利用管理辦法或條例都納入了十二五的立法規(guī)劃；廣東省廣州市、東莞市也已經(jīng)出臺了城市地下空間開發(fā)利用管理辦法的征求意見稿；四川省也已經(jīng)完成了省級的城市地下空間開發(fā)利用管理辦法的初稿。另外，天津、杭州、山東聊城等也有一些有關城市地下空間的法律法規(guī)或征求意見或完成初稿。

總之，從1997年建設部發(fā)布的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》開始，中國有關城市地下空間的法律法規(guī)日益增多，尤其近年來相關立法更是迅速增長，這與中國地下空間開發(fā)利用需求的迅速增長密切相關，也顯示出規(guī)范地下空間的開發(fā)利用管理勢在必行。

2 中國城市地下空間立法存在的問題

2.1 缺乏國家級的法律、法規(guī)

如前所述，在正式實施的有關城市地下空間開發(fā)利用管理的32部法律法規(guī)中，效力范圍涵蓋全國的只有建設部的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，但它只是建設部的一個部門規(guī)章。當然，中國的許多法律都涉及城市地下空間，如《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等，但是，并沒有一部國家級的法律專門規(guī)范城市地下空間的開發(fā)利用管理。作為建設部規(guī)章的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》一方面效力較低，另一方面，其中內容規(guī)定也較為原則，可操作性不強。即便是地方性的相關法律法規(guī)中，除了上海、天津作為直轄市有一些有關城市地下空間開發(fā)利用以及地下建筑、設備設施維護管理的地方性法規(guī)和規(guī)章以外，其他幾乎沒有省級的立法。因此，已有的有關城市地下空間的法律法規(guī)的一個共性是涵蓋范圍有限、法律效力層次低。

表1 中國有關城市地下空間的法律法規(guī)Tab.1 Laws related with urban underground space in China

表2 中國有關城市地下空間的立法計劃Tab.2 Lawmaking plans on urban underground space in China

2.2 不同法律法規(guī)內容存在差別，對以后統(tǒng)一立法造成困難

由于沒有基本統(tǒng)一的上位法，各地區(qū)、城市根據(jù)自身遇到的問題、自身特征和自己的理解，對城市地下空間開發(fā)利用中的許多問題制定了相關規(guī)定，但是，對于同一問題，往往存在不同的規(guī)定。

譬如對于地下空間概念，不同法律法規(guī)會存在不同的解釋，按照建設部《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》第2條：“本規(guī)定所稱的城市地下空間，是指城市規(guī)劃區(qū)內地表以下的空間?！币簿褪堑叵驴臻g就是地表以下的空間，無論開發(fā)與否，它作為一種資源是客觀存在的。但是，在2009年實施的《杭州市區(qū)地下空間建設用地管理和土地登記暫行規(guī)定》中，對地下空間界定：“本規(guī)定所稱的地下空間，是指由同一主體結合地面建筑一并開發(fā)建設的地下工程（以下簡稱結建地下工程）以及獨立開發(fā)建設的地下工程（以下簡稱單建地下工程），包括地下停車位、公共停車場（庫）、商業(yè)服務設施、物資倉儲、民防設施、地鐵場站等?！焙苊黠@能看得出來，這里所說地下空間，實際上是在地下空間中建設的地下建筑。雖然能夠分辨出來，但概念上的這種混淆長期存在就會影響人們的認知，不利于將來統(tǒng)一立法。

另外，對于地下空間建設用地使用權的登記問題，深圳市2008年頒布施行的《深圳市地下空間開發(fā)利用管理辦法》第26條規(guī)定：“與地表建（構）筑物、附著物連為一體的地下的建（構）筑物、附著物，其土地權利確定為地表建設用地使用權，初始登記時與地表建（構）筑物、附著物共同登記。不能與地表建筑物連為一體，獨立開發(fā)建設的地下的建（構）筑物、附著物，其土地權利確定為地下建設用地使用權，初始登記時獨立登記。地下建設用地使用權登記以宗地為基本單位，并通過水平投影坐標、豎向高程和水平投影最大面積確定其權屬范圍?！鄙钲诘倪@種規(guī)定表明：第一，在物理結構上與地表建筑物相連的地下建筑，其取得的不是地下空間建設用地使用權，而是地表建設用地使用權；第二，不能與地表建筑物相連的地下建筑，才能獲得地下建設用地使用權；第三，地下空間建設用地使用權登記仍然以宗地為基本單位，并通過水平投影坐標、豎向高程和水平投影最大面積確定其權屬范圍，歸根結底仍然歸于土地使用權。而杭州市的《杭州市區(qū)地下空間建設用地管理和土地登記暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“地下空間建設用地使用權實行分層登記，即將地下每一層作為一個獨立宗地進行登記。”第19條規(guī)定：“地下和地表為連體建筑且是單一產(chǎn)權人的，其地表建設用地使用權已辦理初始登記的，在建設工程竣工驗收前，可暫不辦理該地下空間建設用地使用權初始登記?！焙贾莸囊?guī)定說明：第一，在物理結構上與地表建筑物相連的地下建筑，在產(chǎn)權人單一的情況下，可暫時不辦理地下空間建設用地使用權，但是，不辦理并不意味著就屬于地表土地使用權；第二，地下空間建設用地使用權是獨立于土地使用權的一種空間權。當然，深圳和杭州的這種差別實際上是反映了理論界一直爭論不休的空間權和土地權關系問題。作為理論研究，不同理念和觀點共存是可以理解并加以嘉許的，但是，作為法律法規(guī)，要指導實踐、規(guī)范和引領人們的行為，如果對同一事物的規(guī)定存在差異，長此以往，必將不利于地下空間的開發(fā)利用，不利于將來國家有關城市地下空間統(tǒng)一的法律法規(guī)構建。

2.3 側重于表面問題，不重視深層次問題的明晰

現(xiàn)有的法律法規(guī)主要側重于開發(fā)利用中規(guī)劃、建設方面的一些表面問題，對于事關城市地下空間資源長遠有效開發(fā)利用的許多深層次的本質問題，并沒有規(guī)定。

第一，城市地下空間權與地表土地權的關系問題?！吨腥A人民共和國物權法》第136條規(guī)定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立?！笨梢哉f，這是從法律上對地下空間建設用地使用權在國家基本法律中的首次認可，但是，《物權法》作為基本法律，只是原則性、綱領性地提出了法律許可。那么（1）到底這種地表、地上或者地下分別設立的建設用地使用權具體怎么設立，他們分別所指的確切客體是什么？（2）這種地上、地表、地下可以分別設立的土地權，與原來的建設用地使用權如何加以區(qū)分？（3）地下空間建設用地使用權與地表建設用地使用權的邊界在那里？

實際上，要正確回答前面兩個問題，就需要搞清楚土地權和空間權的關系問題，也就是地面上下的空間與地表土地的關系問題。在西方，大陸法系“把利用空間的權利歸入地上權的體系中，以擴大解釋的方法來解釋空間利用的權利，認為這種權利是一種特殊的地上權，稱其為空間地上權或次級地上權”[7]。因此，在大陸法系里，空間權仍然是土地權的延伸，權利客體是土地，權力源是土地的所有權。而普通法系國家，在空間權的立法上采取了單獨立法形式，認為空間是獨立于土地存在的有獨立經(jīng)濟價值的物，可以被轉讓、出租、使用，即這里的權利客體是空間而不是土地，權力源是空間所有權。中國民法基本上屬于大陸法系，所以，在這個問題上，應該學習大陸法系國家的做法。以梁慧星教授為代表的一些大陸學者也認為“空間權并不是物權法體系中一個新的物權種類，而是對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述”[8]。制定法律時具體可以參考學習德國1919年1月15日單獨制定的《關于地上權之命令》（rerordnungüber das Erbbaurecht），日本《道路法》、《大深度地下公共使用特別措施法》，臺灣的《臺灣民法典》和《大眾捷運法》中的相關條款規(guī)定[9]。至于第三個問題，實際上就是原有土地使用權的范圍問題，對此，理論界主要有“利益存在限度說”（認為土地權利范圍應該以因其行使而存在利益為限度）、“支配可能限度說”（認為應以人力所能支配的高度和深度為限度）、“必要范圍說”（認為土地權利范圍應該“上窮天宇，下及地心”）三種觀點[10]。這三種觀點中，從有利于城市地下空間開發(fā)利用的角度看，第一種觀點是比較合理可行的。而由ITA（國際隧道協(xié)會）對其包括中國在內的19個成員國的調查也說明，大多數(shù)國家基本上認可第一種觀點[11]。當然，暫且不論具體怎么規(guī)定，這樣細致而又是基本的問題，需要其他法律法規(guī)加以明晰，但是，現(xiàn)有的法律法規(guī)幾乎都不涉及這些問題。

第二，地下空間的所有權問題。所有權是產(chǎn)權關系束中的核心和基礎。城市地下空間資源作為一種經(jīng)濟資源，其有效開發(fā)利用的先決條件是明晰產(chǎn)權，明晰產(chǎn)權的第一步就是明確所有權。雖然從已存在的幾乎所有的法律法規(guī)的相關規(guī)定中，可以推敲得出城市地下空間資源是歸國家所有的，且城市地下空間是一種自然資源，在中國的制度體系中，自然資源一直是產(chǎn)權歸國家所有的，但是，幾乎都沒有法律法規(guī)對城市地下空間資源的所有權問題進行明確界定。

3 中國城市地下空間開發(fā)利用的立法建議

3.1 盡快制定新的城市地下空間開發(fā)利用的基本法律法規(guī)

從中國城市地下空間法律法規(guī)立法現(xiàn)狀來看，還沒有國家級的基本法律，也沒有國務院的行政法規(guī)，甚者也沒有省一級的地方性法規(guī)。因此，地下空間法制建設應該從這些空白開始。

在國家層面，由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會制定專門針對城市地下空間的基本法律，如《中華人民共和國地下空間法》，目前條件已經(jīng)成熟，而且也是現(xiàn)實緊迫需要的。主要內容應該包括：第一，地下空間含義、屬性等基本問題。作為基本法律，首先應該對地下空間的確切含義、基本屬性等做出明確規(guī)定，以解決現(xiàn)實中由于這些基本問題引起的爭議和矛盾。第二，地下空間開發(fā)利用的程序規(guī)則。作為地下空間開發(fā)利用的基本法律，對地下空間的規(guī)劃、設計、施工、費用方面，開發(fā)利用權權限及其獲取和市場運作方面，開發(fā)利用的鼓勵和優(yōu)惠政策方面等基本方針和政策要予以明確規(guī)定。第三，地下建筑、設備設施的安全、維護和管理問題要加以明晰。

在基本法律出臺的基礎上，國家政府部門和各省、市、自治區(qū)人大和政府結合自身特征，進一步出臺相應的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章，把基本法律的規(guī)定進行細化和具體化，以便在現(xiàn)實中更好地施行。

3.2 補充、修改和完善現(xiàn)有法律法規(guī)

第一，對已有的城市地下空間法律法規(guī)進行修改、補充和完善。如前所述，目前已有的法律法規(guī)效力低、覆蓋范圍小，內容很少涉及地下空間的本質問題且相互之間往往存在沖突。有了國家層面的基本法律和政府的行政法規(guī)，可以以此為基礎，對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行相應的修改、補充和完善。

第二，對涉及城市地下空間的其他法律法規(guī)的相關條款進行修改、補充和完善。專門針對地下空間法律法規(guī)的出臺，必然影響現(xiàn)在涉及城市地下空間的法律法規(guī)。如前所述，現(xiàn)在的法律中，《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等許多法律都涉及地下空間，因此，根據(jù)新的地下空間法律，應該對其中相應條款進行修改、補充和完善。

4 結語

總之，中國城市地下空間資源開發(fā)利用規(guī)模巨大、增長速度很快，但是，現(xiàn)有的規(guī)范和約束城市地下空間開發(fā)利用的法律法規(guī)一般覆蓋范圍小、法律效力低，而且不同法律法規(guī)之間還存在內容上的沖突，影響了城市地下空間資源更好地開發(fā)利用和維護管理。因此，亟需制定專門針對地下空間的法律，并對已有的法律法規(guī)進行修改、補充和完善。

（References）：

［1］趙俊玉，陳志龍，姜韋華.城市地下空間開發(fā)利用的立法和管理體制探討［J］.地下空間,2000，20（2）：141-145.

［2］陳祥健.關于空間權的性質與立法體例的探討［J］.中國法學，2002，（5）：102-108.

［3］趙鵬林，顧新.城市地下空間利用立法初探——以深圳市為例［J］.城市規(guī)劃，2002，26（9）：21-24.

［4］胡碧霞，姜棟.部分國家和地區(qū)土地空間利用法律制度比較［J］.中國土地科學，2010，24（12）：72-75.

［5］翁里，王夢茹.城市地下空間開發(fā)之立法初探［J］.行政與法，2010，（4）：66-68.

［6］朱向東，曹雪剛.淺議我國地下空間權制度之構建［J］.法制與經(jīng)濟，2011，263（1）：91-92.

［7］陳學輝.論空間地上權［D］.廈門：華僑大學，2006：2.

［8］梁慧星.中國物權法研究［M］.北京：法律出版社，1998：591.

［9］徐生鈺，朱憲辰.城市地下空間資源產(chǎn)權變遷分析［J］.南京理工大學學報，2009，22（6）：25-31.

［10］肖軍.城市地下空間利用律制度研究［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2008：21-22.

［11］ITA Working Group on Subsurface Planning.Legal and Administrative Issues in Underground Space Use:a Preliminary Survey of ITA Mebber Nations［J］.Tunnelling and Underground Space Technology,1991,6（2）:191-209.