徐喜榮

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

營業(yè)：商法建構(gòu)之脊梁
——域外立法及學(xué)說對中國的啟示

徐喜榮

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

商事關(guān)系、商主體或商行為都以營業(yè)為其核心構(gòu)成。營業(yè)也是商行為與民事行為的分水嶺。各國商法典幾乎都明確地使用了“營業(yè)”這一詞語，甚至將其作為界定商主體或商行為的基礎(chǔ)概念?？陀^主義的商法以強(qiáng)調(diào)客觀意義的營業(yè)為中心，主觀主義的商法以強(qiáng)調(diào)主觀意義的營業(yè)為中心，折中主義的商法則強(qiáng)調(diào)主觀意義的營業(yè)與客觀意義的營業(yè)的并重。中國應(yīng)于商事通則的層面確立營業(yè)自由的基本原則，采用主觀意義的營業(yè)及客觀意義的營業(yè)分別規(guī)制的二元結(jié)構(gòu)的進(jìn)路，以“營業(yè)”一詞指代主觀意義的營業(yè)，同時(shí)，構(gòu)建“營業(yè)資產(chǎn)”這一概念，以此指代客觀意義的營業(yè)，克服“營業(yè)”在解釋上的困惑與沖突。

營業(yè)；商主體；商行為；商事通則；營業(yè)財(cái)產(chǎn)；營業(yè)自由

一、營業(yè)：主觀與客觀之間

營業(yè)是一個(gè)具有多重含義和多重屬性的詞匯，可以分別從動(dòng)詞和名詞、主觀意義和客觀意義等不同角度進(jìn)行解釋與界定。例如，營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)廳、營業(yè)稅、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等語境中的營業(yè)，一般是指特定形式的經(jīng)營活動(dòng)，屬于“營業(yè)”的動(dòng)詞性運(yùn)用和主觀意義上的解釋；而營業(yè)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)抵押、營業(yè)租賃、營業(yè)信托等語境下的營業(yè)，則是指為特定的經(jīng)營目的而組合在一起的財(cái)產(chǎn)組織體，屬于“營業(yè)”的名詞性用法與客觀意義上的解釋。在商法領(lǐng)域，營業(yè)是一個(gè)非常重要的基礎(chǔ)性概念。說其重要，是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰?，凡是制定有商法典的國家，幾乎都明確地使用了“營業(yè)”這一概念，甚至具體規(guī)定了商事營業(yè)制度；說其基礎(chǔ)，是因?yàn)樵诙鄶?shù)國家的商法中，雖然法律上反復(fù)使用了營業(yè)的概念，卻少有對其進(jìn)行十分明確的定義性規(guī)定，而只是將營業(yè)作為界定商人或商行為的基礎(chǔ)性概念來使用。

法國商法主要是在商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的語境下使用營業(yè)一詞。營業(yè)資產(chǎn)這一概念早在1909年3月17日的法律中就正式出現(xiàn)了，主要是對營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和擔(dān)保作了規(guī)定。后來1956年3月20日的第56-277號法律又對營業(yè)財(cái)產(chǎn)經(jīng)營作了規(guī)定。1法國的商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)（fonds de commerce）是與客觀意義的營業(yè)相類似的概念。法國雖有商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)法律制度，但法律中對商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)未作界定。學(xué)者們認(rèn)為，商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的概念是一個(gè)很難準(zhǔn)確把握的概念。2“營業(yè)資產(chǎn)，從理論上講是模糊的概念，但在實(shí)踐中卻是有用和富有生命力的概念，它彌補(bǔ)了法國法律的兩個(gè)缺陷：對財(cái)產(chǎn)分配主張的抵制和對企業(yè)的不了解?！?法國的商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)指“用于從事商業(yè)活動(dòng)的，由無形財(cái)產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)結(jié)合在一起的整體物”，4其含義與客觀意義的營業(yè)沒有本質(zhì)差別。在法國，關(guān)于商事營業(yè)資產(chǎn)（即客觀意義上的營業(yè)）的組成，伊夫·居榮認(rèn)為包括無形構(gòu)件與有形構(gòu)件。前者包括租約權(quán)、客戶群體、商號、商業(yè)招牌、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、行政批準(zhǔn)書等，后者包括物資設(shè)備、工具與商品。法國商法學(xué)界對商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的法律性質(zhì)的爭論很多，占主導(dǎo)地位的意見是將商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)看成是“資產(chǎn)與債務(wù)構(gòu)成的單一整體”，是一種“無形動(dòng)產(chǎn)”。5

《德國商法典》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“商事營利事業(yè)指任何營利事業(yè)經(jīng)營，但企業(yè)依照性質(zhì)或者規(guī)模不需要以商人方式所設(shè)置的營業(yè)經(jīng)營的，不在此限。”6從表面上看，該條款似乎欲對營業(yè)進(jìn)行界定，但從內(nèi)容來看，營業(yè)的意義并不甚明確。因?yàn)楦鶕?jù)該項(xiàng)規(guī)定，尚需“以商人方式所設(shè)置的營業(yè)經(jīng)營”。那么，什么是商人呢？依該條第1項(xiàng)規(guī)定：“本法典所稱的商人，是指經(jīng)營商事營利事業(yè)的人。”7可以看出，其以“商人方式所設(shè)置的營業(yè)經(jīng)營”來界定“營業(yè)”，再以“營業(yè)”來界定“商人”，這實(shí)際上屬于同義反復(fù)和循環(huán)定義，在立法技術(shù)上不無缺陷。因此，《德國商法典》其實(shí)也沒有對營業(yè)進(jìn)行明確的界定。

對于《德國商法典》第1條中“商人是經(jīng)營商事營利事業(yè)的人”中的“商事營利事業(yè)或者說營業(yè)”，德國學(xué)者卡納里斯認(rèn)為：“營業(yè)是指一種獨(dú)立的、有償?shù)?，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術(shù)、科學(xué)的活動(dòng)和那些成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)?！钡聡?998年對商法修訂后對營業(yè)的解釋是：“一個(gè)營業(yè)的經(jīng)營必須是一個(gè)獨(dú)立的、持續(xù)的、有計(jì)劃的活動(dòng)，并且應(yīng)在市場上為人知悉、不能違背法律和善良風(fēng)俗?！?這種對營業(yè)的定義是以“行為”為核心詞的，是一個(gè)主觀意義的營業(yè)。對于客觀意義的營業(yè)，德國有時(shí)稱為“營業(yè)”，有時(shí)稱為“企業(yè)”。卡納里斯認(rèn)為，商人企業(yè)是和包括債務(wù)在內(nèi)的一系列有關(guān)標(biāo)的物（物、權(quán)利、機(jī)會(huì)、關(guān)系等）相關(guān)的活動(dòng)集合，包括不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)及債務(wù)等。9可見，在德國，主要是在主觀意義上使用營業(yè)一詞的。

在日本商法學(xué)中“營業(yè)”一詞是一個(gè)十分重要的概念，與商人概念及商行為概念幾乎具有同等重要的地位，甚至可以認(rèn)為正是營業(yè)概念的橋梁作用才使商人概念及商行為概念結(jié)合起來。日本商法學(xué)界通常認(rèn)為，應(yīng)從主觀意義及客觀意義兩個(gè)層面對“營業(yè)”進(jìn)行界定。主觀意義的營業(yè)，是指商人所從事的營利性活動(dòng)（《日本商法典》第5條、第6條、第502條等）；客觀意義上的營業(yè)，則指可以成為轉(zhuǎn)讓、出資、租賃及擔(dān)保等法律行為的對象。10如日本學(xué)者松波仁一郎認(rèn)為：“于營業(yè)，有取含財(cái)產(chǎn)集合之客觀意義者，有取含業(yè)務(wù)之主觀意義者?！?1龍?zhí)锕?jié)也認(rèn)為：“營業(yè)這個(gè)概念有時(shí)是指商人為營業(yè)的目的而進(jìn)行的活動(dòng)（主觀意義的營業(yè)），也有時(shí)指商人為了一定的營利目的而運(yùn)用全部有組織的財(cái)產(chǎn)（客觀意義的營業(yè)）。這兩者是互相緊密聯(lián)系在一起的，營業(yè)活動(dòng)所以能夠進(jìn)行，是以有組織的營業(yè)財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的，而營業(yè)財(cái)產(chǎn)也由于營業(yè)活動(dòng)而不斷使其組織達(dá)到更高的程度。”12

對于主觀意義的營業(yè)，日本學(xué)者們的意見比較一致，認(rèn)為是指商人為營業(yè)的目的而進(jìn)行的活動(dòng)，13或商人的營利性活動(dòng)。14但是，具體應(yīng)該如何理解在商事活動(dòng)中客觀意義上的營業(yè)，日本學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)又不盡一致。“營業(yè)財(cái)產(chǎn)說”認(rèn)為，營業(yè)是用于營業(yè)的各種財(cái)產(chǎn)的總體；“營業(yè)組織說”認(rèn)為，應(yīng)從商人歷史影響、商譽(yù)等具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的事實(shí)關(guān)系理解營業(yè)本質(zhì)；“營業(yè)行為說”則認(rèn)為，應(yīng)從營業(yè)活動(dòng)把握營業(yè)的本質(zhì)。現(xiàn)在日本學(xué)術(shù)界的通說是修正后的“營業(yè)財(cái)產(chǎn)說”（又稱“有機(jī)性營業(yè)財(cái)產(chǎn)說”）：所謂客觀意義的營業(yè)，是指物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)與營業(yè)中固定下來的各種事實(shí)關(guān)系的組織化、總體性的組織體。15如龍?zhí)锕?jié)認(rèn)為，營業(yè)是指商人為了一定的營利目的而運(yùn)用全部有組織的財(cái)產(chǎn)，由積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)（債務(wù)）構(gòu)成。營業(yè)不單純是這些財(cái)產(chǎn)的集合，而是根據(jù)一定的目的組織起來的有機(jī)統(tǒng)一體，是具有社會(huì)活力的東西。在這里，不僅是物和權(quán)利，而是根據(jù)營業(yè)活動(dòng)積累起來的各種事實(shí)關(guān)系（包括老鋪?zhàn)拥男抛u(yù)、顧客及同批發(fā)商的關(guān)系、營業(yè)上的秘訣等）作為構(gòu)成要素而形成的擔(dān)負(fù)完成營業(yè)目的的組織，這些甚至比各種財(cái)產(chǎn)的總計(jì)具有更高的價(jià)值。16

我國學(xué)者多沿襲了主客觀營業(yè)的定義方式。如有學(xué)者認(rèn)為，“營業(yè)”有兩種含義：一為主觀意義，指營業(yè)活動(dòng)，即以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的同種類的活動(dòng)（行為）；另一為客觀意義，指營業(yè)財(cái)產(chǎn)，即供進(jìn)行營業(yè)活動(dòng)之用的有組織的一切動(dòng)產(chǎn)以及在營業(yè)活動(dòng)中所形成的各種有價(jià)值的事實(shí)關(guān)系的總體。17營業(yè)的意義是多重的，它有時(shí)是指商人的營利活動(dòng)，也有時(shí)是指商人為實(shí)現(xiàn)一定的營利目的而運(yùn)用全部財(cái)產(chǎn)的組織體。前者稱為主觀意義的營業(yè)，又稱為活動(dòng)的營業(yè)；后者稱為客觀意義的營業(yè)，又稱為組織的營業(yè)。18“營業(yè)”有時(shí)是指商人為營業(yè)的目的而進(jìn)行的活動(dòng)（主觀意義的營業(yè)），有時(shí)則是指商人為了一定的目的而運(yùn)用全部有組織的財(cái)產(chǎn)（客觀意義的營業(yè)）。19主觀主義的營業(yè)是商人的營利活動(dòng)，客觀主義的營業(yè)是主觀主義營業(yè)的物質(zhì)基礎(chǔ)。商法對營業(yè)的規(guī)制，有時(shí)是特指某一意義的營業(yè)，有時(shí)是指兩者的結(jié)合。20營業(yè)，顧名思義，是經(jīng)營之事業(yè)。從動(dòng)態(tài)的角度理解，營業(yè)是指商人所經(jīng)營和掌管的全部要素的總和，全部要素的總和就是商人組織體——營業(yè)組織。營業(yè)離不開營業(yè)的組織活動(dòng)，營業(yè)組織活動(dòng)的全部內(nèi)容在于營業(yè)。從靜態(tài)的角度理解，營業(yè)是指商人為了開展經(jīng)營活動(dòng)所組織起來的全部財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)就是商人主體所占有的財(cái)產(chǎn)的總和——營業(yè)財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，無營業(yè)財(cái)產(chǎn)就無營業(yè)可言。營業(yè)以營業(yè)財(cái)產(chǎn)為生存依據(jù)和發(fā)展的起點(diǎn)。21這種劃分方法實(shí)質(zhì)上也是主客觀定義方法，因?yàn)樗^動(dòng)態(tài)的營業(yè)即是指主觀的營業(yè)，靜態(tài)的營業(yè)即是指客觀的營業(yè)。有學(xué)者指出，“營業(yè)”一詞在各國商法中沒有明確的定義，但卻是商法的重要概念，營業(yè)與商人和商行為的概念密不可分。學(xué)理上的營業(yè)包含主觀上的營業(yè)和客觀上的營業(yè)兩種含義。22

綜上所述，在法學(xué)意義上，一般認(rèn)為營業(yè)是一種以追求營利為目的的經(jīng)營性活動(dòng)或其財(cái)產(chǎn)，但對營業(yè)的內(nèi)容和性質(zhì)的理解則存在分歧。作為一個(gè)法律術(shù)語，“營業(yè)”一詞也是一個(gè)不斷發(fā)展變化的概念，其內(nèi)涵與外延都隨著歷史的發(fā)展而不斷豐富。學(xué)者盡管在界定營業(yè)時(shí)使用的措辭不同，但總體而言，營業(yè)的學(xué)理界定，從根本上說是一種二元界定，包括主觀意義的營業(yè)和客觀意義的營業(yè)。對于主觀意義的營業(yè)，中國許多學(xué)者的觀點(diǎn)與日本學(xué)者的觀點(diǎn)一致，認(rèn)為是指“商人為營業(yè)的目的而進(jìn)行的活動(dòng)”或者指“商人的營利活動(dòng)”，但是這種定義方式卻可能出現(xiàn)《德國商法典》之“以商人定義營業(yè)，以營業(yè)定義商人”的循環(huán)定義問題。因?yàn)檫@一定義方式，必然需要進(jìn)一步界定何為商人?！度毡旧谭ǖ洹返?條第1款規(guī)定：“本法中‘商人’，是指以自己名義從事商行為并以此為業(yè)者?！钡?條規(guī)定：“未成年人進(jìn)行前條之營業(yè)時(shí)，必須辦理登記?！钡?條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人從事第四條規(guī)定之營業(yè)時(shí)，必須辦理登記?！?3可見，根據(jù)這幾個(gè)條款的反推，《日本商法典》所規(guī)定的商人實(shí)則可以定義為，“商人是指以自己名義從事營業(yè)者?！庇诖?，則同樣出現(xiàn)了循環(huán)定義的現(xiàn)象。而且，以“商人為營業(yè)的目的”來定義營業(yè)也存在同義反復(fù)的問題。僅謝懷栻先生把主觀意義的營業(yè)定義為“以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的同種類的活動(dòng)（行為）”，一定程度上克服了“以商人定義營業(yè)，以營業(yè)定義商人”的問題。對于客觀意義的營業(yè)，法國稱為“營業(yè)資產(chǎn)”，德國稱為“企業(yè)”，日本通說采用了“營業(yè)財(cái)產(chǎn)”這一稱謂，中國學(xué)者則有“營業(yè)財(cái)產(chǎn)”、“組織的營業(yè)”、“組織的財(cái)產(chǎn)”等多種稱謂。雖然稱謂上不同，但對于客觀意義的營業(yè)由物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)及各種事實(shí)關(guān)系所共同構(gòu)成，是一種具有整體性（資產(chǎn)與債務(wù)構(gòu)成的整體）、組織性（有機(jī)結(jié)合的組織一體的財(cái)產(chǎn)）、機(jī)能性（實(shí)現(xiàn)某種經(jīng)營目的的機(jī)能）特征的財(cái)產(chǎn)，具有較一致的看法。

二、營業(yè)：商法調(diào)整對象之核心

學(xué)者們在定義商法的調(diào)整對象時(shí)，使用了許多不同的表述方式，如商、商事、商業(yè)、商事關(guān)系等，以下將分析不同學(xué)者對商法調(diào)整對象的不同表述與營業(yè)的關(guān)系。

（一）借營業(yè)以界定商、商事

通過對“商”的理論分析和立法考察，我們可以對商法上的“商”作出如下闡釋：經(jīng)商業(yè)登記的商主體（商人），在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，所從事的一切營利性營業(yè)活動(dòng)（商行為）。24現(xiàn)代商法上所稱的商事是指營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動(dòng)和事業(yè)之總稱。25不論哪一種商，商法上的“商”都具有以下基本特征：第一，營利性；第二，營業(yè)性。26商法中所說的“商”涵蓋著以營利為目的的多種營業(yè)活動(dòng)。27

（二）借營業(yè)以界定商業(yè)

商業(yè)作為社會(huì)特殊的、專門的流通領(lǐng)域，它始終是以職業(yè)商人為基礎(chǔ)，以營業(yè)的方式活動(dòng)，以商品為媒介，有組織的、持續(xù)的商品流通活動(dòng)。28我國臺(tái)灣地區(qū)“商業(yè)會(huì)計(jì)法”第2條規(guī)定：“本法所稱商業(yè)，指以營利為目的之事業(yè)；其范圍依商業(yè)登記法、公司法及其他法律之規(guī)定。”29從法理上講，商業(yè)基本包括營利性和營業(yè)性兩大基本屬性。也可以說，營利是商業(yè)的主觀要素，營業(yè)是商業(yè)的客觀要素。這兩者的結(jié)合，才是商業(yè)的全貌。30

（三）借營業(yè)以界定商事關(guān)系

商事關(guān)系，是指商事主體按照商事法律規(guī)范的規(guī)定從事各種以營利為目的的營業(yè)活動(dòng)所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。31商事關(guān)系是營利主體在持續(xù)的營業(yè)活動(dòng)中所形成的關(guān)系。32商事主體因從事商事營業(yè)行為所發(fā)生的關(guān)系就界定為商事關(guān)系，并成為商法的調(diào)整對象，商事關(guān)系因此得以被有效地界定出來。33商事關(guān)系是商法的調(diào)整對象，它是商主體因營業(yè)而形成的一種特殊的社會(huì)關(guān)系。34商事關(guān)系作為商法之調(diào)整對象，是指商主體在營業(yè)過程中所形成的一種特定的社會(huì)關(guān)系，這種特定的社會(huì)關(guān)系，可以稱之為營業(yè)關(guān)系。35

（四）直接以營業(yè)界定商法之調(diào)整對象

概括地說，商法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是指由營利性主體從事營業(yè)行為所引起的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系的總和。36商法就一般意義而言是規(guī)范商事營業(yè)關(guān)系的各種法律制度。商法所反映的是社會(huì)一種復(fù)雜現(xiàn)象——主要是社會(huì)商事活動(dòng)，因此商法的定義既要反映它的質(zhì)的規(guī)定性，又要反映它的量的規(guī)定性。商法是規(guī)范商事營利事業(yè)中商人和商行為規(guī)范的總稱。37

（五）小結(jié)

營業(yè)與商、商事、商業(yè)、商事關(guān)系的聯(lián)系非常密切，是商法的核心調(diào)整對象。雖然許多學(xué)者使用了不同的商法調(diào)整對象表述方式，但卻可以提取出他們共同的公因式：“營業(yè)”。38而且，營業(yè)也是界定商法調(diào)整對象的基本點(diǎn)，是構(gòu)建商法體系的核心。比如，營業(yè)概念的引入奠定了以德國為代表的新商人主義標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。因?yàn)闋I業(yè)概念中包含對行為的界定，這使新商人主義標(biāo)準(zhǔn)與中世紀(jì)的原始商人主義標(biāo)準(zhǔn)劃清了界限，具有了濃烈的商行為底色。同時(shí)，通過對商行為內(nèi)涵進(jìn)行一般概括，避免了像法國商法那樣對具體商行為的羅列。但是，營業(yè)真正發(fā)揮其作用是在構(gòu)建《日本商法典》的體系時(shí)，由于營業(yè)的高度抽象作用，使《日本商法典》的總則——分則體系得以形成，且商法體系顯得非常清晰；同時(shí)，因?yàn)闋I業(yè)是一個(gè)雙元因素，它在一定意義上揚(yáng)棄了客觀主義與主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，更具合理性。39“總之，在法理上把商業(yè)概括為以營利為目的的營業(yè)事業(yè)，既充分反映了商業(yè)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際，在法律上也利于規(guī)范商事主體和商事行為?；诜ɡ淼恼J(rèn)定，各國商法理論一個(gè)共同點(diǎn)是，商法是調(diào)整營利性主體在營業(yè)性活動(dòng)中所發(fā)生的商事法律關(guān)系的總稱?！?0

三、營業(yè)：商主體之“量”的規(guī)定性

有學(xué)者認(rèn)為，營業(yè)作為現(xiàn)代商法的一個(gè)核心概念，“雖然不像商人與商行為那樣構(gòu)成商法的基本概念，但從商法是企業(yè)關(guān)系法的角度來看，營業(yè)這一概念的重要性不在商人與商行為之下。而且，營業(yè)實(shí)際上也和商人與商行為的概念具有密不可分的關(guān)系”。41許多學(xué)者在稱呼商主體時(shí)，亦使用了不同的表述方式，如商主體、商人、商事主體等。42以下將分析不同的立法及學(xué)說對商主體的不同表述方式與營業(yè)的關(guān)系。

（一）營業(yè)與商主體（商人、商事主體）的立法界定

《德國民法典》承認(rèn)了法人的民事主體資格，為各種形態(tài)的商人成為“民事主體”開辟了道路?！兜聡谭ǖ洹穭t對民事主體進(jìn)一步細(xì)分，把“經(jīng)營營業(yè)的人”或者說“經(jīng)營營業(yè)的民事主體”規(guī)定為商人?！兜聡谭ǖ洹返?條第1款規(guī)定：“本法典所稱的商人是指經(jīng)營商事營利事業(yè)的人。”《德國商法典》舊版本第1條第2款的列舉被新版本第1條第2款的概括性條款所替代，對立法的這一變動(dòng)，德國學(xué)者的評價(jià)是“這意味著實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)”。43《西班牙商法典》第1條：“本法典所謂的商人是指：1.具有合法的經(jīng)商能力，并慣常從事商業(yè)活動(dòng)的個(gè)人。2.依本法典設(shè)立的工商業(yè)公司?！?4《美國統(tǒng)一商法典》第2-104條中，將商人界定為：經(jīng)營某種貨物的人，或者其職業(yè)表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識(shí)或者技能的人，或者他因雇用其職業(yè)表明具有此種專門知識(shí)或技能的代理人、經(jīng)紀(jì)人或者其他中間人而被視為具有此種專門知識(shí)或者技能的人。45《法國商法典》第1條規(guī)定：“從事商事活動(dòng)并以其為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人?！?6《日本商法典》第4條規(guī)定：“本法中‘商人’，指以自己名義從事商行為并以此為業(yè)者?！?7

（二）營業(yè)與商主體（商人、商事主體）的學(xué)說界定

1.借營業(yè)以界定商主體

商主體是從事以營利為目的的營業(yè)活動(dòng)的主體。商主體能力的存在與其所實(shí)施的營業(yè)活動(dòng)密切相關(guān)。48商主體是指以從事營利為目的，以從事營利性活動(dòng)為職業(yè)，并承受商事權(quán)力和義務(wù)的個(gè)人和組織。商主體的基本特征包括商主體的營業(yè)性。49商人，即商主體，是指依照商法規(guī)定，從事以營利為目的的活動(dòng)并以其為經(jīng)常職業(yè)，享有商事權(quán)力，承擔(dān)商事義務(wù)和責(zé)任的個(gè)人和組織。商主體必須以從事營利性的營業(yè)活動(dòng)為職業(yè)。50按照現(xiàn)代多數(shù)國家的法律規(guī)定，從事營業(yè)是構(gòu)成商主體的實(shí)質(zhì)性法律要件。51

2.借營業(yè)以界定商人

商人，是指依照商法規(guī)定，取得營業(yè)資格的人。換言之，商人，是指參加商事法律關(guān)系，并以商為業(yè)者。商人資格并非天賦，而是須強(qiáng)調(diào)營業(yè)資格的取得，營業(yè)資格是商人資格的核心，不具有營業(yè)資格者即不具有商人資格。只有民事主體具有營業(yè)能力時(shí)，才能成為商法上的商人。52所謂商人，是指以自己的名義實(shí)施某種商行為并以此為習(xí)慣性職業(yè)的人。53商人應(yīng)是以一定的組織形式，從事營業(yè)活動(dòng)、擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、經(jīng)注冊登記，并以自己的名義實(shí)施商業(yè)交易為職業(yè)的組織或個(gè)人。54營業(yè)是商人概念的基礎(chǔ)與核心，是把握商人概念的關(guān)鍵。55簡而言之，不從事營業(yè)的個(gè)人或組織不是商人，偶爾從事某項(xiàng)營利活動(dòng)的個(gè)人或組織也不是商人。56我們可以從商人概念中歸納出營業(yè)特征。商人的活動(dòng)總是以營業(yè)的方式去進(jìn)行。所謂營業(yè)的方式，是指商人以獲取利益為目的反復(fù)不斷地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營活動(dòng)。在時(shí)間上考察，這種活動(dòng)可以有一定期限，也可以無期限，但不能是偶爾的。在內(nèi)容上考察，這種活動(dòng)有一定范圍，而不是毫無限制的。也就是說，營業(yè)行為是在較長時(shí)期內(nèi)反復(fù)實(shí)施相同類別的商業(yè)交易行為。57在我國，營業(yè)的特殊性表現(xiàn)為諸多方面，但就其根本意義而言，主要是營業(yè)屬于商人，而不是所有的“人”。58

3.借營業(yè)以界定商事主體

商事主體以從事營利性活動(dòng)為常業(yè)。商事主體的商事行為通常以營業(yè)的方式進(jìn)行，即以獲取利益為目的連續(xù)、穩(wěn)定地從事范圍確定的經(jīng)營活動(dòng)。59商事主體是以營利為目的的營業(yè)性主體。從事營業(yè)性商行為是商事主體的核心特征，通過營業(yè)行為，商事主體的營利目的方能得以實(shí)現(xiàn)。60

（三）小結(jié)

從上述不同的立法與學(xué)說可以看出，在“商人”、“商主體”、“商事主體”等這些不同的定義中，營業(yè)這一核心要素對于商主體資格的取得具有重要意義，是大多數(shù)學(xué)者定義商主體的共同公因式，或者說即使沒有強(qiáng)調(diào)其是必備要素，也是通常要素。特別是對于狹義上的“商人”，則為其必備的要素。于此，筆者認(rèn)為營利性是商主體“質(zhì)”的規(guī)定性，但營業(yè)性則是商主體“量”的規(guī)定性，只有“質(zhì)”與“量”的統(tǒng)一，才是合格的商主體，甚至可以說無“營業(yè)”則無“商人”。民事主體的行為能力只是為民事主體能夠成為商人提供了必要條件，而只有具備了營業(yè)能力，民事主體才具備了成為商人的充分條件?！吧倘恕笔巧虡I(yè)的“人格化”，是商業(yè)的基礎(chǔ)；而商業(yè)是商人的“經(jīng)濟(jì)化妝”，是商人“行為的綜合”。61

四、營業(yè)：商行為與民事行為的分水嶺

（一）營業(yè)與商行為（商事行為、商事法律行為62）之立法界定

《德國商法典》第343條規(guī)定：“商行為指一個(gè)商人實(shí)施的、屬于其商事營利事業(yè)經(jīng)營的一切行為。”舊版《德國商法典》第1條第2款列舉了九種類型的商事活動(dòng)。任何人只要從事這些商事活動(dòng)，即獲得商人身份：（1）購買和出售貨物和有價(jià)證券的行為，無論此種貨物是否涉及加工的過程；（2）保險(xiǎn)行為，但不包括互保組織；（3）對第三人提供的貨物進(jìn)行加工處理，如果此種加工處理是建立在工業(yè)而非手工業(yè)基礎(chǔ)上的話；（4）銀行業(yè)和貨幣兌換業(yè)；（5）海洋、內(nèi)?；蜿懙刎浳镞\(yùn)輸或旅客運(yùn)輸行為；（6）運(yùn)輸代理行為、倉儲(chǔ)保管行為以及行紀(jì)代辦行為；（7）商事代理行為；（8）書籍與藝術(shù)的出版和銷售行為；（9）印刷行為。這一列舉性規(guī)定現(xiàn)已被廢止。而由第1項(xiàng)做一抽象的把握，筆者認(rèn)為這也是“實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)”?！兜聡谭ǖ洹返?44條規(guī)定了商行為的推定：（1）由一個(gè)商人所實(shí)施的法律行為，在有疑義時(shí)，視為屬于其商事營利事業(yè)經(jīng)營；（2）由一個(gè)商人所簽署的債據(jù)，視為在其商事營利事業(yè)經(jīng)營中所簽署，但以文書中無相反的規(guī)定為限。63

法國商法從行為人實(shí)施的行為本身是否屬于營業(yè)行為或?yàn)闋I業(yè)而實(shí)施的行為，來界定商行為與民事行為的區(qū)別，而與行為人是否具有商人的身份無關(guān)。如原《法國商法典》第1條就規(guī)定，凡以營利為目的從事商業(yè)營業(yè)的行為，皆為商行為。64現(xiàn)《法國商法典》第1條規(guī)定：“商人者，以商行為為業(yè)者?！薄斗▏谭ǖ洹返?09條規(guī)定：“對于商人，商行為得以一切方式予以證明，但法律另有規(guī)定者除外。”65日本學(xué)者認(rèn)為法國商法中的商行為是建立在營業(yè)的基礎(chǔ)上。66

《日本商法典》第503條規(guī)定：“商人為其營業(yè)所實(shí)施的行為為商行為。商人的行為，推定為為其營業(yè)實(shí)施的行為?！?7可見，日本將商行為的界定建立在營業(yè)的基礎(chǔ)上。該法典中的商人和商行為通過“營業(yè)”這一橋梁連接，系折中主義的商法，營業(yè)是邏輯起點(diǎn)。68

（二）營業(yè)與商行為（商事行為、商事法律行為）之學(xué)說界定

1.借營業(yè)以界定商行為

按照大陸法系國家學(xué)者的一般認(rèn)識(shí)，商行為是指以營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。商行為原則上應(yīng)是某種營業(yè)性行為。所謂營業(yè)性，指行為人以營利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為業(yè)。商行為就其一般法律特征而言，是主體基于法定商行為能力而從事的，以營利為目的的營業(yè)性行為。69商行為是指商主體從事的以營利為目的的營業(yè)性行為。這種觀點(diǎn)更能反映商行為的法律本質(zhì)。70商行為一般被認(rèn)為是指商主體以營利性營業(yè)作為行為目的而從事的行為。商行為是經(jīng)營性（營業(yè)性）行為，作為經(jīng)營性是指行為人的營利性行為具有反復(fù)性，不間斷性和計(jì)劃性的特點(diǎn)，它表明主體至少在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營利活動(dòng)，因而具有職業(yè)性。71有學(xué)者從德國商法對商行為的界定中，認(rèn)為經(jīng)營屬性或營業(yè)屬性是商行為最為本質(zhì)的屬性，72商行為是營業(yè)性行為。營業(yè)性表明行為主體至少在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)不間斷地從事某種同一性質(zhì)的營利活動(dòng)，因而是一種職業(yè)性營利行為。73各國學(xué)者研究商行為概念時(shí)，不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營業(yè)性、持續(xù)性、公開性和職業(yè)性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f，意思表示是營業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素，即在學(xué)說上，商行為不是法律行為或意思表示行為的簡單延伸，無須包括意思表示因素，但卻必須符合營業(yè)性的特征。74所謂商行為，是指以營利的目的而進(jìn)行的經(jīng)營行為。任何人，無論他們是否是商人，只要是為了營利而進(jìn)行的經(jīng)營行為，則其行為構(gòu)成商行為；否則，即不構(gòu)成商行為。75商行為，即商事行為或商法上的行為，是商主體基于營業(yè)所實(shí)施的行為及其他具有商事性質(zhì)的行為。76

2.借營業(yè)以界定商事行為

商事行為是商事主體為實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目的而進(jìn)行的以營利為目的的商事營業(yè)行為。商事行為的表現(xiàn)形式是營業(yè)。77商事行為是商主體以營利為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性活動(dòng)。經(jīng)營性指行為人的營利行為具有反復(fù)性、不間斷性和計(jì)劃性的特點(diǎn)，表明主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營利性活動(dòng)，具有職業(yè)性。78商行為，又稱商事行為，是指商主體從事的以營利為目的，能夠引起商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的營業(yè)行為。79

3.借營業(yè)以界定商事法律行為

大陸法系學(xué)者一般認(rèn)為，商事法律行為是指以營利性營業(yè)作為行為目的而從事的行為，又稱商業(yè)行為。商事法律行為是以營利性營業(yè)為目的和內(nèi)容的行為。商行為的營業(yè)性，要求主體在以一特定的期間內(nèi)連續(xù)從事一種性質(zhì)相同的營利活動(dòng)，才能認(rèn)為其具有營業(yè)性或職業(yè)性，這也就是偶然的營利行為不被視為商事法律行為的原因。80

（三）小結(jié)

由上可知，無論是在“商行為”、“商事行為”抑或“商事法律行為”的定義中，都使用了“營業(yè)”或者“經(jīng)營性活動(dòng)”等詞，可見，營業(yè)在商行為的界定中亦具有重要意義。在“泛商化”的時(shí)代中，任何人都可能從事營利活動(dòng)，即是說一般的民事行為也可能具有營利性，這就必然帶來一個(gè)問題：商行為與一般的營利性民事行為有什么區(qū)別？筆者認(rèn)為通過上述的分析，可以看出“營業(yè)”方是商行為與一般的營利性民事行為的分水嶺。雖然說商行為是民事行為的一種，但并不是任何的營利行為都可以稱之為商行為。因?yàn)闋I利行為只有和特定的營業(yè)結(jié)合在一起，才能構(gòu)成商法上所稱的商行為。僅有營利性不足以使商行為區(qū)別于一般的營利性民事行為。而營業(yè)性卻是商行為所獨(dú)有，因?yàn)樯谭ㄒ饬x上的營利必須以營業(yè)形式獲得。可以說，營利是商行為的主觀要件，營業(yè)則是商行為的客觀要件，只有兩者的有機(jī)結(jié)合，才是商行為的全貌。

五、中國營業(yè)制度的商法規(guī)制

從上文的分析可以看出：無論是商事關(guān)系、商主體抑或商行為都是以營業(yè)為其核心構(gòu)成，沒有營業(yè)這一“脊梁”的貫通，商主體法律制度、商行為法律制度的健全將遇到極大的困難。各國商法典幾乎都明確地使用了“營業(yè)”一詞，甚至將其直接作為界定商主體或者商行為的基礎(chǔ)概念。許多國家的商事立法對“商主體”和“商行為”作出規(guī)定時(shí)，均強(qiáng)調(diào)其“營利性”和“營業(yè)性”的本質(zhì)特征?？梢哉f，客觀主義的商法是以強(qiáng)調(diào)客觀意義的營業(yè)為中心的，如《法國商法典》對商事營業(yè)資產(chǎn)的規(guī)定，即以營業(yè)財(cái)產(chǎn)為基點(diǎn)，并同時(shí)反映在該國商法學(xué)家的觀點(diǎn)之中，如伊夫·居榮對商事營業(yè)資產(chǎn)的解釋。主觀主義的商法是以強(qiáng)調(diào)主觀意義的營業(yè)為中心的，如《德國商法典》對營業(yè)概念的立法規(guī)定，即是以行為為基點(diǎn)，并同時(shí)反映在德國商法學(xué)家的觀點(diǎn)之中，如卡納里斯對營業(yè)的界定。折中主義的商法則強(qiáng)調(diào)主觀主義的營業(yè)與客觀主義的營業(yè)的并重，如《日本商法典》關(guān)于商人、商行為等內(nèi)容中有關(guān)營業(yè)的規(guī)定，而日本學(xué)者對營業(yè)概念的理解基本也就是從主觀主義與客觀主義并重的角度來界定的。商法的一切重要制度均離不開營業(yè)這一脊梁的支撐，只有借助營業(yè)這一基本點(diǎn)，方能使商法這只“寄居蟹”相對得以獨(dú)立。如果說商主體、商行為是商法的“任督二脈”，那么，打通商法之“任督二脈”的基本范疇則非營業(yè)莫屬。因此，中國應(yīng)于商事基本法的層面對營業(yè)法律制度進(jìn)行規(guī)制。

（一）中國營業(yè)制度商法規(guī)制之模式：商事通則

規(guī)制營業(yè)采用何種立法模式，這是商法規(guī)制營業(yè)的基礎(chǔ)性問題。法國、德國、日本于商法典層面對營業(yè)進(jìn)行規(guī)制。而我國現(xiàn)行商法采用單行法的模式，并未制定商法典，在這一立法模式下，已經(jīng)頒布實(shí)施的單行法，如作為商主體法的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》，作為商行為法的《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《票據(jù)法》、《信托法》等商事單行法或者單獨(dú)使用“營業(yè)”一詞，或者以營業(yè)的主觀內(nèi)涵作為定語與其他詞構(gòu)成復(fù)合概念，如“營業(yè)執(zhí)照”、“營業(yè)期限”、“營業(yè)場所”、“營業(yè)時(shí)間”、“營業(yè)事務(wù)”等。從統(tǒng)計(jì)獲得的使用情況（見表一、表二）而言，我國商事單行法主要從主觀方面使用營業(yè)一詞，僅《企業(yè)破產(chǎn)法》與《信托法》分別有一個(gè)條文從客觀方面單獨(dú)使用了營業(yè)一詞。這從實(shí)證法層面進(jìn)一步說明了營業(yè)一詞所包含的主觀與客觀兩個(gè)方面，驗(yàn)證了商主體法、商行為法對營業(yè)制度的實(shí)踐需求。但是，營業(yè)不是獨(dú)立的權(quán)利主體，不具有商人的主體性，因此，它不能歸入商主體制度；并且，營業(yè)不僅具有主觀意義上行為的營業(yè)，還具有客觀意義上財(cái)產(chǎn)的營業(yè)，因此，營業(yè)也不能簡單地歸入商行為制度。營業(yè)規(guī)制在商法中有其獨(dú)立存在的意義，單行的商主體法、商行為法并不能滿足規(guī)制營業(yè)的需求。而商法典所注重的嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)，很難甚至不可能適應(yīng)商法這一私法的開路先鋒的變革性特點(diǎn)。如德國、法國將商法典中的公司編部分剝離出來單獨(dú)立法，日本于2005年也將商法典中的第2編剝離，與其他公司法規(guī)范資源整合起來，制定為公司法典，而其新制定的公司法典的條文數(shù)量甚至超過原商法典的條文。這表明，理性上的民商分立的嚴(yán)格區(qū)分，只要不再適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，隨時(shí)都會(huì)被打破。而將商事法律規(guī)范的主要內(nèi)容“放在民法典中會(huì)顯得過分累贅”。81可以得出這樣的結(jié)論：“只有在制定民法典的同時(shí)制定一部《商事通則》，用以規(guī)范基本的商事法律關(guān)系，才是立足實(shí)現(xiàn)和著眼未來的最佳選擇?！?2“商事通則的需求不是人為的，而是在商法與實(shí)踐的互動(dòng)中顯現(xiàn)出來的，它產(chǎn)生于生動(dòng)活潑的商事實(shí)踐?！?3因此，作為其他單行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性規(guī)則的營業(yè)制度，只能通過制定以一般商事規(guī)制、共同商事規(guī)則為內(nèi)容的商事通則來實(shí)現(xiàn)。

（二）中國營業(yè)制度商法規(guī)制之理念：營業(yè)自由

自由是法的基本價(jià)值，它在商法領(lǐng)域的體現(xiàn)便是營業(yè)自由。所謂營業(yè)自由，是指商人自由地從事營業(yè)活動(dòng)，非經(jīng)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得限制。營業(yè)自由是一切采取市場經(jīng)濟(jì)體制的國家實(shí)行的原則，并且由憲法和法律所確認(rèn)。101“商法應(yīng)確認(rèn)營業(yè)自由的原則，這是一切實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制的國家實(shí)行的原則。”102始于1979年的中國經(jīng)濟(jì)體制改革，在由高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中，不斷地放松管制（或曰“規(guī)制緩和”、“政府適度干預(yù)”），擴(kuò)大營業(yè)自由。103西塞羅有言：“法律是自由的科學(xué)，為了保障自由，我們才是法律的奴仆?！钡聡谭▽W(xué)家卡納里斯教授指出：“歷史地觀察，商法是合同自由的積極領(lǐng)路人?！?04法國的伊夫·居榮教授認(rèn)為，“經(jīng)商自由”具有憲法價(jià)值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)——這更加令人遺憾——所引起的例外情形，或者是因不恰當(dāng)?shù)亟o予“新行會(huì)”的優(yōu)惠之外，“進(jìn)入商界”并不需要經(jīng)過任何行政批準(zhǔn)，既不存在“挑選”，也不存在數(shù)額的限制。因不慎而進(jìn)入從業(yè)人數(shù)過多的部門或者沒有足夠的能力吸引并留住顧客的人，將被自由競爭機(jī)制所淘汰。正因?yàn)槿绱?，對取得商人資格不應(yīng)加以任何限制。105在中世紀(jì)，由于受行業(yè)制度的限制，營業(yè)是不自由的，法國大革命后于1791年即以法律宣布營業(yè)自由原則。106英國1215年的《大憲章》第41條明確規(guī)定，一切商人，除在戰(zhàn)時(shí)并為敵國之人外，均得遵陸道或水道安全出入，逗留或經(jīng)過英國以經(jīng)營商業(yè)，并得免征一切苛捐雜稅，就是在開戰(zhàn)時(shí)，如敵國商人在英國被扣留時(shí)，也不得傷其身體與貨物，并實(shí)行對等原則。107

表一：中國部分商主體法對“營業(yè)”一詞的使用情況：

表二：中國部分商行為法對“營業(yè)”一詞的使用情況：

如果說制定商事通則是比較可行的立法模式，那么，商事通則作為單行商主體法和商行為法之外的規(guī)制營業(yè)的基礎(chǔ)性法律，必須以私法自治的理念貫穿其中，規(guī)定營業(yè)自由的原則應(yīng)當(dāng)是商事通則所“責(zé)無旁貸”的，也是“不可替代”的。營業(yè)自由是商法的靈魂與生命的體現(xiàn)，營業(yè)自由，在商主體法中，體現(xiàn)為創(chuàng)業(yè)自由；在商行為法，體現(xiàn)為經(jīng)營自由。營業(yè)自由的內(nèi)涵包括：第一，商事結(jié)社自由；第二，投資自由；第三，商事組織內(nèi)部經(jīng)營管理自由；第四，開業(yè)自由和歇業(yè)自由。108因此，在商事通則中明確規(guī)定個(gè)人和企業(yè)的營業(yè)自由，不僅有助于在體制轉(zhuǎn)型時(shí)期捍衛(wèi)公民的基本權(quán)力，有助于推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)體制的完善，而且有助于推動(dòng)中國的憲政和民主法治事業(yè)的發(fā)展，通過這種法律確認(rèn)，將促使?fàn)I業(yè)自由這一基本理念得到全面深入的培育與應(yīng)用，并形成適合商事活動(dòng)特性的營業(yè)規(guī)則。商法作為體現(xiàn)營業(yè)自由的最主要私法，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)自由作為基本理念，貫通于整個(gè)商法，以此構(gòu)建商法大廈之根基，進(jìn)而豐富整個(gè)私法秩序，不斷擴(kuò)大私法自治的范圍。國家對商人而言，其職責(zé)在于保護(hù)商人的人身和財(cái)富并有利于其營利活動(dòng)，保證營業(yè)自由應(yīng)當(dāng)是商法之根本。

（三）中國營業(yè)制度商法規(guī)制之進(jìn)路：二元結(jié)構(gòu)

“當(dāng)考慮由商法規(guī)定營業(yè)的時(shí)候，是否可以規(guī)定一個(gè)營業(yè)的統(tǒng)一概念？雖然，理論研究上可以作出特征的描述，但規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一概念似乎還是有困難的?！?09如上所述，營業(yè)的意義是多重的，一是指活動(dòng)的營業(yè)，即主觀意義的營業(yè)，將營業(yè)作為商人的營利活動(dòng)；二是指組織的營業(yè)，即客觀意義的營業(yè)，將營業(yè)作為為實(shí)現(xiàn)一定的營利目的而運(yùn)用的有機(jī)能的財(cái)產(chǎn)。對于這兩種意義的營業(yè)，我國單行商事法都有采用。但這些規(guī)定因其規(guī)制目的、規(guī)制內(nèi)容的不同，不可能起到規(guī)制營業(yè)的根與本的作用?？紤]到營業(yè)的上述不同意義，商事通則應(yīng)采用二元結(jié)構(gòu)對營業(yè)進(jìn)行規(guī)制，即對營業(yè)行為和營業(yè)財(cái)產(chǎn)分別進(jìn)行規(guī)定。但如何在立法中明確何處的營業(yè)為主觀的營業(yè)，何處的營業(yè)又為客觀的營業(yè)，是立法上應(yīng)予界定的問題。筆者建議，為避免對營業(yè)解釋上的困惑與沖突，建議商事通則不妨借鑒我國商事立法實(shí)踐中經(jīng)常采用的“以營業(yè)的主觀內(nèi)涵作為定語并與其他詞構(gòu)成復(fù)合概念”的方式，并且考慮到客觀意義的營業(yè)除了具有財(cái)產(chǎn)性的構(gòu)成之外，尚包括營業(yè)事實(shí)關(guān)系等非財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容，建議借鑒法國對客觀意義的營業(yè)的規(guī)制，構(gòu)建“營業(yè)資產(chǎn)”這一范疇，以此指代客觀意義的營業(yè)。這可讓營業(yè)這一概念得以純化，也就是說，營業(yè)一詞單獨(dú)使用時(shí)僅僅指主觀意義的營業(yè)；在需要規(guī)制客觀意義的營業(yè)時(shí)，則以“營業(yè)資產(chǎn)”稱之。

因此，為避免出現(xiàn)以“商人定義營業(yè)，以營業(yè)定義商人”的問題，對主觀意義的營業(yè)應(yīng)在謝懷栻先生將其定義為“以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的同種類的活動(dòng)（行為）”的基礎(chǔ)上，進(jìn)而明確該行為的主體，同時(shí)考慮營業(yè)行為的經(jīng)營性特征，將其定義為：“營業(yè)是指自然人、法人、其他組織以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的職業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)?！辈⒁源俗鳛樯绦袨榈暮诵膬?nèi)容，建構(gòu)中國的營業(yè)商行為制度，作為證券營業(yè)行為、保險(xiǎn)營業(yè)行為、信托營業(yè)行為、居間營業(yè)行為、行紀(jì)營業(yè)行為等營業(yè)商行為的基本范疇。

對于客觀意義的營業(yè)的定義，筆者認(rèn)為可以在前文所述的日本學(xué)術(shù)界的通說基礎(chǔ)之上，采用“有機(jī)性營業(yè)財(cái)產(chǎn)說”：“客觀意義的營業(yè)，是指物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)與營業(yè)中固定下來的各種事實(shí)關(guān)系的組織化、總體性的組織體?！苯Y(jié)合前文對主觀意義的營業(yè)的定義，并考慮營業(yè)過程中，除了會(huì)形成物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)之外，尚有知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)及營業(yè)的信譽(yù)、顧客、同批發(fā)商的關(guān)系、營業(yè)上的秘訣等事實(shí)關(guān)系，建議把“營業(yè)資產(chǎn)”定義為：“自然人、法人、其他組織在營業(yè)中所形成的組織化、總體性的各類有形財(cái)產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)及固定下來的各種事實(shí)關(guān)系的總和。”以此作為商人資格之營業(yè)能力的核心要素，并以此作為營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)資產(chǎn)信托、公司并購等商事法律制度的基本范疇。

注：

1、28、37、50、71、107任先行主編：《商法總論》，北京大學(xué)出版社、中國林業(yè)出版社2007年版，第78-79頁，第4頁，第7頁，第110-111頁，第279-280頁，第88頁。

2、5、105[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第704頁，第703、745-752頁，第35頁。

3[法]克洛德·商波：《商法》，商務(wù)印書館1998年版，第75頁。

4Paul Didier，Droit commercial，Presses Universitaires De France，P.361.轉(zhuǎn)引自張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第327-328頁。

6、7、63杜景林、盧湛譯：《德國商法典》，法律出版社2010年版，第3頁，第3頁，第211頁。

8、9、43、104[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第36頁，第226-227頁，第41頁，第8頁。10、23、47、67劉成杰譯注，柳經(jīng)緯審校：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第6頁，第289-290頁，第13頁，第90-91頁。

11[日]松波仁一郎：《日本商法論》，鄭釗等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第42頁。

12、13、16[日]龍?zhí)锕?jié)：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22-23頁，第22頁，第22-23、25頁。14、41吳建斌：《現(xiàn)代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第82頁。

15[日]蓮井良憲、森淳二郎：《商法總則·商行為法》（第4版），法律文化社2006年版，第125頁。轉(zhuǎn)引自劉成杰譯注，柳經(jīng)緯審校：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第6頁。

17、106謝懷栻：《外國民商法精要》（增補(bǔ)版），法律出版社2006年版，第257頁。

18王保樹主編：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，第183頁。

19、82趙忠孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第116頁，第144-145、147頁。

20、58朱慈蘊(yùn)：《營業(yè)規(guī)制在商法中的地位》，《清華法學(xué)》2008年第4期。

21、24、57顧功耘主編：《商法教程（第二版）》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2006年版，第55頁，第5頁，第35頁。22、59趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第78頁，第30頁。

25、51、69趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第47頁，第289頁，第316-318頁。

26、70柳經(jīng)緯、劉永光編著：《商法總論》，廈門大學(xué)出版社2004年版，第3頁，第153頁。

27、34韓長印主編：《商法教程》，高等教育出版社2007年版，第4頁。

29王澤鑒主編：《2009-2010綜合大六法精華版》，臺(tái)北新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第M-051頁。

30、40、54周林彬、任先行：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第11-12頁，第12頁，第217頁。

31、77施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2010年版，第3頁，第87頁。

32王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第4-6頁。

33、60王璟：《商法特性論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第100頁，第107頁。

35、79肖海軍主編：《商法學(xué)》，法律出版社2009年版，第5頁，第95頁。

36王瑞：《商法總論》，法律出版社2010年版，第4頁。

38亦有學(xué)者把商事關(guān)系表述為“平等主體之間基于營利性活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系”。參見趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第4頁。但筆者認(rèn)為民事關(guān)系亦包括部分營利性活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系，僅以“營利性“作為標(biāo)準(zhǔn)已不足以完全區(qū)分民事關(guān)系與商事關(guān)系。如此定義，不免把偶發(fā)的一般營利性民事行為歸于商法調(diào)整，這會(huì)造成“民事行為過度商化”的問題，對一般民事行為提出過高的要求。

39樊濤、王延川：《商法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第33頁。

42學(xué)者對于商主體有不同的稱謂，有稱“商主體”、“商人”、“商事主體”等，筆者于此并不考慮何者更為適當(dāng)，而主要分析各種不同的概念界定與營業(yè)之間的關(guān)系。

44《西班牙商法典》，潘燈、高遠(yuǎn)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第3頁。

45徐學(xué)鹿、梁鵬：《商法總論（修訂版）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第303頁。

46金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社2000年版，第1頁。

48、73范建、王建文：《商法的價(jià)值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第195頁，第396頁。

49、108葉林、黎建飛主編：《商法學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第55-57頁，第15頁。

52、69、101、103王保樹主編：《中國商法》，人民法院出版社2010年版，第41-42頁，第87頁，第64頁，第31頁。

53、75張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第103頁，第264頁。

55范建：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第50頁。

56、65陳本寒主編：《商法新論》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第63頁，第117頁。

61黃國雄：《現(xiàn)代商學(xué)通論》，人民日報(bào)出版社1994年版，第13頁。

62學(xué)者對于商行為亦有不同的稱謂，有稱“商行為”、“商事行為”、“商事法律行為”等，筆者于此并不考慮何者更為適當(dāng)，而主要分析各種不同的概念界定與營業(yè)之間的關(guān)系。

64[德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊賽：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第233頁。

66樊濤、王延川：《商法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第30頁。

68劉文科：《論商法一般法的構(gòu)成》，載王保樹主編：《商事法論集》2009年第2卷，法律出版社2010年版，第70頁。72范建：《德國商法——傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社社2003年版，第304-307頁。

74葉林：《商行為的性質(zhì)》，《清華法學(xué)》2008年第4期。

76高在敏主編：《商法》，法律出版社2010年版，第83頁。

78筆者認(rèn)為該書對經(jīng)營性的表述實(shí)質(zhì)就是“主觀意義上的營業(yè)”。參見趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第43頁。

81江平：《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》，《法律科學(xué)》1998年第3期。

82任爾昕：《我國商事立法模式之選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004第1期。

83王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學(xué)研究》2005年第1期。

84參見《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第12條、第13條、第14條、第26條、第33條、第35條、第37條。

85參見《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第11條。

86參見《合伙企業(yè)法》第10條、第11條、第12條、第48條、第85條、第95條。

87參見《公司法》第7條、第14條、第60條、第147條、第181條、第193條、第195條、第208條、第212條、第214條。

88參見《公司法》第75條、第181條。

89參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條第（5）項(xiàng)、第26條、第42條第（4）項(xiàng)、第61條第（5）項(xiàng)、第69條第（3）項(xiàng)、第75條。90參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條、第74條、第80條、第89條、第98條。

91參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條第3項(xiàng)。

92參見《證券法》第14條、第17條、第52條、第58條、第128條、第217條。

93參見《證券法》第145條。

94參見《證券法》第150條。

95參見《證券法》第75條、第217條。

96參見《保險(xiǎn)法》第68條第（6）項(xiàng)、第84條第（3）項(xiàng)。

97參見《保險(xiǎn)法》第70條第（4）項(xiàng)、第77條、第119條。

98參見《票據(jù)法》第16條、第23條、第76條、第85條。

99參見《票據(jù)法》第16條。

100參見《信托法》第3條。

102、109王保樹：《尋求規(guī)制營業(yè)的根與本》，載王保樹主編，周林彬、張民安執(zhí)行主編：《2007中國商法年刊：和諧社會(huì)構(gòu)建中的商法建設(shè)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第213頁，第209頁。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2012）11-0106-12

徐喜榮，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生，廣州醫(yī)學(xué)院法學(xué)系講師。