張海燕

引言:問題的提出

案件事實的認(rèn)定是司法裁判的一項重要任務(wù)。然而，由于作為認(rèn)知對象的案件事實具有不可回復(fù)性，裁判者只能通過當(dāng)事人提供的或自身收集的各項證據(jù)作為認(rèn)知途徑和橋梁，來判斷案件事實存在與否。又因為客觀真實所留痕跡的殘缺性和當(dāng)事人證據(jù)收集能力的有限性，使得裁判者在竭盡心力之后對于事實的認(rèn)定仍不能達(dá)到一個“真”與“假”的明確二分狀態(tài)，此時案件事實處于一個“真”與“假”之間的灰色模糊地帶，案件事實的認(rèn)定遭遇到了真?zhèn)尾幻骼Ь?，而且，該困境是人類認(rèn)知過程中不可避免的一種必然。

何謂“真?zhèn)尾幻鳌?“拉丁語中真?zhèn)尾幻?non liquet)一詞的含義是，在訴訟結(jié)束時，當(dāng)所有能夠釋明事實真相的措施都已經(jīng)采用過了，但是爭議事實仍然不清楚(有時亦稱無法證明、法官心證模糊)的最終狀態(tài)?！雹伲鄣拢轁h斯·普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，北京:法律出版社，2006年，第22頁。面對事實真?zhèn)尾幻髦Ь?，各國裁判者曾嘗試過拒絕裁判、駁回起訴、不予受理、調(diào)解解決、按心證比例作出裁判、推遲作出裁判、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)用舉證責(zé)任作出裁判等不同應(yīng)對措施，并基本達(dá)成唯有依據(jù)舉證責(zé)任作出裁判才具有正當(dāng)性和普適性的共識。②李浩:《事實真?zhèn)尾幻魈幹棉k法之比較》，《法商研究》2005年第3期。然而，筆者卻認(rèn)為該共識頗值商榷，固然運(yùn)用證明責(zé)任規(guī)則讓負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險可以解決事實真?zhèn)尾幻骼Ь?，但其前提是?dāng)事人舉證能力充分且均衡，這在司法實踐中恐怕只是一種應(yīng)然的理想狀態(tài)。非以客觀真實為依托的證明責(zé)任規(guī)則的冒然適用會沖撞社會實質(zhì)公平正義的底線。反思事實真?zhèn)尾幻骱妥C明責(zé)任裁判之間的邏輯關(guān)系，筆者無法不去思考一個問題:有沒有比適用證明責(zé)任認(rèn)定案件事實更好更接近客觀真實的路徑選擇?推定制度正是這樣的一種路徑選擇。③［德］漢斯·普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，第234 235頁。

一、推定的本質(zhì)

(一)推定的圖景素描

司法活動中事實認(rèn)定的方法有兩種:一是通過證據(jù)進(jìn)行證明，二是通過已知或已被證明的基礎(chǔ)事實進(jìn)行推定。案件事實主要依靠證明來完成認(rèn)定，推定只是一種通過對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系①事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系分為肯定性和否定性兩種，前者是指A事實存在，B事實極有可能存在;后者是指A事實存在，B事實極有可能不存在。常態(tài)聯(lián)系是事實之間或然性聯(lián)系的基本、主導(dǎo)方面，但不是全部，有時亦會出現(xiàn)中立聯(lián)系和例外聯(lián)系。的肯定來認(rèn)定案件事實的特殊方法②裴蒼齡:《再論推定》，《法學(xué)研究》2006年第3期。，且僅發(fā)生于事實真?zhèn)尾幻骼Ь吵霈F(xiàn)之時。推定嚴(yán)格區(qū)分于證明③學(xué)界多數(shù)學(xué)者將推定作為一種證明方式，這是錯誤的。參見李浩:《民事舉證責(zé)任研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1993年，第186頁。:前者是在選擇事實，而后者則是在證明事實。④裴蒼齡:《再論推定》，《法學(xué)研究》2006年第3期。推定在本質(zhì)上是對證明的否定，是證明過程的中斷⑤張保生:《推定是證明過程的中斷》，《法學(xué)研究》2009年第5期。，一切有關(guān)嚴(yán)格證明的規(guī)則不適用于推定。⑥汪建成、何詩揚(yáng):《刑事推定若干基本理論之研討》，《法學(xué)》2008年第6期。論及推定之分類，便如打開了潘多拉魔盒，繁雜混亂狀態(tài)甚至超出想象。于此，筆者認(rèn)為應(yīng)堅持法律推定(立法推定)與事實推定⑦德國學(xué)者漢斯·普維庭不承認(rèn)此種意義上的事實推定，只承認(rèn)法律上的推定，并根據(jù)對象之不同將其區(qū)分為關(guān)于事實的推定和關(guān)于權(quán)利的推定。參見［德］漢斯·普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，第72 85頁。(司法推定)之基本二分法，兩者的認(rèn)識對象都是未知事實，認(rèn)識方法都是推斷，認(rèn)識過程都是從一個事實到另一個事實，唯一區(qū)別在于前者有明確法律規(guī)定而后者沒有。在此框架下，可進(jìn)一步對法律推定進(jìn)行可以反駁和不可反駁之區(qū)分。不可反駁的法律推定在結(jié)論的不可反駁性上與法律擬制具有共同點(diǎn)，但亦存在本質(zhì)區(qū)別:前者是對未知的推論，后者是對明知的虛構(gòu);前者是一個法定邏輯過程，后者是一個法定虛構(gòu)過程;前者雖有可能不受事實之檢驗，但必須接受前后事實常態(tài)聯(lián)系之邏輯約束，后者為實現(xiàn)正義可以不受事實和邏輯之檢驗;前者是一種邏輯可能性，后者是一種邏輯上未必可能的法律可能性。推定不是推理。推理是從已知事實出發(fā)按照一定邏輯規(guī)律推導(dǎo)出未知事實的純粹邏輯思維過程，推定則是在此基礎(chǔ)上基于價值考量進(jìn)行的一種選擇。推定不是推論。推論是正常的證明方法，其核心內(nèi)容包括推理和整體邏輯證明，該證明是一種必然性的要求而將或然性排除在外;推定是事實認(rèn)定的特殊方法，其不可能將或然性排除在外。推定不是假定。假定無須證明其假，假定證不實就是假;推定無須證明其真，推定不被相反證據(jù)推翻就是真。

(二)推定的本質(zhì)是一種價值理性而非邏輯理性

既然推定是一種選擇，選擇的前提是事實之間存在或然性聯(lián)系，那么推定作為一種事實認(rèn)定方法，其肯定常態(tài)聯(lián)系而排除中立聯(lián)系和例外聯(lián)系的依據(jù)何在?這是探求推定之本質(zhì)必須要解決的問題。

推定中的基礎(chǔ)事實和推定事實之間存在或然性聯(lián)系是推定得以進(jìn)行的前提，也是推定區(qū)別于推論的關(guān)鍵。該或然性聯(lián)系表現(xiàn)為常態(tài)聯(lián)系、中立聯(lián)系和例外聯(lián)系三種形態(tài)，推定進(jìn)行的是擇優(yōu)選擇，肯定常態(tài)聯(lián)系為推定的大前提。從純粹邏輯推理角度看，要反映基礎(chǔ)事實和推定事實之間的正確關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)全面表達(dá)兩事實之間的三種或然聯(lián)系形態(tài)。但推定事實結(jié)果只有一個，這顯然不是邏輯推理的結(jié)果，我們也無法從邏輯上獲得確定性解釋。邏輯推理是人類認(rèn)識客觀事物的重要途徑和方法，推定已超越了該傳統(tǒng)認(rèn)識論的場域，故對其本質(zhì)的找尋應(yīng)當(dāng)走出認(rèn)識論的誤區(qū)。觀察推定適用的具體樣態(tài)，其是立法者或裁判者基于某些舉證困難甚至舉證不能之特殊情形，而設(shè)置的一項旨在減輕負(fù)證明責(zé)任方當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)的制度。推定適用的直接目的在于實現(xiàn)訴訟之公正和效率價值，以達(dá)致分配正義之最終目的。公正和效率是立法者設(shè)定或裁判者適用推定規(guī)則的心中所系，正是在此精神動力支配下，推定肯定了兩事實之間居于主導(dǎo)地位的常態(tài)聯(lián)系而排斥了中立聯(lián)系和例外聯(lián)系，由此形成了推定事實的唯一結(jié)果。在此，推定已然發(fā)生了價值論轉(zhuǎn)向。基于此，我們有理由相信推定存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)是價值選擇而非邏輯推理，推定的本質(zhì)是一種價值理性而非邏輯理性。推定不是要在嚴(yán)格邏輯形式下得出與客觀真實相符的認(rèn)知結(jié)果，而是在一定邏輯基礎(chǔ)上對某事實狀態(tài)進(jìn)行特定價值選擇的結(jié)果。例如，民法中的宣告死亡制度是典型的推定制度，公民失蹤4年既可能由于死亡，也可能出于走失、失憶、逃避等原因，但基于對特定法益之保護(hù)，經(jīng)法定利害關(guān)系人申請，就可以對該公民宣告死亡。宣告死亡是一種法律真實，是法律對某種事實狀態(tài)的認(rèn)定，但它未必符合客觀真實，被宣告死亡的公民并不一定真正自然死亡。死亡推定的結(jié)論與客觀真實狀況無關(guān)，它不為反映一個事物的客觀狀態(tài)，而只是出于某種價值選擇，確定一個法律上的真實。

二、推定的基礎(chǔ)

(一)哲學(xué)基礎(chǔ)

1.認(rèn)識論的相對性是推定產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)。人們在認(rèn)識外部世界時會受到主客觀條件的制約、限制，在一定時空、一定歷史條件下，人們對于客觀事物的認(rèn)識必然具有相對性，不可能是絕對真理。同樣，裁判者認(rèn)定案件事實的過程也是一個認(rèn)識客觀事物的過程，這種訴訟活動同樣會受到時間和認(rèn)識手段等諸多限制。例如，有關(guān)案件事實的第一手資料很可能未被有效保存下來，或者有的雖可能存在但卻無法收集、取得，這就使人們在很多情況下無法掌握能直接證明案件事實的必然性證據(jù)，此時，裁判者推斷、確認(rèn)案件事實就只能依據(jù)已知的或然性證據(jù)，用已知事實推斷未知事實，使用推定手段便成為裁判者認(rèn)定案件事實的一種必然選擇。

2.事物之間的普遍聯(lián)系和因果關(guān)系是推定存在的哲學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)唯物主義辯證法，事物是普遍聯(lián)系的，世界是普遍聯(lián)系的統(tǒng)一整體，因果關(guān)系是客觀世界普遍聯(lián)系和相互制約的表現(xiàn)形式之一。推定之所以能夠根據(jù)已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的存在，其基本原理在于基礎(chǔ)事實與推定事實之間存在的常態(tài)聯(lián)系，而這種常態(tài)聯(lián)系的來源，正是人們長期生活實踐對因果關(guān)系的經(jīng)驗總結(jié)。事物之間的因果關(guān)系是一種內(nèi)在必然聯(lián)系，每當(dāng)一個事物存在，另一事物就會合乎情理地接著出現(xiàn)。英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨認(rèn)為，事物之間的因果關(guān)系并非歸之于某種先驗的知識，而是歸于經(jīng)驗，即因果關(guān)系之被發(fā)現(xiàn)不是憑借抽象的理性，乃是憑借具體的經(jīng)驗。①［英］休謨:《人類理解研究》，周曉亮等譯，濟(jì)南:山東人民出版社，1992年，第26頁。因果關(guān)系不是其他任何超經(jīng)驗或者先驗的東西，它只不過是表象和記憶中的一事物與另一事物的經(jīng)常性聯(lián)系。經(jīng)驗的不斷積累會強(qiáng)化人們對于不同事物之間的歸納判斷能力，推定的出現(xiàn)就是人們經(jīng)驗不斷積累直到足以對不同事實進(jìn)行歸納從而做出判斷程度的反映。而基于一般生活經(jīng)驗歸納得出的關(guān)于事物之間因果關(guān)系的知識便是經(jīng)驗法則②江偉:《證據(jù)法學(xué)》，北京:法律出版社，1999年，第139 140頁。，正是在此意義上，經(jīng)驗法則被稱為適用推定的基本前提(或大前提)。

換一個角度，事物之間的聯(lián)系還可以被認(rèn)為表現(xiàn)為兩種基本形態(tài):一是必然性聯(lián)系，二是偶然性聯(lián)系。前者在事物發(fā)展過程中居于主導(dǎo)地位，決定著事物的發(fā)展方向和趨勢;后者不居支配地位，不能決定但可影響事物的發(fā)展方向和趨勢，它只是事物發(fā)展中不穩(wěn)定的暫時性因素。據(jù)此，推定選擇的基礎(chǔ)事實和推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系，在絕大多數(shù)情況下能夠反映事物的必然性，因此運(yùn)用推定來認(rèn)定真?zhèn)尾幻骼Ь诚碌陌讣聦嵤强茖W(xué)的，是能夠最大程度上實現(xiàn)司法公正的價值目標(biāo)的;但同時，因為偶然性的存在，也決定了推定具有不確定性的一面，故對于推定事實應(yīng)當(dāng)允許受推定不利影響的一方提出相反證據(jù)予以推翻。

(二)邏輯學(xué)基礎(chǔ)

1.推定是將基礎(chǔ)事實和推定事實之間的近似充分條件關(guān)系人為確立為充分條件關(guān)系。從邏輯學(xué)角度看，兩個或兩組事物之間(用A表示一個或一組事物，用B表示另一個或另一組事物)存在五種邏輯關(guān)系:③王學(xué)棉:《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》2004年第1期。

(1)等值關(guān)系，即A?B，表明A、B兩事物必須同時存在或同時不存在，當(dāng)A事物存在(不存在時)，B事物一定會存在(不存在)。

(2)蘊(yùn)涵關(guān)系，即A→B，表明A事物是B事物的充分條件，當(dāng)A事物存在時，B事物一定會存在;當(dāng)B事物不存在時，A事物也不存在。

(3)逆蘊(yùn)涵關(guān)系，即A←B，表明A事物是B事物的必要條件，當(dāng)B事物存在時，A事物一定會存在;當(dāng)A事物不存在時，B事物也不存在。

(4)或然關(guān)系，即當(dāng)A事物存在時，B事物可能存在，也可能不存在。

(5)矛盾關(guān)系，即當(dāng)A事物存在時，B事物一定不存在;當(dāng)B事物存在時，A事物一定不存在。

在上述五種邏輯關(guān)系中，(1)(2)(5)是一種必然關(guān)系:在(1)(2)情形下，當(dāng)A事物存在時B事物一定存在;在(5)情形下，當(dāng)A事物存在時B事物一定不存在。(1)(2)為肯定型必然關(guān)系，(5)為否定型必然關(guān)系。這種必然關(guān)系是一種純粹的邏輯上的必然，是一種絕對的、無例外的必然，裁判者在認(rèn)定事實時只能絕對服從和無條件適用這種必然，沒有任何自由裁量的余地，不屬于推定適用的場域范圍。(3)(4)是一種或然關(guān)系，即當(dāng)A事物存在時，B事物可能存在也可能不存在。根據(jù)B事物存在和不存在的概率區(qū)分，又有三種具體情況:一是當(dāng)A事物存在時，B事物存在的概率大于不存在的概率，此時，A事物存在是B事物存在的近似充分條件;二是當(dāng)A事物存在時，B事物存在的概率與不存在的概率相當(dāng);三是當(dāng)A事物存在時，B事物不存在的概率大于存在的概率，此時，A事物存在是B事物不存在的近似充分條件。據(jù)此，或然關(guān)系被區(qū)分為三種狀態(tài):常態(tài)關(guān)系、例外關(guān)系和中立關(guān)系。常態(tài)關(guān)系是指當(dāng)A事物存在時，B事物極有可能存在或不存在。例外關(guān)系是常態(tài)關(guān)系的對立面。中立關(guān)系是指當(dāng)A事物存在時B事物存在和不存在的可能性相當(dāng)。推定就是通過法律直接規(guī)定或裁判者自由心證，將A事物和B事物之間的近似充分條件關(guān)系人為確立為充分關(guān)系，即將或然關(guān)系中的常態(tài)關(guān)系人為確立為必然關(guān)系。但是，這種必然關(guān)系僅是一種經(jīng)驗上的必然，是一種相對的、有例外的必然，不同于前述(1)(2)(5)情形中的邏輯上的必然。

2.推定的邏輯推理形式是三段論推理。推定作為一種思維工具，其邏輯形式符合三段論推理的邏輯結(jié)構(gòu)。眾所周知，三段論是一種重要的演繹推理，而演繹推理法在格老秀斯看來是證明事實是否符合自然法的一條途徑(另外一條途徑是歸納推理法)。①［美］E·博登海默:《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第44頁。三段論推理在形式上是一種必然性推理，即只要大前提、小前提都為真，推理形式有效，則推論必然正確。之于推定，大前提是基礎(chǔ)事實A和推定事實B之間的或然性常態(tài)聯(lián)系(經(jīng)驗法則)，小前提是已知或已證的基礎(chǔ)事實A，推論就是推定事實B。有人可能會質(zhì)疑:推定事實是一種可以被推翻的高度蓋然性事實，這不與三段論的必然性推理相矛盾嗎?該質(zhì)疑的提出源于對邏輯學(xué)上三段論推理形式的誤解。三段論是必然性推理指稱的是其推理形式，其在適用過程中提供的僅是邏輯學(xué)上的推理形式，而不涉及作為推理要素的大小前提，大小前提的真假需由相應(yīng)學(xué)科提供。

此外，在關(guān)于推定的三段論推理中，還需要特別注意大前提的性質(zhì)。如前所述，推定的大前提具有必然性，但該必然是一種經(jīng)驗上的必然，是一種相對的、有例外的必然，而非一種邏輯上的、絕對的、無例外的必然。該經(jīng)驗上的必然是立法者或裁判者基于價值考量而人為確立的，即為解決真?zhèn)尾幻骼Ь诚掳讣聦嵉恼J(rèn)定，將或然關(guān)系中常態(tài)聯(lián)系的近似充分條件人為確立為充分條件。因此，在三段論必然性推理形式的涵攝下，通過推定得出的結(jié)論事實也是一種具有常態(tài)聯(lián)系的經(jīng)驗上的必然，應(yīng)當(dāng)允許以中立或例外情形的出現(xiàn)對其進(jìn)行推翻。

(三)法理基礎(chǔ)

如果說哲學(xué)基礎(chǔ)和邏輯學(xué)基礎(chǔ)能夠證成推定存在的合理性的話，那么法理基礎(chǔ)則是要證成推定存在的正當(dāng)性。

1.推定符合訴訟公正價值的要求。裁判者對于案件事實的認(rèn)定有賴于證據(jù)。然而，有些事實當(dāng)事人根本無法獲得證據(jù)，或者獲得證據(jù)異常困難，此時事實認(rèn)定陷入真?zhèn)尾幻髦Ь场Ρ?，裁判者的普遍選擇是適用證明責(zé)任裁判案件，由負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)事實不能被證明的不利風(fēng)險。然而，該證明責(zé)任的適用容易造成當(dāng)事人間的實質(zhì)不公平，尤其在雙方當(dāng)事人舉證能力嚴(yán)重失衡之際。對于事實認(rèn)定，民眾更為關(guān)注其結(jié)果的實質(zhì)正當(dāng)性，而不以客觀真實為依托的證明責(zé)任的適用難以滿足該訴求。于此，既能打破事實真?zhèn)尾幻髦V訟僵局又能體現(xiàn)訴訟公正價值目標(biāo)之舉措，便是裁判者通過推定來認(rèn)定事實。裁判者根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)或已被證明之基礎(chǔ)事實，發(fā)揮主觀能動性，努力找尋基礎(chǔ)事實與推定事實之間是否存在一種經(jīng)驗上的常態(tài)聯(lián)系，若存在，便適用推定直接認(rèn)定該事實，免除負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的舉證之苦，并同時從程序上賦予對方當(dāng)事人提出相反證據(jù)推翻推定事實之權(quán)利，以保持訴訟主體之武器平等?？梢哉f，基礎(chǔ)事實與推定事實之間近似充分條件關(guān)系的客觀存在，是保證推定事實最大程度接近客觀真實的本質(zhì)和關(guān)鍵，而受推定不利影響的當(dāng)事人的相反證據(jù)提出權(quán)則進(jìn)一步從程序?qū)用鎻?qiáng)化了該事實認(rèn)定的正當(dāng)性，充分彰顯了訴訟公正的實體和程序雙重內(nèi)涵。

2.推定符合訴訟效率價值的要求。訴訟效率，以最少的訴訟投入獲得最大的訴訟收益，是現(xiàn)代訴訟所追求和奉行的一項基本價值要求，也是訴訟公正原則的應(yīng)有之義。推定適用的直接效果是免除負(fù)證明責(zé)任且陷入舉證困境一方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，由立法者或裁判者在基礎(chǔ)事實與推定事實客觀常態(tài)聯(lián)系的基礎(chǔ)上，通過立法或自由心證將基礎(chǔ)事實納入該經(jīng)驗知識的涵攝下，直接得出推定事實，如此一來，可以有效避免訴訟中當(dāng)事人的不必要舉證，縮短舉證時間，節(jié)省大量人力、物力和財力消耗，提高訴訟效率。

3.推定能夠引導(dǎo)和形塑社會整體正義。推定的本質(zhì)是一種基于價值理性而非邏輯理性的事實選擇。法律推定能夠明確表達(dá)立法者所倡導(dǎo)的某種價值取向或促進(jìn)實施立法者所期待的某項社會政策。如關(guān)于婚生子女的推定就表達(dá)了立法者希望減少和消除非婚生子女以保護(hù)未成年子女利益的意圖;醫(yī)療侵權(quán)中的過錯推定則表達(dá)了對處于信息不對稱地位的患者利益的特殊保護(hù)和促使醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員之行為符合診療規(guī)范的初衷。法律不是孤立的，它存在于現(xiàn)實生活中，法律的權(quán)威來自于民眾對于個案裁判的認(rèn)可和尊重。生活是豐富各異的，一個理性裁判者往往會基于不同情況善用推定，將其自身對于社會公平正義的內(nèi)在追求靈活機(jī)動地表現(xiàn)于訴訟推理過程中，從而作出合乎情理的裁判。

三、推定的適用

推定分為法律推定和事實推定。法律推定通過立法直接改變了證明責(zé)任的分配規(guī)則，裁判者在訴訟中只能按照要求去確定證明責(zé)任的分配，無任何改變的權(quán)力。①當(dāng)然，法律推定是在事實推定的基礎(chǔ)上通過立法予以確立下來的，其實質(zhì)仍是事實推定。故事實真?zhèn)尾幻骼Ь晨朔Z境下所涉及之推定，在司法實踐中主要是指事實推定，其適用本質(zhì)在于與證明責(zé)任適用之界限劃分及先后順位問題。

(一)事實推定優(yōu)位于證明責(zé)任適用

在司法裁判中，當(dāng)出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻骼Ь硶r，裁判者最省事的處理辦法不外乎是利用證明責(zé)任下判。然而，由于依據(jù)證明責(zé)任裁判不以查明客觀真實為基礎(chǔ)和追求，故證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)是裁判者在窮盡了一切可能的法律允許的事實認(rèn)定手段后，該事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時方可使用;如尚有其他方法能夠克服事實真?zhèn)尾幻髦Ь常瑒t裁判者絕對不應(yīng)徑行適用證明責(zé)任裁判。②王學(xué)棉:《事實推定:事實認(rèn)定困境克服之手段》，《清華法學(xué)》2009年第4期。否則，裁判者會因為證明責(zé)任制度的存在而放棄對朝向真實的其他可能的事實認(rèn)定手段的追求，其結(jié)果必然是損害民眾期待通過判決所欲實現(xiàn)的實質(zhì)公正價值?？梢?，適用證明責(zé)任裁判在某種意義上是裁判者可藉選擇的“最后一根救命稻草”，只要有比適用證明責(zé)任裁判案件更接近案件客觀真實的路徑選擇，裁判者就要努力去找尋，而事實推定正是這樣一條更能實現(xiàn)訴訟公正價值的路徑選擇。③鄭世保:《事實推定與證明責(zé)任——從“彭宇案”切入》，《法律科學(xué)》2010年第3期。

從原始功能看，事實推定是裁判者為避免適用證明責(zé)任裁判案件，而進(jìn)行能動性找尋后的一種結(jié)果選擇，具體進(jìn)程是裁判者在進(jìn)行事實認(rèn)定時充分發(fā)揮主觀能動性，積極找尋推理前提以得出推定事實。如前所述，由于當(dāng)事人證據(jù)收集能力存在差異，以及客觀世界所留痕跡的不徹底性等主客觀原因，導(dǎo)致訴訟中某些與案件相關(guān)的直接證據(jù)根本無法獲得，然而，幸運(yùn)地是裁判者獲得了一些與直接證據(jù)相關(guān)的關(guān)聯(lián)證據(jù)。這些關(guān)聯(lián)證據(jù)雖無法直接證明案件事實，但卻可以證明與案件事實相關(guān)的另一事實(基礎(chǔ)事實)，裁判者在充分發(fā)揮主觀能動性和創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上，如果能夠發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)事實和案件事實之間客觀存在的某種常態(tài)聯(lián)系，即可在該常態(tài)聯(lián)系的涵攝下由基礎(chǔ)事實直接推出案件事實。裁判者由此事實推定得出的事實認(rèn)定結(jié)果反映的是，常態(tài)情形下基礎(chǔ)事實與推定事實之間的高概率聯(lián)系，其雖不能達(dá)到嚴(yán)格證明下事實認(rèn)定的真實程度，但卻比適用證明責(zé)任裁判案件更能接近案件的客觀真實。

因此說，為什么要賦予事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚峦贫ㄒ詢?yōu)先適用的地位?其實質(zhì)是賦予特定利益以優(yōu)先地位，而其他利益必須作出一定程度的退讓。事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚峦贫ê妥C明責(zé)任的適用順位關(guān)系，本質(zhì)上反映的是訴訟公正和效率價值的內(nèi)在緊張關(guān)系，面對此，社會民眾心中的首位選擇毋庸置疑是公正優(yōu)先，推定“優(yōu)先地位的賦予”便是對“個人或社會團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突”的一種規(guī)整。①［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，北京:商務(wù)印書館，2003年，第1頁。當(dāng)然，這種優(yōu)先地位的賦予本身，即是立法者或裁判者基于內(nèi)心動機(jī)進(jìn)行價值評價的一種表現(xiàn)。

(二)事實推定優(yōu)位適用之條件

事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚率聦嵧贫▋?yōu)先于證明責(zé)任適用，這是否就意味著只要出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，就應(yīng)當(dāng)首先適用事實推定呢?對此，答案是否定的。事實推定的適用，或者說其優(yōu)位適用，必須具備如下五個條件，否則只能導(dǎo)致推定之濫用，帶來邏輯推理旗幟下的反邏輯災(zāi)難。

1.窮盡一切證明手段后事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。當(dāng)下各國司法活動普遍遵行證據(jù)裁判原則，案件事實的認(rèn)定必須依據(jù)證據(jù)進(jìn)行。只有在沒有證據(jù)或獲得證據(jù)異常困難致使案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，裁判者才能考慮將推定作為證明之補(bǔ)充來認(rèn)定事實，正是在此意義上推定被認(rèn)為是證明過程的中斷，是對證明的有效補(bǔ)充，是在窮盡各種證明手段后的一種不得已的末位選擇。如果現(xiàn)有證據(jù)對于案件事實之證明能夠達(dá)到存在或不存在之明確二分狀態(tài)，事實推定則無適用之空間和余地。

2.作為推定小前提的基礎(chǔ)事實必須真實可靠。推定的邏輯推理形式是三段論，要想獲得正確的推定結(jié)論，一個重要條件是作為推定小前提的基礎(chǔ)事實要真實可靠。從保證基礎(chǔ)事實的真實可靠角度出發(fā)，應(yīng)將其范圍限制在眾所周知的事實、司法認(rèn)知的事實、當(dāng)事人雙方陳述一致的事實和經(jīng)充分證據(jù)證明達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的事實范圍內(nèi)。而被推定的事實、和解事實、調(diào)解事實以及沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的待證事實，均不能作為推定的小前提。

3.作為推定大前提的基礎(chǔ)事實和推定事實之間必須具有或然性常態(tài)聯(lián)系。基礎(chǔ)事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系是推定的大前提，基礎(chǔ)事實正是在其涵攝下才得出推定事實的。關(guān)于推定的大前提，應(yīng)當(dāng)注意兩個方面:第一，基礎(chǔ)事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系，是一種近似充分條件關(guān)系，基礎(chǔ)事實存在則推定事實極有可能存在或不存在。如果兩事實之間是一種充分條件的邏輯必然關(guān)系，則不會存在推定的適用，此時裁判者只能無條件根據(jù)該邏輯必然關(guān)系得出某一確定事實。第二，基礎(chǔ)事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系是一種高概率聯(lián)系，只有將其作為經(jīng)驗法則，才能保證推定結(jié)果的正當(dāng)性;當(dāng)然，如果裁判者不想在推定適用中遭受偏頗或恣意裁判的非難，他們就不能回避對推定大前提的選擇做出正當(dāng)性解釋。

4.推定的大前提應(yīng)當(dāng)承載積極的價值導(dǎo)向功能。推定是對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的擇優(yōu)選擇，促成該超越邏輯規(guī)則的選擇的內(nèi)在動因是價值因素的滲透和考量。而假使推論過程中包含有一些以價值判斷為基礎(chǔ)的前提，那么正確的邏輯推論也不能保證結(jié)論在內(nèi)容上的正當(dāng)性。對此，馬丁·克利勒認(rèn)為，對于裁判者而言最重要的是獲得一個倫理上可以被正當(dāng)化的結(jié)論。而何為“具有倫理上正當(dāng)化的結(jié)論”?齊佩利烏斯認(rèn)為，“一致的價值經(jīng)驗是認(rèn)識正義的基礎(chǔ)，認(rèn)可此種主張并不困難，難處正在于實際獲得一種廣泛一致的價值經(jīng)驗。”其進(jìn)而指出，裁判者應(yīng)以“社會中具支配地位的法倫理”、“通行的正義觀”為其評價行為的標(biāo)準(zhǔn)?！熬咧淞Φ姆▊惱怼辈⒎潜姸嘁庾R過程的總合，而是以許多人的共同意識為內(nèi)容，也就是尼古拉·哈特曼的階層理論中所指的“客觀精神”。②［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，第7頁。因此，在推定三段論推理中起涵攝作用的大前提本身，必須承載起向社會公眾傳達(dá)或宣傳某種價值導(dǎo)向或某項社會政策的功能，當(dāng)然，該價值導(dǎo)向或社會政策應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)代社會所肯認(rèn)的社會道德標(biāo)準(zhǔn)。唯如此，才能通過推定形塑良好的社會風(fēng)尚，引導(dǎo)民眾的善良行為;也唯有如此，推定之存在根基才能永固，精神支柱才能長存。

5.受推定不利影響的當(dāng)事人未提出相反證據(jù)。推定中基礎(chǔ)事實和推定事實之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系。既然是或然性邏輯中的常態(tài)聯(lián)系，就必須要承認(rèn)而不是排除那些中立聯(lián)系和例外聯(lián)系的存在。既然推定事實的存在不是邏輯上的必然，那么推定事實不存在也就不是邏輯上的不可能。因此，公正起見，應(yīng)當(dāng)從程序上賦予受推定不利影響的當(dāng)事人提出相反證據(jù)推翻推定事實的權(quán)利。該當(dāng)事人可以從推定三段論推理過程中的大前提(經(jīng)驗法則)、小前提(基礎(chǔ)事實)和結(jié)論(推定事實)三個方面提出相反證據(jù)進(jìn)行反駁。需要注意的是，受推定不利影響的當(dāng)事人提出相反證據(jù)進(jìn)行反駁的證明標(biāo)準(zhǔn)，僅是使推定事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可，或者說只要使裁判者對推定事實產(chǎn)生合理懷疑即可，而不需滿足高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，事實推定只有在上述五個條件同時具備時，才能被用來作為認(rèn)定案件事實的方法。若條件不具備，則推定不能適用，裁判者通過推定認(rèn)定事實的路徑將被阻塞，此時，只能退而求其次，選擇作為“最后一根救命稻草”的證明責(zé)任來裁判案件。①［德］漢斯·普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，北京:法律出版社，2006年，第27頁。這是人類充分發(fā)揮主觀性努力仍不能發(fā)現(xiàn)案件事實而被迫采取的妥協(xié)，但是從另一個角度來講，這種妥協(xié)同樣體現(xiàn)一種理性。②鄭世保:《事實推定與證明責(zé)任——從“彭宇案”切入》，《法律科學(xué)》2010年第3期。

結(jié)語:推定是一把雙刃劍

推定作為事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚抡J(rèn)定案件事實的一種方法，是對證據(jù)裁判規(guī)則的有效補(bǔ)充，并在符合條件時優(yōu)位于證明責(zé)任適用，對于訴訟公正和效率價值的追求，是推定制度產(chǎn)生和存在的根本原因和精神支柱。然而，推定畢竟是一種基于價值考量而進(jìn)行的擇優(yōu)選擇，其實質(zhì)是一種或然關(guān)系，且擇優(yōu)選擇過程充滿了推測和裁判者自由心證的成分。孟德斯鳩曾斥責(zé)說“當(dāng)法官推定的時候，判決就武斷”③［法］孟德斯鳩:《論法的精神(下冊)》，北京:商務(wù)印書館，1994年，第182頁。，該論斷雖過嚴(yán)厲卻也道出了適用推定的一定風(fēng)險。推定是一把雙刃劍，價值性和風(fēng)險性并存，因此，應(yīng)當(dāng)揚(yáng)長避短、趨利避害，我們既要充分發(fā)揮主觀能動性，在事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚逻m用推定規(guī)則，以確保案件事實的認(rèn)定盡可能與客觀真實保持一致，又要保障受推定不利影響當(dāng)事人的相反證據(jù)提出權(quán)和公開裁判者推定之心證過程，以提高裁判之可接受性，還要審查其結(jié)果與其他裁判、一般承認(rèn)的原則是否相符以及在事理上是否恰當(dāng)。④［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，引論第20頁。簡言之，就是在事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚?，?yīng)當(dāng)積極而謹(jǐn)慎地適用推定!