文 / 沈俊杰 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心 / 曹蕙 / 上海交通大學(xué)國際合作與交流處

行政法視角下商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊商標(biāo)行為定性之爭:是商標(biāo)授權(quán)，還是商標(biāo)確權(quán)

文 / 沈俊杰 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心 / 曹蕙 / 上海交通大學(xué)國際合作與交流處

實踐中，商標(biāo)局主管商標(biāo)申請注冊的核準(zhǔn)工作，對于商標(biāo)局的核準(zhǔn)行為的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界一直存在“授權(quán)還是確權(quán)”的爭論。從行政行為法基本理論出發(fā)，通過比較行政授權(quán)行為、行政許可行為以及行政確認(rèn)行為三者的差異，結(jié)合商標(biāo)法以及民法基本原理，最終得出商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為在性質(zhì)上應(yīng)界定為商標(biāo)確權(quán)行為的結(jié)論。

商標(biāo)確權(quán)；商標(biāo)授權(quán)；行政確認(rèn)；行政許可

一、 問題的提出

一般而言，經(jīng)營者將自己創(chuàng)設(shè)的商業(yè)標(biāo)識向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊以獲得獨占權(quán)利已經(jīng)成為商業(yè)上的一種慣例。經(jīng)營者一旦設(shè)計出新的商標(biāo)第一反應(yīng)就是必須要去相應(yīng)行政機關(guān)申請注冊，否則該標(biāo)識可能得不到保護。由此可見，在人們心中，商標(biāo)和商標(biāo)局的關(guān)系非常密切，使得人們往往會有“行政機關(guān)的授權(quán)產(chǎn)生當(dāng)事人的知識產(chǎn)權(quán)”的強烈感覺【1】。甚至存在“取得商標(biāo)專用權(quán)利的先決條件是必須向商標(biāo)局申請，商標(biāo)權(quán)的取得有賴于商標(biāo)局的‘授權(quán)’，一旦商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，那么商標(biāo)所有人將不能獲得商標(biāo)權(quán)”的想法。也就是說，實踐中有公眾將商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的行為視作將商標(biāo)專用權(quán)“授權(quán)”給注冊申請人的行為。

那么，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為是否屬于商標(biāo)授權(quán)?不僅在學(xué)術(shù)界存在諸多爭議，連現(xiàn)有的立法也無法給出一個明確的解釋。

對于“授權(quán)”和“確權(quán)”之爭，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定上看，并沒有一個明確的判斷?！渡虡?biāo)法》第2條規(guī)定：國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理工作；該法第3條規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)……商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護。僅從字面上看，立法機關(guān)似乎給出了一個略偏向于商標(biāo)授權(quán)的答案。然而，在2010年4月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中，全文出現(xiàn)“授權(quán)確權(quán)”一詞共計11處，不難看出，司法機關(guān)將“授權(quán)”和“確權(quán)”完全不同的概念合并為一起不加以區(qū)分，從而回避了對商標(biāo)局核準(zhǔn)行為的法律性質(zhì)的爭議。

二、 學(xué)術(shù)界對核準(zhǔn)注冊行為的三種不同主張

那么，行政機關(guān)的核準(zhǔn)行為究竟是不是“授權(quán)行為”？學(xué)術(shù)界對該行為的法律性質(zhì)存在一定爭議。主要有以下三種不同的觀點。

第一，行政授權(quán)說。該觀點認(rèn)為（以下簡稱授權(quán)說），商標(biāo)局核準(zhǔn)行為屬于商標(biāo)授權(quán)。除不動產(chǎn)及個別動產(chǎn)外，一般財產(chǎn)所有權(quán)的原始取得不需要國家機關(guān)的特別授權(quán)，而知識產(chǎn)權(quán)則不同，大部分知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的法律事實不僅包括創(chuàng)造者的創(chuàng)造性行為，還包括國家機關(guān)的授權(quán)行為。這是最終獲得權(quán)利主體資格的必經(jīng)程序。為使該項權(quán)利的排他性得到充分的體現(xiàn)，國家在通過“行政授權(quán)”的同時，又做出行政公告，公示該項權(quán)利的具體內(nèi)容，使不確定的義務(wù)人得以明確該項權(quán)利的存在，規(guī)范自己的行為【2】?？偟膩碚f，這一觀點的主張者認(rèn)為行政機關(guān)在商標(biāo)權(quán)取得過程中作為一個授權(quán)者，將商標(biāo)權(quán)授予申請人。

行政授權(quán)行為定義的演變沒有改變的一點就是行政授權(quán)的對象只能是具有一定社會管理職能的行政機關(guān)或非行政機關(guān)，而不是在日常經(jīng)營活動中實施民事法律行為的經(jīng)營者。”

第二，行政許可說。第二種觀點和授權(quán)說比較相似（以下簡稱許可說），即對于該“授權(quán)”行為可以理解為行政許可行為，即行政主體根據(jù)商標(biāo)申請人的申請，以頒發(fā)商標(biāo)注冊證的形式賦予相對人行使商標(biāo)權(quán)的具體行政行為。

第三，行政確認(rèn)說。第三種觀點則主張（以下簡稱確認(rèn)說），該行為屬于“商標(biāo)確權(quán)”。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一項財產(chǎn)權(quán)，決定商標(biāo)權(quán)的取得或撤銷的程序，相當(dāng)于認(rèn)可或剝奪財產(chǎn)的程序【3】。行政主管機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定撤銷原已授予的商標(biāo)權(quán)，也是行政確認(rèn)的行為，是重新確認(rèn)權(quán)利歸屬的行為。也就是說，商標(biāo)局只是對商標(biāo)所有人業(yè)已享有商標(biāo)權(quán)進行確認(rèn)，商標(biāo)局并不存在授權(quán)的行為，只是對商標(biāo)所有人合法享有商標(biāo)專用權(quán)的證明。對此，行政法將上述情形界定為行政確認(rèn)行為，即商標(biāo)局對相對人享有商標(biāo)權(quán)這一法律關(guān)系進行證明并予以宣告的具體行政行為。

這幾種截然不同的觀點爭論的焦點，從行政行為法基本原理出發(fā)，歸納起來就是商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為是屬于“行政授權(quán)行為”還是“行政許可行為”抑或是“行政確認(rèn)行為”的問題。從理論上出發(fā)，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是行政確認(rèn)行為而不是行政許可行為，即該行為是“確權(quán)”而不是“授權(quán)”。

三、 核準(zhǔn)注冊行為不是行政授權(quán)行為

(一) 行政授權(quán)定義

商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的行為絕不可能是行政授權(quán)行為。關(guān)于行政授權(quán)的基本定義，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為行政授權(quán)行為是指憲法、組織法以外的單行法律、法規(guī)將某項或某方面的行政職權(quán)授予行政機關(guān)以外的組織，被授權(quán)者以自己的名義實行行政管理活動和行政職權(quán)，并由自己對外承擔(dān)行政活動的法律責(zé)任【4】。從該定義中不難看出，這里行政授權(quán)的對象，是行政機關(guān)以外的組織。隨著社會的發(fā)展，學(xué)者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實生活中存在行政機關(guān)的派出機構(gòu)甚至是派出機關(guān)都獲得了法律、行政法規(guī)授予的行政管理職權(quán)，于是，傳統(tǒng)的行政授權(quán)的定義發(fā)生了改變，不少學(xué)者主張上述被授權(quán)“組織”應(yīng)當(dāng)不受限制：可以是行政機關(guān)，也可以是非行政機關(guān)；可以是一級行政機關(guān)，也可以是非一級行政機關(guān)【5】。但是，行政授權(quán)行為定義的演變沒有改變的一點就是行政授權(quán)的對象只能是具有一定社會管理職能的行政機關(guān)或非行政機關(guān)，而不是在日常經(jīng)營活動中實施民事法律行為的經(jīng)營者。更重要的是，行政授權(quán)中的“權(quán)”是指行政管理職權(quán)，也就是行政權(quán)。根據(jù)憲法和行政法的傳統(tǒng)理論，國家行政權(quán)只能賦予行政機關(guān)，其他組織或個人均無權(quán)行使。但是，在現(xiàn)代社會中，國家干預(yù)社會生活的深度和廣度都在加強，使得行政權(quán)的范圍日益擴張。另外，隨著行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性的加強，行政機關(guān)由于專業(yè)所限已經(jīng)難以滿足行政管理的需要。因此，行政機關(guān)將一部分行政權(quán)通過授權(quán)的方式授予一些組織行使，以便及時、有效地實現(xiàn)行政管理目標(biāo)【6】。而這也是行政授權(quán)存在的動因。

（二） 行政授權(quán)不能作為核準(zhǔn)注冊行為系商標(biāo)授權(quán)觀點的理論基礎(chǔ)

事實上，行政授權(quán)和商標(biāo)“授權(quán)”的差異顯而易見。

第一，兩者客體不同。行政授權(quán)的客體是行政管理職權(quán)，是行政主體依法享有的對某一領(lǐng)域或者某一方面行政事務(wù)按照一定的方式進行組織和管理的行政權(quán)力，這是一種“權(quán)力”而不是“權(quán)利”，是公權(quán)的體現(xiàn)。商標(biāo)局的“授權(quán)”行為的客體是商標(biāo)專用權(quán)，是商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)獨占享有的排他權(quán)利，這是一項民事權(quán)利，是典型的私權(quán)。

第二。兩者主體不同。商標(biāo)授權(quán)的“授權(quán)”主體系行政機關(guān)，但行政機關(guān)是不可能授權(quán)的，只有法律法規(guī)才可能授權(quán)。行政授權(quán)行為的授權(quán)主體只能是具有法律、法規(guī)制定權(quán)的機關(guān)【7】。行政授權(quán)行為中的另一方主體，根據(jù)對行政授權(quán)行為廣義的理解，那就是行政機關(guān)或社會組織。然而，在商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的行為中，產(chǎn)生法律關(guān)系的主體則是商標(biāo)局和商標(biāo)權(quán)人兩個主體。此外，個人不能成為行政授權(quán)的對象，實踐中，除了如行業(yè)協(xié)會等少數(shù)組織取得集體商標(biāo)或證明商標(biāo)以外，絕大多商標(biāo)權(quán)利人均屬于個人，這不符合行政授權(quán)行為的基本規(guī)則。

根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)局作出的核準(zhǔn)注冊行為屬于行政訴訟的受理范圍。行政訴訟法學(xué)理論一般認(rèn)為，只有具體行政行為才構(gòu)成行政訴訟的受理范圍，所以，商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊證的行為，只能是一種具體行政行為。”

第三，救濟方式不同。行政授權(quán)行為中的被授權(quán)人為該項行政職權(quán)的法定行政主體，依據(jù)法律的授權(quán)被允許以被授權(quán)組織自己的名義對外履行行政管理職責(zé)。但是，這種授權(quán)行為是不可訴的行為，事實上，這種授權(quán)往往不允許受到質(zhì)疑，質(zhì)疑該授權(quán)的本質(zhì)是對現(xiàn)行法律的質(zhì)疑。如果認(rèn)為現(xiàn)行法律存在缺陷只能通過《立法法》有關(guān)的規(guī)定向有關(guān)部門反映，但行政相對人絕不能通過民事或行政訴訟尋求“救濟”。但是，對于商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為，依據(jù)我國《商標(biāo)法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)裁定程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。該條文表明這種核準(zhǔn)行為是可訴的。起訴的對象實質(zhì)是商標(biāo)局作出的具體行政行為而不是授權(quán)本身。如果行政相對人不服該核準(zhǔn)行為從而進行申訴，那么商標(biāo)局將成為行政復(fù)議中的被申請人或者是行政訴訟的被告。

（三） 切勿混淆《商標(biāo)法》第2條

需要強調(diào)的是，《商標(biāo)法》第2條規(guī)定商標(biāo)局依據(jù)《商標(biāo)法》的授權(quán)，享有并行使對商標(biāo)的注冊和管理職權(quán)。這一條的規(guī)定是典型的行政授權(quán)行為，但不能借此認(rèn)定商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為的法律性質(zhì)屬于行政授權(quán)。事實上，商標(biāo)局能夠主管商標(biāo)注冊并頒發(fā)商標(biāo)注冊證的權(quán)力來源于《商標(biāo)法》的直接授權(quán)，法律相當(dāng)于授權(quán)方，商標(biāo)局相對于受權(quán)方，權(quán)力在法律和行政機構(gòu)間流轉(zhuǎn)。但是，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為，商標(biāo)局作為行政主體，商標(biāo)權(quán)人作為行政相對人，商標(biāo)局和商標(biāo)權(quán)人共同成為該行政法律關(guān)系的主體雙方。通俗的講，是商標(biāo)局和商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系。這和商標(biāo)局接受法律授權(quán)相比，不僅一方主體發(fā)生變化，商標(biāo)局的法律地位也有一定的差異。本文的討論對象是商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊證行為的法律性質(zhì)，而不是商標(biāo)局受權(quán)主管商標(biāo)注冊工作的權(quán)力性質(zhì)，二者不能混淆。如果因為《商標(biāo)法》第二條屬于行政授權(quán)行為從而將商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為視作行政授權(quán)，這無疑是偷換概念。

（四） 商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為定性之爭核心：行政許可還是行政確認(rèn)

根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)局做出的核準(zhǔn)注冊行為屬于行政訴訟的受理范圍。行政訴訟法學(xué)理論一般認(rèn)為，只有具體行政行為才構(gòu)成行政訴訟的受理范圍，所以，商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊證的行為，只能是一種具體行政行為。上文已經(jīng)論述對該行為的法律性質(zhì)定性絕不能認(rèn)定為行政授權(quán)，但事實上，如果一定要將商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的行為定義為“授權(quán)”行為，那么，運用行政許可基本原理似乎更為適合。一方面，商標(biāo)局同相對人產(chǎn)生法律關(guān)系，由于商標(biāo)局屬于行政主體，這一關(guān)系必須是行政法律關(guān)系。另一方面，行政許可的可訴性也符合具體行政行為的這一條件。最重要的是，行政許可是一種授益性行政行為。行政許可準(zhǔn)予申請人從事特定活動，申請人從而獲得了從事特定活動的權(quán)利或者資格，行使許可的權(quán)利并獲得相關(guān)利益【8】。這一點更符合“授權(quán)說”的核心思想。

行政授權(quán)行為從字面上似乎代表“授權(quán)說”觀點，但其真正涵義和“授權(quán)說”實則南轅北轍，若將“授權(quán)”和“確權(quán)”之爭定義成“行政授權(quán)行為”和“行政確認(rèn)行為”是不恰當(dāng)?shù)?。行政許可理論是唯一可以代表“授權(quán)說”觀點的法理依據(jù)。所以要真正回答商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為的法律性質(zhì)這一問題，其本質(zhì)就是“行政許可”和“行政確認(rèn)”之間的爭論。

三、 行政許可和行政確認(rèn)區(qū)別——兼論核準(zhǔn)注冊行為應(yīng)定性為商標(biāo)確權(quán)

行政許可，是指在法律一般的禁止情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為或資格的具體行政行為【9】。而行政確認(rèn)是指行政依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為【4】114。

行政許可和行政確認(rèn)雖然都是有賴于第三人申請的被動行為，但二者卻存在一定的區(qū)別，而正是這區(qū)別，決定了商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為只能是一種行政確認(rèn)行為，即該行為屬于“確權(quán)”而不是“授權(quán)”。

（一）兩者的內(nèi)容不同

行政確認(rèn)的內(nèi)容是對法律事實的存在與否作出認(rèn)定，并不直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。而行政許可的內(nèi)容則是審查申請人是否具備從事某種特定活動的條件和能力，直接影響申請人的權(quán)利義務(wù)【6】263。按照“許可”說觀點，商標(biāo)權(quán)利人取得商標(biāo)專有權(quán)是基于商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為，商標(biāo)局做出的行政行為賦予了商標(biāo)權(quán)人在一定期間內(nèi)享有并獨占行使具有壟斷性質(zhì)的商標(biāo)專有權(quán)利，直接為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)了權(quán)利。那么商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為有沒有為相對人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)便成了研究該行為法律性質(zhì)的關(guān)鍵。

對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源的探討，學(xué)術(shù)界有一定爭議。國內(nèi)外大體存在以下兩種觀點。一種是知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念【10】。該種觀念認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)和有形財產(chǎn)權(quán)一樣，來源于勞動，并且是一種自然權(quán)利。另一種則是知識產(chǎn)權(quán)法定觀念。知識產(chǎn)權(quán)法定觀念來源于物權(quán)法定觀念。這種觀念認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由制定法明文規(guī)定，凡是制定法沒有明文規(guī)定的權(quán)利或者利益，就是知識創(chuàng)造者不應(yīng)當(dāng)享有的，應(yīng)當(dāng)屬于公共領(lǐng)域中的財富，由社會共享【11】。對于商標(biāo)權(quán)，從權(quán)利來源論，它是一種“自然權(quán)利”，創(chuàng)造性活動是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的“源泉”（source）；從權(quán)利依據(jù)論，它是一種“法定權(quán)利”，法律規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的“依據(jù)”（origin）【12】。對于商標(biāo)權(quán)權(quán)利的來源，到目前為止很難給出一個清晰的判斷，但是，無論哪一種觀點成為主流，都能說明一點，商標(biāo)權(quán)權(quán)利的取得，與行政機關(guān)的設(shè)置或?qū)彶椴⒉话l(fā)生必然的聯(lián)系。

對于商標(biāo)權(quán)權(quán)利來源之爭，筆者認(rèn)為，“自然權(quán)利說”似乎更占上風(fēng)。理想狀態(tài)下，商標(biāo)權(quán)作為一項民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)自創(chuàng)造活動發(fā)生這一事實行為而產(chǎn)生，法律規(guī)定的有無并不是民事權(quán)利產(chǎn)生的依據(jù)。以《合同法》為例，在《合同法》尚未出臺前，合同雙方基于真實意思表示締結(jié)的契約對雙方均有約束力，合同的效力在雙方簽字的那一剎那產(chǎn)生（在不考慮欺詐，顯失公平，附條件、期限等影響合同效力的情形下），而不是法律的有無。即使沒有合同法，也不能認(rèn)為當(dāng)事人對生效的合同不享有合同的權(quán)利。人身損害賠償之債亦是如此，債權(quán)在損害行為這一事實行為發(fā)生時產(chǎn)生，法律只是將這種基本原則以法律的形式固定下來，加以細(xì)化并考慮免責(zé)事由罷了。權(quán)利的來源絕不是法律。但商標(biāo)權(quán)和普通民事權(quán)利（尤其是債權(quán)）不同，它是具備壟斷性質(zhì)的權(quán)利。因此，法律在權(quán)利取得的制度設(shè)計上必須額外規(guī)定新的條件體現(xiàn)出更多的干預(yù)和調(diào)控。這種“額外的”干預(yù)和調(diào)控使得商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生和法律的關(guān)系顯得更為密切，也就有了知識產(chǎn)權(quán)法定的理論觀點。

對于商標(biāo)權(quán)權(quán)利來源之爭，“自然權(quán)利說”似乎更占上風(fēng)。因此，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為沒有為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)，可將這一行為歸為行政確認(rèn)行為?！?/p>

既然商標(biāo)權(quán)并非源自商標(biāo)局，也就是說，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為沒有為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)，這一點上將這一行為歸為行政確認(rèn)行為更為適宜。另外，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定，未注冊的馳名商標(biāo)也受到法律保護。也就是說，商標(biāo)權(quán)除了通過注冊取得這一傳統(tǒng)模式外，對于馳名商標(biāo)，不經(jīng)行政機關(guān)注冊也能獲得商標(biāo)權(quán)。這也間接說明商標(biāo)權(quán)取得與商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為沒有必然的聯(lián)系。

（二）兩者性質(zhì)不同

行政確認(rèn)的內(nèi)容本質(zhì)上是一種證明行為，現(xiàn)實生活中，婚姻登記是最典型的行政確認(rèn)行為，這種登記只是對申請人合法婚姻事實的確認(rèn)，對其婚姻法律關(guān)系的證明。而行政許可實際上是對于一般禁止的解除，因此是一種賦權(quán)行為。律師協(xié)會批準(zhǔn)律師執(zhí)業(yè)申請就是行政許可行為。一般的，公民不得以律師身份進行代理訴訟活動，也就是說，公民在未經(jīng)批準(zhǔn)下不得以律師身份執(zhí)業(yè)。這種禁止義務(wù)是由法律事先規(guī)定的。行政許可的本質(zhì)在于產(chǎn)生解除這種禁止義務(wù)的效果。

在商標(biāo)局實施核準(zhǔn)注冊行為之前，對于符合《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊條件的商標(biāo)，該所有人對于該商標(biāo)依然享有使用權(quán)，該商標(biāo)的識別作用依然能在相關(guān)產(chǎn)品競爭上得到發(fā)揮。也就是說，法律本身并不禁止經(jīng)營者使用商標(biāo)，只要該商標(biāo)不侵犯他人權(quán)益或違背社會公益，那么該商標(biāo)就可以由設(shè)計者任意使用。而注冊商標(biāo)的要求則略高，不僅要滿足前面兩個條件，同時也必須符合《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)的額外規(guī)定，如三維標(biāo)志的限制等。但需要注意的是，法律對注冊商標(biāo)的要求比允許使用的商標(biāo)要略高，這就存在一個空當(dāng)，也就是說，對于在允許使用和允許注冊區(qū)間范圍內(nèi)的商標(biāo)，雖然不允許被注冊但是可以被使用的。所以，法律并不禁止商標(biāo)設(shè)計者等主體在商品或服務(wù)上使用商標(biāo)，即使沒有商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為，并不影響對商標(biāo)的使用。那么，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為并不是對禁止的解除，不宜被界定為行政許可行為。相反，這一行政行為恰恰是一種證明行為，即行政主體對相對人法律地位或者權(quán)利義務(wù)的確定和證明。

有學(xué)者認(rèn)為，對于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的審定是一種經(jīng)濟行政確認(rèn)【6】263。絕大多數(shù)行政法學(xué)者也認(rèn)為，商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊在的行為屬于行政確認(rèn)。根據(jù)法律規(guī)范和行政活動的實際情況，行政確認(rèn)的形式主要有以下幾種：確定。即對個人、組織的法律地位與權(quán)利義務(wù)的確定。如在頒發(fā)專利證書、商標(biāo)專用權(quán)證書中確認(rèn)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，等等【8】211。行政確認(rèn)包括對產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化的行政認(rèn)證和計量器具檢定、產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證；對商標(biāo)和專利權(quán)的審定；對著作權(quán)的確認(rèn)；對動植物檢疫的確認(rèn)等【13】。

（三） 兩者體現(xiàn)羈束性程度不同

行政確認(rèn)是羈束性行為。行政主體必須嚴(yán)格依法定范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、形式、程序等實施行政行為。商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊行為鮮明的體現(xiàn)出羈束性的特點。羈束行政行為和自由裁量行政行為是行政法學(xué)上對行政行為的基本分類之一。這一劃分是根據(jù)行政行為受法律拘束程度不同為標(biāo)準(zhǔn)的。羈束行政行為，是指法律規(guī)范對行政行為實施的條件、范圍和方式、數(shù)額等有詳細(xì)明確的規(guī)定，行政主體必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定實施的行為。自由裁量行為，是指行政法律規(guī)范文件對行為的條件、范圍、方式、幅度的規(guī)定留有一定余地，或只規(guī)定了一定的范圍和幅度甚至于原則，行政主體可以在法定范圍內(nèi)或根據(jù)原則來具體斟酌、選擇而實施的行政行為【6】118。兩者最大的區(qū)別在于，對于羈束行政行為，行政主體沒有任何選擇的余地，法律怎樣規(guī)定，行政主體就只能怎樣執(zhí)行。例如《稅收征管法》第32條，納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務(wù)人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)除責(zé)令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。稅務(wù)機關(guān)必須嚴(yán)格按照“萬分之五”的標(biāo)準(zhǔn)追繳滯納金，不得降低也不得提高該標(biāo)準(zhǔn)。但對于后者，法律允許行政主體在一定范圍內(nèi)享有自由裁量權(quán)。例如《治安管理處罰法》第69條的規(guī)定，有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款這是典型的自由裁量行為，允許處罰機關(guān)可以依據(jù)自己的判斷在“處十日以上十五日”、“五百元以上一千元以下” 的范圍內(nèi)對違反治安法律的第三人進行行政處罰。

確權(quán)，往往只是第三方對某法律關(guān)系的確認(rèn)，在商標(biāo)權(quán)屬中，體現(xiàn)為對民事主體享有商標(biāo)權(quán)這一法律事實的確認(rèn)。該權(quán)利并不來源于確認(rèn)者，權(quán)利人權(quán)利來源可能是依據(jù)法律行為或是事實行為?！?/p>

羈束性，是對特定法律事實和法律關(guān)系是否存在的宣告，某種法律事實或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實和法律決定的，行政主體沒有自由裁量的余地，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定和技術(shù)鑒定規(guī)范進行【14】。商標(biāo)局審查注冊商標(biāo)申請時，完全受制于客觀材料反映出來的事實狀況，沒有自由裁量的空間。只要申請的商標(biāo)符合法律規(guī)定的允許注冊的條件，那么該商標(biāo)就成為注冊商標(biāo)，反之則不能。對于某些行政許可行為，存在自由裁量的余地，在有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，往往采取特許這種許可方式，即行政主體可以在若干個符合基本條件的申請人中選擇最終的受許人。羈束性并不是行政許可的特征，從這一點上，將其定性為行政確認(rèn)更為合理。

有學(xué)者認(rèn)為，由于商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其具有更強的獨占性、排他性，不論多少相同構(gòu)思的表現(xiàn)產(chǎn)生，法律只保護其中的一個【2】，據(jù)此認(rèn)為這是一種授權(quán)活動，因為商標(biāo)局對符合條件的申請商標(biāo)進行選擇。筆者不同意這種觀點。從表面上看，商標(biāo)局享有自主決定權(quán)，和特許行為無異，但實質(zhì)上，商標(biāo)局并沒有自由裁量的可能。在特許情形下，結(jié)果則具有不確定性，綜合條件最優(yōu)的申請人未必獲得授權(quán)，最終獲得特許的“幸運兒”直接依據(jù)行政主體的意志，結(jié)果不能根據(jù)規(guī)定簡單得出。而對于商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為，依據(jù)《商標(biāo)法》第29條規(guī)定，兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。也就是說，如果在商標(biāo)注冊申請審查時發(fā)現(xiàn)類似商標(biāo)以至于商標(biāo)局至多只能向一個申請人頒發(fā)商標(biāo)注冊證，對此，《商標(biāo)法》已經(jīng)明文規(guī)定申請人商標(biāo)獲得注冊的先后順序，商標(biāo)局只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和方式進行判斷，商標(biāo)局只需運用最基本的邏輯推理就能確定最終的受權(quán)人。推理結(jié)果是唯一的，也是申請人根據(jù)法律規(guī)定事先一定能夠判斷得出的?？梢姡姓黧w仍沒有自主決定的特權(quán)。

四、 余論

（一） 民法理論視野下對授權(quán)確權(quán)之爭探討

從民法角度上進行出發(fā)，也同樣能夠得出上述結(jié)論。授權(quán)和確權(quán)，兩者在民法上最本質(zhì)的區(qū)別在于權(quán)利的來源不同。授權(quán)的前提條件是權(quán)利從授權(quán)方向受權(quán)方流轉(zhuǎn)，也就是說，授權(quán)人必須是原先權(quán)利的合法享有者，如果“授權(quán)方”本身不享有權(quán)利，在民法上對這種情形稱為無權(quán)處分，是對真正權(quán)利人造成損害的侵權(quán)行為，對于該行為很難認(rèn)定為授權(quán)。確權(quán)，往往只是第三方對某法律關(guān)系的確認(rèn)，在商標(biāo)權(quán)屬中，體現(xiàn)為對民事主體享有商標(biāo)權(quán)這一法律事實的確認(rèn)。該權(quán)利并不來源于確認(rèn)者，實施確認(rèn)行為的行政主體本身并不享有權(quán)利，權(quán)利人權(quán)利來源可能是依據(jù)法律行為或是事實行為，但和行政主體沒有任何關(guān)聯(lián)性。事實上，一旦將該行為定義為授權(quán)行為，就必須首先滿足商標(biāo)局享有商標(biāo)專有權(quán)并將該權(quán)利授予申請人的前提條件。然而，商標(biāo)局本身不可能享有商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，由于職務(wù)行為或設(shè)計者將該標(biāo)識轉(zhuǎn)讓等原因，該標(biāo)識相關(guān)權(quán)利會由設(shè)計者以外的主體繼受，但該繼受主體肯定是作為經(jīng)營者的民事主體而不會是作為行政主體的商標(biāo)局，所以商標(biāo)局不可能享有原權(quán)利，其“授權(quán)”行為也就缺乏理論上的依據(jù)。所以，從民法角度出發(fā)，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為只能是一種確權(quán)行為。

（二） 《行政許可法疑難問題解答》的暗示

國務(wù)院法制辦公室在2004年1月發(fā)布的《行政許可法疑難問題解答》（以下簡稱《解答》）中認(rèn)為，“行政許可是行政機關(guān)對經(jīng)濟和社會事務(wù)的管理行為，不包括對民事權(quán)利、民事關(guān)系的確認(rèn)。因此，植物新品種權(quán)的授予，組織機構(gòu)代碼、商品條碼的注冊，產(chǎn)權(quán)登記，機動車登記，婚姻登記，戶籍登記，抵押登記等，不是行政許可；而城市籌劃管理中選址意見書的批準(zhǔn)，土地管理中對國有土地使用權(quán)出讓的批準(zhǔn)，是行政許可?！敝参镄缕贩N權(quán)的授予和商標(biāo)權(quán)授予有著一定的相似性和參照性，《解答》明確規(guī)定該行為不是行政許可，從某種角度而言也可以推導(dǎo)出商標(biāo)注冊不是行政許可的觀點?！督獯稹冯m然沒有直接明確商標(biāo)注冊行為屬于行政確認(rèn)，但卻否定了將該行為定義為行政許可的觀點。另一方面，《解答》中“不包括對民事權(quán)利的確認(rèn)”似乎暗含法制辦認(rèn)可該行為宜界定為行政確認(rèn)的觀點。令人惋惜的是，《解答》的制定機關(guān)只是國務(wù)院法制辦公室，相當(dāng)于行政機關(guān)對《行政許可法》作出的行政解釋，法律位階過低甚至都不能算是法律淵源。

（三） 結(jié)論

綜上所述，對商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊行為法律性質(zhì)的探討，基于該行為系由行政主體作出，因此從行政行為法理論角度出發(fā)無疑是最佳的途徑。行政授權(quán)說無法代表商標(biāo)授權(quán)的觀點，本不應(yīng)在本文中探討，但由于字面上容易引起誤解，故在此贅述。

商標(biāo)授權(quán)抑或是商標(biāo)確權(quán)，在行政法角度本質(zhì)上是行政許可與行政確認(rèn)之爭。通過對上述兩種具體行政行為特征比較，以內(nèi)容、性質(zhì)、羈束性程度為切入點，在行政授權(quán)、行政許可以及行政確認(rèn)中，通過對比三種行為的定義以及特征不難推導(dǎo)出行政確認(rèn)是在理論上唯一能較好解釋商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊證這一行為的理論依據(jù)。

【1】任英菊.知識產(chǎn)權(quán)：不是行政授權(quán)【J/OL】. (2001-12-19) .http://wenku.baidu.com/view/6f2dd908763231126edb11e6.html.

【2】王曄.論公示公信原則與知識產(chǎn)權(quán)保護【J】.知識產(chǎn)權(quán)，2001（5）.

【3】李琛.商標(biāo)權(quán)的程序保障芻議【J】.人大復(fù)印報刊資料《民商法學(xué)》，2001（1）.

【4】皮純協(xié).行政法學(xué)【M】.北京：群眾出版社，2000：113.

【5】應(yīng)松年.行政法專題講座【M】.上海：東方出版社，1992：183.

【6】沈?？?，鄒榮.行政法與行政訴訟法學(xué)【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2007：86.

【7】葉必豐.行政法學(xué)【M】.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003：136.

【8】羅豪才，湛中樂.行政法學(xué)【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2006：180.

【9】姜明安.行政法與行政訴訟法【M】.北京：高等教育出版社，2005：282.

【10】易繼明.知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及其不足【J】.法學(xué)研究，2005（2）.

【11】李揚.知識產(chǎn)權(quán)總論【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：2.

【12】 L.Ray Parrerson, Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright: A Law for User's Right【M】.The University of Georgia Press, 1991.

【13】張正釗，胡錦光.行政法與行政訴訟法學(xué)【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：142.

【14】陽平.商標(biāo)行政授權(quán)行為是一種“備案”【J】.中華商標(biāo)，2004（7）.