牛立夫

（曲阜師范大學 法學院，山東 日照 276800）

論我國導游從業(yè)相關(guān)法律之檢討與重構(gòu)

牛立夫

（曲阜師范大學 法學院，山東 日照 276800）

曾經(jīng)風光無限的導游如今成為眾多旅游糾紛中的眾矢之的。強迫購物、改點加點、甩團離團、毆打謾罵游客等都被認為是導游惹的禍。其實，導游也是受害者，內(nèi)容陳舊粗疏的《導游人員管理條例》無法充分保護導游的合法權(quán)益，使其不得已而“為惡”。文章認為，應(yīng)當制定一部內(nèi)容全新、效力更高的《導游人員法》。同時要提高導游的從業(yè)資格，建立以基本工資為主，帶團津貼和傭金為輔的薪酬辦法并賦予導游報酬請求權(quán)，適當放寬導游禁止執(zhí)業(yè)的條件。唯此，方能形成融洽的導游—游客關(guān)系和規(guī)范的旅游市場并最終有利于提升我國的國家形象。

導游業(yè)；檢討；立法與重構(gòu)

自“黃金周”長假制度實施以來，我國的旅游業(yè)一直呈現(xiàn)井噴之勢，國內(nèi)游、入境游、出境游三大市場持續(xù)同步高速增長。據(jù)國家旅游局公布的數(shù)據(jù)，2001年，我國全年入境旅游人數(shù)為8901萬人次；國內(nèi)旅游人數(shù)為7.84億人次；經(jīng)旅行社組織出境旅游的總?cè)藬?shù)為369.53萬人次。而到了2009年，這一數(shù)字已經(jīng)分別變?yōu)?.26億人次，19.02億人次和1234.68萬人次①。世界旅游組織預(yù)測，2020年，中國將成為世界第一大旅游接待國和第四大旅游出境國[1]。隨著旅游人數(shù)的急劇增加，因此引發(fā)的糾紛也越來越多②，其中尤以涉及導游的旅游糾紛因被媒體頻頻曝光而愈加引人注目。強迫購物、收取回扣與導游有關(guān)，擅自變更行程、改點加點與導游有關(guān)，甩團離團與導游有關(guān)，毆打謾罵游客等糾紛更與導游有關(guān)，甚至“防火防電防導游”已經(jīng)成為游客相互之間廣為流傳的一句經(jīng)典語錄?？梢哉f，導游已經(jīng)成為旅游糾紛的首要歸責者，同時也是主要受害者之一。之所以出現(xiàn)這種狀況，筆者認為，除了部分導游自身原因外，最根本的癥結(jié)在于我國目前的相關(guān)法律③存在諸多弊端，導致對導游的權(quán)利保護不周，使其不得已而“為惡”。因此，本文力圖通過分析《導游人員管理條例》（以下簡稱《條例》）存在的不足，指出制定《導游人員法》的必要性，并在此基礎(chǔ)上就其中的主要內(nèi)容進行探討，以期能夠較好的杜絕此類糾紛的發(fā)生和保護導游的合法權(quán)益，最終形成較為融洽的導游—游客關(guān)系。

一、我國導游人員相關(guān)法律存在的缺陷

眾所周知，旅游是一個非常復雜的過程，包括食、住、行、游、購、娛六大要素，涉及社會生活的方方面面。在這一過程中，導游無疑是團隊的核心，他們不僅代表旅行社在所有環(huán)節(jié)中具體執(zhí)行接待任務(wù)，還要集講解員、宣傳員、安全員、商品推銷員等于一身，為旅游者提供全方位的服務(wù)。因此，導游的工作不僅關(guān)系著旅行的成敗、旅游者和旅游企業(yè)的合法權(quán)益的實現(xiàn)，在涉外導游中更是關(guān)乎到國家的旅游聲譽。以法律的形式調(diào)整導游業(yè)務(wù)中發(fā)生的各種關(guān)系是世界上許多國家尤其是旅游業(yè)發(fā)達國家采取的通行做法。我國雖然在這方面也制定了一些法律，但現(xiàn)在看來這些法律已經(jīng)存在諸多不足之處了。

（一）相關(guān)立法陳舊滯后

新中國成立以來，我國的導游職業(yè)歷經(jīng)了幾次質(zhì)變，與之有關(guān)的法律也幾度更易。建國初期，導游的身份是國家干部，工作任務(wù)以外語翻譯、外事接待為主，國家沒有專門針對導游人員的規(guī)章制度。1959年中國國際旅行社制定的《翻譯導游人員的八項條件》、《翻譯導游工作守則》等規(guī)定是我國第一次對導游作出要求。此后近20年的時間里針對導游的法律法規(guī)幾乎為零。改革開放以后，我國旅行社的性質(zhì)由國家外事行政機構(gòu)轉(zhuǎn)為事業(yè)單位進而轉(zhuǎn)為企業(yè)編制，導游也隨之由國家外事行政人員變?yōu)槭聵I(yè)單位人員，并最終成為普普通通的旅游服務(wù)人員。針對這一轉(zhuǎn)變，國務(wù)院、國家旅游局先是發(fā)布了《導游人員管理暫行條例》（1987年）、《關(guān)于對導游人員實行合同管理的通知》（1989年）、《關(guān)于頒發(fā)和管理導游證書的通知》（1989年）等一系列法規(guī)規(guī)章來規(guī)范導游的從業(yè)。上世紀90年代，導游數(shù)量急劇增加，導游執(zhí)業(yè)活動和管理方面也出現(xiàn)了一些新問題。國務(wù)院又于1999年發(fā)布了《導游人員管理條例》以替代原來的暫行條例，國家旅游局也在2001年公布了《導游人員管理實施辦法》以配合條例的實施。此后，國家旅游局雖然也發(fā)布了一些規(guī)章和文件④，但對于導游而言已經(jīng)無關(guān)緊要了。因此，直接用來規(guī)范導游職業(yè)的效力最高的法律距今已經(jīng)10年有余。而這十幾年恰恰又是我國旅游業(yè)迅速發(fā)展和各種問題競相呈現(xiàn)的階段，其中又以因?qū)в味l(fā)的糾紛最多。另外，導游素質(zhì)不斷下降、人才流失嚴重、社會形象欠佳、沒有職業(yè)歸屬感也已是業(yè)內(nèi)的共識。還有導游的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、社會保險等。針對這些問題，條例及其實施辦法顯得捉襟見肘，漏洞百出而又無能為力，原因當然是因為這些法律陳舊滯后，無法適應(yīng)快速發(fā)展的旅游業(yè)所致。

（二）法律效力位階偏低

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國整個的法律體系按照效力位階高低可以分為以下四個等級：憲法——法律——行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例——部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。按照這一標準，規(guī)章以下的地方性規(guī)范文件已不再具有法律效力，但在司法實踐中，法院在審理相關(guān)案件時地方性規(guī)范文件可以作為裁判的重要參考，實際上也起到了法律的作用，因此本文仍然將其納入考察范圍。那么，在各級位階的法律規(guī)范中，涉及導游的法律規(guī)范又呈現(xiàn)出何種分布狀態(tài)呢？為此，筆者于2012年4月3日登錄北大法寶網(wǎng)站（http://vip.chinalawinfo.com/），進入中國法律檢索系統(tǒng)，選取“中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫”和“中國地方法規(guī)規(guī)章全庫”這兩個數(shù)據(jù)庫，以“導游”為標題進行檢索，結(jié)果如下：標題“導游”檢索共有193條記錄，其中中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫共45條，法律暫無；行政法規(guī)2條（但由于《導游人員管理暫行規(guī)定》已失效，實際上行政法規(guī)只有1條）；司法解釋暫無；部門規(guī)章43條。中國地方法規(guī)規(guī)章全庫共148條，其中地方性法規(guī)1條；地方政府規(guī)章8條；地方性規(guī)范文件139條，地方司法文件暫無。由此可見，目前我國與導游相關(guān)的法律規(guī)范中，占據(jù)主體地位的是部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和地方性規(guī)范文件，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)只有一條，而全國人大及其常委會頒布的法律更屬空白，效力位階偏低已經(jīng)是個不爭的事實。

（三）條例內(nèi)容粗疏，可操作性不強

前已述及，最早對導游進行規(guī)范的是《導游人員管理暫行規(guī)定》，后來隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，旅游市場的進一步發(fā)育和成熟，國務(wù)院又頒布了《導游人員管理條例》。但這個條例同我國的很多法律法規(guī)一樣，也存在著內(nèi)容粗疏、互相矛盾、操作性不強等弊端。比如，條例第8條和第9條對應(yīng)的處罰性條款分別是第21條和第19條，即第8條對應(yīng)第21條，第9條對應(yīng)第19條。這顯然違反了正常的邏輯關(guān)系和結(jié)構(gòu)順序，顯示出立法者的隨意性。再如，《條例》第3條規(guī)定：“具有高級中學、中等專業(yè)學?；蛘咭陨蠈W歷，身體健康，具有適應(yīng)導游需要的基本知識和語言表達能力的中華人民共和國公民，可以參加導游人員資格考試。”該條規(guī)定對報考導游人員只有學歷限制而沒有年齡限制，換言之，即使是一個未成年人，只要具備了高中、中專學歷，也可以報考。但《條例》第5條又規(guī)定：“有下列情形之一的，不得頒發(fā)導游證：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）患有傳染性疾病的；（三）受過刑事處罰的，過失犯罪的除外；（四）被吊銷導游證的?！边@樣就可能出現(xiàn)未成年人考取了導游人員資格卻因為是限制民事行為能力人而無法取得執(zhí)業(yè)證的情況，立法者在這里顯然也是考慮欠周，當然，未成年人會很快變?yōu)槌赡耆?，這一問題會迎刃而解，所以此處的疏忽尚可原諒。同樣根據(jù)第3條，刑滿釋放人員和被吊銷導游證的人員，是可以（重新）參加導游人員資格考試的，但依第5條第（三）、（四）項之規(guī)定，這些人員卻永遠無法拿到導游證。取得了相應(yīng)的資格卻永遠無法執(zhí)業(yè)，這也是立法者的疏漏所致，但這樣的疏漏顯然是不能寬宥的了。除上述這些缺點外，其他象層次不清、結(jié)構(gòu)不妥等問題都在一定程度上在條例中存在。

二、我國導游人員立法重構(gòu)的必要性

既然我國現(xiàn)行的導游人員相關(guān)法律存在前述諸多問題，那么，制定一部全新的、位階更高的《導游人員法》實乃當務(wù)之急。此外，這種必要性還體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）宏觀層面，有利于提升我國的國家形象

近10年來，隨著越來越多的國人到海外旅游，一些旅游過程中的不良現(xiàn)象逐漸引起海內(nèi)外輿論的關(guān)注和批評，“大聲喧嘩、隨地吐痰、亂扔雜物、排隊加塞”等已經(jīng)被海外一些媒體歸納為中國游客的“通病”。雖然實際上這部分人數(shù)量不多，卻嚴重損害了我國的國家形象。客觀地講，這些不文明行為的出現(xiàn)，固然有游客的原因，也跟國家對我國公民海外文明旅游重視不夠有關(guān)⑤，但筆者認為更跟隨團導游有直接的關(guān)系。導游在組織出境游的過程中，不僅要保證游客的健康安全，還要承擔起對游客進行文明教育的責任，讓游客在飽覽境外名勝古跡、領(lǐng)略異國風光的同時，樹立良好的國民形象。但由于條例沒有將此規(guī)定為導游的義務(wù)，以至于導游多一事不如少一事，以免引起游客的反感而影響對自己的評價。至于外國人到我國來旅游，對涉外導游提出的要求就更高了，他們不僅要通曉我國五千年的文化，也要通曉客源國的文化；不僅要思維敏捷，還要交談得體；不僅要口語流利，更要翻譯準確。但由于條例中對涉外導游的外語水平、學歷條件等沒有特別規(guī)定，因此實際上絕大多數(shù)涉外導游達不到此要求，以至于好多涉外導游在提供服務(wù)的過程中不能令人滿意，也在一定程度上影響了外國人對我國的總體印象。因此，如果在《導游人員法》中明確規(guī)定海外旅游隨團導游的告知義務(wù)和涉外導游的外語尤其是口語要求，則可以很好地解決上述這些現(xiàn)象，有利于塑造我國的國家旅游整體形象并最終提升我國的國家形象。其實，世界各國也都非常重視導游的這種作用，比如日本稱導游為“無名大使”，美國稱其為“國家的臉面”，埃及更是將導游稱為“祖國的一面鏡子。[2]”當然，國家形象的提升是個系統(tǒng)工程，除此之外還有很多其他方法，比如自2011年起在全球播放的我國的“國家形象宣傳片”。但筆者認為，相較“國家形象廣告”，通過（涉外）導游提升國家形象更加真實和親切，也更容易讓外國人相信和接受，是個更加務(wù)實的提升國家形象的選擇途徑。

（二）中觀而言，有利于規(guī)范我國的旅游市場

經(jīng)過多年暴風驟雨式的發(fā)展之后，我國旅游市場在取得巨大成績的同時，也暴露出了很多問題，如旅游景點票價畸高，旅游公司遍地開花，旅游購物強拉硬拽，酒店餐廳以次充好等，旅游投訴逐年增多。根據(jù)國家旅游局發(fā)布的《2011年全國旅游投訴情況通報》，2011年全國各級旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法機構(gòu)接到投訴11060件。下面兩個表格分別是2011年被投訴對象統(tǒng)計表和投訴問題統(tǒng)計表[3]。

表一：被投訴對象統(tǒng)計表

表二：投訴問題統(tǒng)計表

從數(shù)據(jù)可以看出，在全部投訴中，投訴旅行社的占總數(shù)的61.53%，遠遠高于第二位景點的15.79%。而在旅行社投訴中，投訴旅游行程中降低服務(wù)標準問題2504件，占受理投訴總數(shù)的25.03%；投訴旅行社未經(jīng)游客同意擅自增減旅游項目問題1104件，占受理投訴總數(shù)的11.04%；投訴導游未盡職責問題1224件，占受理投訴總數(shù)的12.24%；投訴延誤變更行程666件。顯而易見，投訴旅行社的問題雖然表面看來各不相同，實際上都與導游有著直接或者間接的關(guān)系，可以說，導游引發(fā)的糾紛已經(jīng)成為我國旅游市場問題的主要推手。因此，想要規(guī)范我國的旅游市場，使之健康發(fā)展，首當其沖的就是要通過法律對導游的性質(zhì)、資格、執(zhí)業(yè)、管理機制、權(quán)利義務(wù)等一系列問題進行系統(tǒng)而科學的規(guī)定。只有把導游這一職業(yè)自身的問題解決好了，才能真正促進我國旅游市場健康發(fā)展。

（三）微觀角度，有利于保護導游個人的合法權(quán)益

在我國，導游曾經(jīng)是個令人羨慕的職業(yè)。如今，導游已經(jīng)淪為社會弱勢群體。一方面，導游職業(yè)普遍存在“三無”⑥問題；另一方面，游客又普遍認為導游在執(zhí)業(yè)過程中存在較為嚴重的“兩黑一差”⑦問題。再加上絕大多數(shù)導游對自身職業(yè)沒有認同感，心理負擔較重等問題?？梢哉f，導游現(xiàn)在確實已經(jīng)成為“最勞而無獲的職業(yè)”了。那么，何種原因?qū)е麓朔N現(xiàn)狀的出現(xiàn)呢？筆者認為，原因當然是多方面的，除了旅行社為了能在激烈競爭中生存和發(fā)展而攫取了本應(yīng)屬于導游的利益和導游系統(tǒng)內(nèi)部人才結(jié)構(gòu)嚴重失衡等原因外，《條例》缺乏對導游個人合法權(quán)益的詳細規(guī)定也是重要原因之一?？v觀整個條例，可以發(fā)現(xiàn)，除了第10條（也是唯一的一條）算是對導游人身權(quán)的規(guī)定外，其他如第 7、8、9、11、12、13、14、15、16 等條，都是對導游義務(wù)的規(guī)定，而18條以后的條文，又幾乎都是對導游的處罰。正是因為相關(guān)法律條文的缺失，才使得導游的合法權(quán)益被肆意侵犯而又無能為力。有人認為，我國的勞動立法已經(jīng)較為健全，關(guān)于導游權(quán)益的保護無須再重復規(guī)定。筆者認為，雖然《勞動法》、《勞動合同法》等法律已經(jīng)實施多年，但因其并不是針對一些特殊職業(yè)而定，對于象導游這類比較特殊的職業(yè)，如導游的勞動權(quán)利與義務(wù)、導游與用人單位的關(guān)系、導游的薪酬制度、導游的管理模式等不可能有詳細和有針對性的規(guī)定。事實證明，導游人員多年來存在的一些問題和矛盾也沒有因勞動法律的健全而得到根本解決。所以，重新構(gòu)建我國的導游人員法律并上升為層面在其中明確規(guī)定導游享有的各種權(quán)利不僅必要，而且緊迫。

三、我國導游人員立法重構(gòu)的幾個關(guān)鍵問題

雖然各國的政治制度、法系、旅游市場等各有千秋，但各國導游人員立法卻大同小異，大體上都包括立法目的、從業(yè)資格、執(zhí)業(yè)條件、權(quán)利義務(wù)、管理制度、法律責任等幾大塊內(nèi)容。本文不打算也無必要就每塊內(nèi)容進行闡述，僅就其中幾個關(guān)鍵性的問題做探討，為將來制定導游人員法提供參考。

（一）提高導游人員從業(yè)資格

1987年之前，導游從業(yè)人員大多是由外事時期的外語專業(yè)畢業(yè)生組成，學歷層次普遍較高，名牌院校畢業(yè)生比比皆是，其中不乏研究生甚至博士生[4]。之后，隨著導游職業(yè)性質(zhì)的變化，加上《導游人員管理暫行條例》第6條將導游人員的從業(yè)資格起點確定為“具有高中以上文化水平，有勝任導游工作的語言表達能力?！薄稐l例》第3條又保持的這一起點，從而導致導游群體中大學本科學歷者直線下降，大專以下學歷者日眾。從國家旅游局于2002年組織的全國導游人員、旅行社經(jīng)理人員人力資源狀況調(diào)查可以看出（見表三），總體上，導游隊伍高中、中職、中專人員中顯得更為突出。筆者認為，隨著全國高校擴招，我國的高等教育已經(jīng)實現(xiàn)了大眾化，而導游人員本科及以上學歷從業(yè)者所占比重如此之低不僅反映了導游職業(yè)的社會地位每況愈下⑨，實際上也反映了學歷者占41.7%，大專學歷者占39.4%，本科以上學歷者僅占18.9%。外語類導游人員的學歷比中文導游稍高一些，但大專及以下學歷仍占52%⑧。因此，我國導游人員的學歷的確普遍偏低，這在中文類導游執(zhí)業(yè)者知識水平和素質(zhì)能力的下降，這種知識、素質(zhì)的下降又帶來了服務(wù)質(zhì)量的下降。不難想象，一個受過正規(guī)高等教育的導游和一個僅有高中學歷的導游帶給游客的感受肯定是不一樣的。因此，在未來的導游人員法中，首先要做的就是要提高導游的從業(yè)資格。這種資格的提高主要體現(xiàn)在兩方面：學歷條件和年齡條件。就前者而言，學者已基本達成共識，即將報考導游人員的學歷由目前的高中、中專學歷提高到大專及大專以上。在這其中，考慮到外語導游對其所操外語的要求，應(yīng)當規(guī)定報考外語類導游的，必須達到所報考語種大專以上學歷方可。至于年齡條件，條例并沒有明確規(guī)定，但由于未成年人屬于限制民事行為能力人，顯然不能自己帶團外出，因此應(yīng)當將導游從業(yè)人員的年齡限定為年滿18周歲。

表三：導游隊伍學歷結(jié)構(gòu)表

（二）明確導游等級評定制度及其效力

1994年10月，國家旅游局人教司下發(fā)《關(guān)于下發(fā)<導游員等級評定的意見>、<標準>和<實施細則>的通知》，我國的導游等級制度正式設(shè)立。《條例》第7條又稍有提及。應(yīng)當說，設(shè)立這一制度的初衷是好的，但自實施以來，效果并不理想（見表四）。

表四：導游隊伍等級結(jié)構(gòu)表

由上表可以看出，截止到2002年，在197375名獲得導游資格、等級證書的人員中，持導游資格證書和初級導游員證書的占了絕大多數(shù)，為96.3%；而中級、高級、特級導游員所占比例合起來還達不到4%。即使這樣，高級、特級導游也不愿從事導游工作，流失率非常之高⑩。那么，什么原因使得初級導游人員如此“不思進取”而特級導游人員又如此“見異思遷”呢？筆者認為，導游等級制度形同虛設(shè)是背后的“罪魁禍首”。首先，導游的經(jīng)濟收入跟等級無關(guān)，旅行社不會根據(jù)導游的等級來支付報酬，導游缺乏參加等級評定的經(jīng)濟動力。其次，我國的導游等級制度是旅游系統(tǒng)內(nèi)部制定的，既不是專業(yè)技術(shù)等級，也不是職業(yè)資格等級，沒有得到社會的普遍承認，無法與國家認定的其他職稱等級對接，無法向其他職稱轉(zhuǎn)評，導游缺乏參加等級評定的精神動力。其實這也是當前好多人僅把導游當作是過渡性職業(yè)而沒打算終其一生的原因。有鑒于此，在制定導游人員法時，一定要明確規(guī)定導游等級制度及其效力。雖然國家旅游局人教司已經(jīng)出臺了《關(guān)于對全國導游員實行等級評定的意見（試行）》，但因其位階只是部門規(guī)范性文件，并不產(chǎn)生法律所具有的強制約束力，而《條例》第7條對此又是一筆帶過，在導游人員法中明文宣示等級評定制度就有著非同尋常的意義了。至于其效力，應(yīng)當在導游人員法中明確將導游人員納入統(tǒng)一的國家職業(yè)資格系列及其等級制度中，因為《中華人民共和國職業(yè)分類大典》已經(jīng)將導游定位為商業(yè)、服務(wù)業(yè)人員，而如果連同屬商業(yè)、服務(wù)業(yè)人員的推銷員、烹調(diào)師、調(diào)酒師、餐廳服務(wù)員、客房服務(wù)員、物業(yè)管理員等都可以獲得國家職業(yè)資格證書，導游卻脫離于國家職業(yè)資格制度之外的話，實在是有些荒唐。將導游等級與國家職業(yè)資格制度對應(yīng)起來，或許不會對導游的經(jīng)濟收入有直接影響，但起碼可以使得導游等級得到社會認可，也為導游將來萬一轉(zhuǎn)行轉(zhuǎn)評提供方便，最終會對保持導游隊伍的穩(wěn)定有利。

（三）賦予導游人員薪酬請求權(quán)

本來，導游人員帶團出行，付出勞動獲得報酬是天經(jīng)地義之事。但由于我國旅游業(yè)季節(jié)性明顯、旅行社間惡性競爭激烈，再加上導游為自由職業(yè)而不再是固定職業(yè)和《條例》中沒有規(guī)定導游的報酬權(quán)等原因，使得各旅行社為了最大程度地降低成本而實施了針對導游及其薪酬的一系列“陰謀詭計”：首先是旅行社最大程度地不聘專職導游而在需要時（旅游旺季）聘任兼職導游；其次，對于專職導游，旅行社要么不給基本工資，要么只給少量基本工資(11)。再次，對于領(lǐng)取基本工資的專職導游而言，多數(shù)旅行社還對導游有一定的業(yè)務(wù)量要求，如果完不成規(guī)定的業(yè)務(wù)量，則拿不到100%的基本工資。而對于兼職導游，更是不可能有基本工資的。除了基本工資外，構(gòu)成導游收入的還有帶團津貼、回扣和小費等。但對導游而言，基本工資、帶團津貼和小費三項要么時有時無，要么低得可憐，且還不是導游能主動掌控的，唯一能夠把握的就是回扣這一項了。正因為如此，才形成了目前以回扣為主的導游薪酬體制，而這一體制帶來的問題和糾紛有目共睹，筆者不再贅述。為了改善導游人員的薪酬狀況，學界進行了大量的研究并形成了基本統(tǒng)一的解決方案(12)。國家旅游局也在《關(guān)于進一步加強全國導游隊伍建設(shè)的若干意見》中明確提出，要積極推進旅行社和導游利益分配機制的改革，建立以基本工資和導游服務(wù)費為主體，帶團補貼為補充的導游人員薪酬制度。有些地方也進行了有益嘗試。應(yīng)當說，建立以基本工資為主，帶團津貼和傭金為輔的薪酬辦法已經(jīng)成為共識(13)。但這一新的薪酬辦法的實現(xiàn)絕不是旅游部門一家能辦到的，需要政府相關(guān)職能部門及立法部門的共同努力。因此，在導游人員法中，必須明確導游人員的薪酬請求權(quán)特別是基本工資的請求權(quán)，而且要明確規(guī)定導游人員的基本工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。只有多管齊下，才有可能治愈導游低薪甚至微薪的“頑疾”。至于導游的其他權(quán)利，當然也必須明確規(guī)定。

（四）適當放寬禁止導游執(zhí)業(yè)的條件

前已述及，《條例》第5條規(guī)定了4種不得頒發(fā)導游證的情形。對其中的第（一）（二）兩項，筆者沒有異議，但后兩項似乎有欠妥當。根據(jù)第（三）項規(guī)定，只要是過失犯罪，無論再重也不會影響執(zhí)業(yè)，而只要是故意犯罪，無論多輕，也無法領(lǐng)取導游證。這種區(qū)分雖有一定道理，但筆者認為并不合適，因為過失犯罪有時并不見得就比故意犯罪輕。因此，在導游人員法中，應(yīng)當摒棄這種從主觀方面進行區(qū)分的做法，轉(zhuǎn)而以罪刑自身的輕重程度為劃分標準。至于第（四）項規(guī)定（不論什么原因）被吊銷導游證，即不得重新頒發(fā)，處罰也顯然過重。古語云，人非圣賢，孰能無過？過而能改，善莫大焉。只要當事人能主動反省，積極改正，就應(yīng)當給其（重新）執(zhí)業(yè)的機會。所以，這兩種情形下雖然可以拒絕頒證，但應(yīng)有時間的限制而不能是永久性的。在這方面，我們可以參考日本和我國臺灣地區(qū)的做法。日本《翻譯導游業(yè)法》第四條規(guī)定：“對符合下列情況的人員，不得發(fā)放執(zhí)照：（一）被判處一年以上監(jiān)禁或者刑事拘留，刑期結(jié)束或者不再服刑之日起未經(jīng)過兩年的人員；……，（三）被吊銷了執(zhí)照，而且自吊銷執(zhí)照之日起未經(jīng)過一年的人員。[5]”臺灣地區(qū)《導游人員管理規(guī)則》第五條規(guī)定：“有下列情事之一者，不得為導游：（一）曾犯內(nèi)亂、外患罪，經(jīng)判決確定者，……，（三）違反本規(guī)被撤銷執(zhí)業(yè)證書未愈五年者。[6]”筆者認為，這兩部法律的規(guī)定寬嚴有所失度，考慮到我國的情況，可以將二者折中，在導游人員法中作如下規(guī)定：凡判決一年年以上有期徒刑，刑期結(jié)束之日起未經(jīng)三年的，不得頒發(fā)導游證；被吊銷導游證未經(jīng)三年的，不得頒發(fā)導游證。

雖然我國的導游職業(yè)已經(jīng)歷經(jīng)幾十年的發(fā)展，但目前仍然面臨非常嚴峻的形勢：既缺乏平衡和諧的外部環(huán)境，行業(yè)內(nèi)部又受到旅行社惡性競爭擠壓，問題累累，矛盾重重。這種情況下，僅僅依靠導游群體自身機理的調(diào)節(jié)顯然已無可能，必須借助足夠數(shù)量和能量的外力，才能重回正軌，健康發(fā)展。旅游行政部門的產(chǎn)業(yè)政策力、行業(yè)管理力以及行業(yè)協(xié)會內(nèi)部的凝聚力都是可以期待的力量，而其中最重要的，當屬法律的強制約束力。一部結(jié)構(gòu)科學嚴謹、內(nèi)容細致全面、表述規(guī)范準確的《導游人員法》不僅可以為導游脆弱的個人權(quán)益保駕護航，還可以為其他涉及導游的規(guī)范性文件、行業(yè)公約、同業(yè)守則等規(guī)章制度的制定起到表率作用，最終也會為我國從一個旅游大國變?yōu)槁糜螐妵鸬酱龠M作用，期待這部法律早日出臺。

注 釋：

①以上兩組數(shù)據(jù)來自于國家旅游局網(wǎng)站，網(wǎng)址分別為http://www.cnta.gov.cn/html/2008-6/2008-6-2-21-28-42-48.html和http://www.cnta.gov.cn/html/2010-10/2010-10-20-10-43-69972.html，2012 年 2月20日登錄。

②為此，最高人民法院特地于2010年10月出臺了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的司法解釋，以更好地處理此類案件，但遺憾的是，這個司法解釋的出發(fā)點是旅游者權(quán)益的保護，對于導游權(quán)益問題并未涉及。

③在我國現(xiàn)行法律制度中，法律有廣狹兩層含義，前者指包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等在內(nèi)的一切規(guī)范性文件；后者專指全國人大及其常委會制定的基本法律及基本法律以外的法律。為了加以區(qū)別，學者們有時把廣義的法律稱為法，但在很多場合下，仍然根據(jù)約定俗成的原則，統(tǒng)稱為法律，本文除行文中特別表述外都在廣義層面上使用這一術(shù)語。

④這些規(guī)章和文件中有代表性的有：《出境旅游領(lǐng)隊人員管理辦法》（2002年）；《導游人員等級考核評定管理辦法（試行）》（2005年）；《修訂<導游人員管理實施辦法>的決定》（2005年）；《關(guān)于進一步加強全國導游隊伍建設(shè)的若干意見》（2006年）；《關(guān)于香港、澳門永久性居民中的中國公民報考全國導游人員資格考試有關(guān)事項的通知》（2008年）；《導游IC卡發(fā)放管理辦法(試行)》（2010 年）等。

⑤這種現(xiàn)象已經(jīng)引起國家的注意，中央文明辦和國家旅游局也于2006年發(fā)布了《中國公民出境旅游文明行為指南》，內(nèi)容是：中國公民，出境旅游，注重禮儀，保持尊嚴。講究衛(wèi)生，愛護環(huán)境；衣著得體，請勿喧嘩。尊老愛幼，助人為樂；女士優(yōu)先，禮貌謙讓。出行辦事，遵守時間；排隊有序，不越黃線。文明住宿，不損用品；安靜用餐，請勿浪費。健康娛樂，有益身心；賭博色情，堅決拒絕。參觀游覽，遵守規(guī)定；習俗禁忌，切勿冒犯。遇有疑難，咨詢領(lǐng)館；文明出行，一路平安。但筆者認為，這種單純說教式的宣傳效果一般，事實也證明了這一點。

⑥“三無”即無勞動合同，無最低工資保障，無各種社會保險。

⑦“兩黑”指“黑心導購”、“黑心加點”，“一差”是指服務(wù)質(zhì)量差。

⑧國家旅游局的這類調(diào)查是非常重要的，但遺憾的是2002年之后再沒見到類似調(diào)查，考慮到導游職業(yè)的吸引力，本科以上學歷者從事導游的人數(shù)變化不會太大，因此本文仍然使用這些數(shù)據(jù)。

⑨據(jù)《中國青年報》調(diào)查，在20世紀80年代末，導游的社會地位排在第9位，而十年后的90年代末，這一位次已經(jīng)下降到了第59位。今天這一排名應(yīng)當更加靠后了。

⑩據(jù)國家旅游局《全國導游人員、旅行社經(jīng)理人員人力資源狀況調(diào)查報告》（2002年）的數(shù)據(jù)顯示，不同等級的導游人員，流失率各不相同，持初級導游員證書人員的流失率為6.4%，持中級導游員證書人員的流失率為14.6%，持高級導游員證書人員的流失率為10.l%，而持特級導游員證書人員的流失率則為37%。

(11)以四川省導游為例，導游無基本工資的比例高達78.74%，而回扣占收入80%以上的比例也達到了70.22%。參見陳乾康：《導游人員生存狀態(tài)研究》，載《桂林旅游高專學報》，2006年第5期。

(12)詳情可以參見劉建平、文花枝：《我國導游薪酬體系研究綜述》，載《湖南高等財經(jīng)?？茖W校學報》，2010年第10期

(13)這里面，專職導游和兼職導游應(yīng)當有所區(qū)別，專職導游應(yīng)以不低于當?shù)刈畹蜆藴使べY的標準來支付基本工資；兼職導游旅行社沒有義務(wù)支付基本工資，但應(yīng)當以日工資的形式支付導游的勞動報酬，在國外，多數(shù)導游屬于自由職業(yè)者，旅行社也是按日支付報酬的。

[1]韓玉靈.旅游法教程[M].北京：高等教育出版社，2004.總前言.

[2]張建融,詹兆宗.我國導游從業(yè)及薪酬、保障制度研究[M].北京：中國旅游出版社，2008.1.

[3]2011年全國旅游投訴情況通報[EB/OL]，國家旅游局網(wǎng)站，http://www.cnta.gov.cn/html/2012-3/2012-3-26-15-24-39795.html，2012—4—10.

[4]張建融,詹兆宗.我國導游從業(yè)及薪酬、保障制度研究[M].北京：中國旅游出版社，2008.48.

[5]殷作恒.日本旅游法律法規(guī)[Z].北京：社會科學文獻出版社,2005.211.

[6]楊富斌,王天星.西方國家旅游法律法規(guī)匯編[Z],北京：社會科學文獻出版社,2005.583.

Discuss on the Review and Reconstruction of Our Country's Tourism Guides Legislation

NIULi-fu
(School of Law,Qufu Normal University,Rizhao Shandong 276800,China)

Guide which once deemed as an enviable job nowis involved into tourism disputes as a core target.Forced shopping,changing route,rejecting clients,physical and verbal abuse on clients are all be thought as tourists'faults.In fact,guide is also the victim because the Management Regulations for touring guides has been past time and crude which can not protect the rights ofguides and make the guides have todobad.In this paper the author take the viewthat a newand more powerful Lawfor touring Guides shall be legislated and at the same time promote the prerequisites for guides.The author also think that the basic salary based and bonus/commission supplemented paying system shall be built and guides shall be entitled the rights of pay asking and he conditions of practice prohibit shall be eased.Only by these harmonious relations between guides and clients can be formed and at last promote our country's national image.

tour guides industry；self-criticism；legislation and reconstruction

D923.8

A

1674-828X（2012）03-0040-07

（責任編輯：郭 鵬）

2012-06-22

牛立夫(1972－)，男，山東新泰人，曲阜師范大學法學院副教授，法學碩士，主要從事民商法，旅游法研究。