尚海濤 張曉萍

檢視本年度民間法的研究成果，我們看到，承續(xù)去年的研究，2011年度的民間法研究在平穩(wěn)推進中穩(wěn)步提升。其中，在學術(shù)會議方面，第七屆全國民間法·民族習慣法會議于8月6 7日在甘肅天水召開，會議共收到相關論文155篇，156位專家學者圍繞民間法的多個專題進行了深入探討;在學術(shù)著作方面，本年度共有18本民間法著作①2011年民間法研究的學術(shù)著作和譯著有:高其才:《當代中國少數(shù)民族習慣法》，北京:法律出版社，2011年;范愉等:《多元化糾紛解決機制與和諧社會的構(gòu)建》，北京:經(jīng)濟科學出版社，2011年;謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，北京:中國政法大學出版社，2011年;王林敏:《民間習慣的司法識別》，北京:中國政法大學出版社，2011年;談蕭:《中國商會治理規(guī)則變遷研究》，北京:中國政法大學出版社，2011年;韋志明:《習慣權(quán)利論》，北京:中國政法大學出版社，2011年;尚海濤:《民國時期華北地區(qū)農(nóng)業(yè)雇傭習慣規(guī)范研究》，北京:中國政法大學出版社，2011年;姜世波、王彬:《習慣法規(guī)則的形成機制及其查明問題研究》，北京:中國政法大學出版社，2011年;李向玉:《黔東南苗族婚姻習慣法與國家法的沖突與調(diào)適》，北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年;郭鳳鳴:《秩序中的生長——少數(shù)民族習慣法的教育人類學解讀》，成都:四川大學出版社，2011年;游志能:《民族習慣法的經(jīng)濟分析》，北京:中央民族大學出版社，2011年;周相卿:《者述村布依族習慣法研究》，北京:民族出版社，2011年;謝乃煌:《粵東北鄉(xiāng)村治理法制問題研究——習慣法、村民自治與鄉(xiāng)村秩序》，北京:中國政法大學出版社，2011年;陳秋云等:《黎族傳統(tǒng)社會習慣法研究》，北京:法律出版社，2011年;劉婷婷:《斷裂與變遷:1949 1979云南羅平縣糾紛解決機制研究》，昆明:云南大學出版社，2011年;鄧建民編:《少數(shù)民族糾紛解決機制與社會和諧——以四川民族地區(qū)為例》，北京:民族出版社，2011年;［美］麥圭爾、陳子豪、吳瑞卿:《和為貴:美國調(diào)解與替代訴訟糾紛解決方案(漢英對照)》，北京:法律出版社，2011年;［英］羅伯茨:《糾紛解決過程:ADR與形成決定的主要形式》，北京:北京大學出版社，2011年。出版，既包括總結(jié)本土經(jīng)驗的專著，也包括介紹域外制度的譯著;在學術(shù)論文方面，本年度共有367篇②統(tǒng)計包括中國知網(wǎng)中2010年11月 2011年11月所發(fā)表的民間法論文、《民間法》期刊中刊發(fā)的論文和在2011年全國民間法·民族習慣法會議上首次發(fā)表的論文。民間法方向的論文發(fā)表。對上述民間法的研究成果，我們主要從民間法本體研究、民間法社會實證研究、民族習慣法研究和民間法的司法運用四個方面，進行梳理和分析。

一、民間法本體研究

民間法的本體研究是所有民間法研究的理論基礎，是推動民間法學科發(fā)展的基石和杠桿，它既是民間法研究開拓創(chuàng)新的源泉，也是民間法研究朝著縱深方向發(fā)展的前提，因此本文首先展開對于民間法本體研究的分析。

隨著民間法研究的深入和拓展，學者們對于民間法研究進行總體評價的作品漸趨增多，這包括對于以往習慣法研究的反思，對于民間法研究學術(shù)范型、問題意識和內(nèi)在精神的總結(jié)，以及對于學界中“民間法消亡論”觀點的批駁。有學者認為，近三十年我國習慣法的研究主要呈現(xiàn)出三個特征:在意識形態(tài)和市場經(jīng)濟的雙重作用下，過往的習慣法研究完全被納入到唯法律研究的軌道;在對于習慣法的記錄整理中，我們很少有對某一具體習慣法進行長期記錄和整理的成果;因此，當前習慣法研究最大的問題應當是冷靜的去了解和認識習慣法以達致對習慣法的理解。①張文顯:《我們需要怎樣的習慣法研究?——評高其才著〈瑤族習慣法〉》，《法制與社會發(fā)展》2011年第3期。與之相類似，有學者對于我國民間法研究的學術(shù)范型進行了分析和總結(jié)，他認為對于民間法的概念范型，從內(nèi)部視角看，是與國家法相對稱的概念;從外部視角看，是與地方性知識相契合的概念。在問題意識方面，“地方性知識”論既提供了合法性基礎，也提供了方法指南。在研究旨趣方面，研究范型主要包括社會—國家范型、移植—本土范型、公力—私力救濟范型、司法—替代范型和行為—裁判范型。②謝暉:《論民間法研究的學術(shù)范型》，《政法論壇》2011年第4期。有學者認為在現(xiàn)代性語境下進行民間法研究，應當是在國家法—民間法分野與對立的架構(gòu)下進行，只有明晰這一具有“范式意義”的研究前提，我們才有可能具備真正的“民間法的問題意識”。③魏治勛:《民間法的現(xiàn)代性命運及其意義》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟南:濟南人民出版社，2011年，第92 100頁。有學者對民間法研究的內(nèi)在精神進行了分析，他認為民間法研究的內(nèi)在精神在于其所具有的反思和批判精神;民間法的文化基礎在于一個社會深層次的民族精神，對一個社會深層次民族精神的尊重，就是思考民間法何以具有文化價值的根據(jù)所在。④李瑜青、張建:《論民間法研究的內(nèi)在精神》，《甘肅政法學院學報》2010年第4期。有學者對“民間法消亡論”進行了批判，認為當國家法將民間法置于邊緣性地位的情勢下，民間法欲要確立自身就必須證明其本身有著獨立的內(nèi)在生成邏輯。民間法獲得自立性的依據(jù)不僅包括其內(nèi)在的生成機制、與人類的心智結(jié)構(gòu)相適應，還包括它在秩序構(gòu)造、營造和諧、降低成本和保障權(quán)利等多方面的良好社會效果。⑤魏治勛:《“民間法消亡論”的內(nèi)在邏輯及其批判》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2011年第2期。

民間法的理論框架作為民間法本體研究中的熱點，始終受到學者們的青睞。對于民間法的理論框架，有學者認為主要在于尋求政治國家與市民社會間的良性架構(gòu)、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)間的理性溝通、形式正義與實質(zhì)正義間的動態(tài)平衡、法律教義學有效性與社會學有效性間的適度兼容。⑥張曉萍、林福平:《民間法研究的理論基礎》，《湖南警察學院學報》2011年第3期。針對理論框架中的大小傳統(tǒng)，有學者認為，自近代以來我國大、小傳統(tǒng)在政治價值和日常價值方面出現(xiàn)了一種“斷裂結(jié)構(gòu)”，為了修復此種斷裂結(jié)構(gòu)就需要我們以人權(quán)保障為基點尋求大小傳統(tǒng)之間的溝通路徑。⑦謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通難題與人權(quán)基點的溝通》，《甘肅社會科學》2011年第4期。關于理論框架中的多元主義，有學者認為民間法理論根植于法律多元主義，而后者又是文化多元論的具體體現(xiàn)，維柯的《新科學》為文化多元論乃至法律多元主義奠定了哲學基礎，文化多元論不僅批判了以理性主義為核心的一元論，而且強調(diào)起源于習俗的法律其本質(zhì)是各民族的共同意識。⑧錢錦宇:《民間法理論的法律多元主義根脈——維柯的〈新科學〉及其文化多元論貢獻》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟南:山東人民出版社，2011年，第47 53頁。

關于習慣的制度地位和歷史地位，有學者認為個人習慣是習慣的核心和力量之源，習慣精神個人性的法律意義在于它能改善法律自身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，為法律順暢運行提供最基本的內(nèi)部力量、廣泛的人性基礎、深厚的合法性根基及其獲得合法性的自然化機制。⑨張洪濤:《法律必須認真對待習慣——論習慣的精神及其法律意義》，《現(xiàn)代法學》2011年第2期。還有學者認為民間習慣雖是法律的淵源，但向法律輸出規(guī)則的過程也是習慣被邊緣化的過程。在判例法制度下，經(jīng)過法官適用的習慣具有了法律的效力，從而與純粹的民間習慣產(chǎn)生分野。在完成自己的歷史使命的同時，習慣成為法律的配角——非正式法律傳統(tǒng)?！?0王林敏:《論民間習慣的邊緣化》，《北方民族大學學報》2010年第6期。

關于民間法的歷史和當代地位，諸多學者從中外對比的角度進行了分析。有學者認為，中國古代習慣法沒有通過“以禮入法”的“禮”與“法”進入國家制定法中，因此不僅使得古代法律觀念與技術(shù)的發(fā)展失衡并惡性循環(huán)，也導致法律制度不能隨著社會的發(fā)展而進步，從而法律運行呈現(xiàn)“硬法軟行”的格局。①張洪濤:《從“以禮入法”看中國古代習慣法的制度》，《法商研究》2010年第6期。有學者認為，清末民初商品經(jīng)濟的發(fā)展、民間家族勢力的拓展以及國家政權(quán)的更替，使得民俗習慣成為社會生活與法律調(diào)整中不可或缺的組成部分:一方面，社會生活中形成了廣泛關注風俗民情，尊重本土資源的文化氛圍;另一方面，民初的司法機關積極援用民俗習慣進行審判活動。②眭鴻明:《清末民初民俗習慣的社會角色及法律地位》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第4期。有學者站在主體中國的立場上，認為民間法是推進法治中國化的有機力量或構(gòu)成性因素。但法律移植的情結(jié)阻礙了人們對民間法與法治建設關系的進一步認識和反思。為此，需要在文化、利益和自治秩序視角重新打量國家的主體性，并在此基礎上反思民間法的應有意涵，評判法治建設中對民間法的既有立場。③謝暉:《主體中國、民間法與法治》，《東岳論叢》2011年第8期。有學者從大制度史和大思想史角度對西方習慣法的命運進行了研究，認為西方之所以能走上現(xiàn)代法治之路，應歸功于西方習慣法命運中心論的制度安排和思想:早期是“習慣法權(quán)威”時代;中世紀是“習慣法的世紀”;近代雖是制定法的世紀，但習慣法的地位和作用也不可忽視;現(xiàn)代則又成為習慣法地位不斷上升的世紀。④張洪濤:《邊緣抑或中心:大歷史視野中習慣法命運研究》，《法學家》2011年第4期。有學者對民間法的當代地位進行了分析，認為尋求對話的法律全球化是一個國家以結(jié)構(gòu)者的身份，參與全球秩序創(chuàng)造的重要方面。在我國這樣的法治后發(fā)達國家和社會結(jié)構(gòu)、主體交往秩序具有明顯獨特性的國家，民間規(guī)范的挖掘和民間規(guī)范研究與規(guī)范法學研究的結(jié)盟，或許是實現(xiàn)法理創(chuàng)造的一條路徑。⑤謝暉:《民間規(guī)范與法律的全球?qū)υ挕?，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期。

關于民間法的生成機制，有學者分析了“法的確信”理論，認為“法的確信”的核心在于闡釋人們遵守習慣規(guī)范的義務感的來源問題。在司法實踐中，法官通過對現(xiàn)象的描述間接說明存在“法的確信”，并在相關民間規(guī)范和援引該民間規(guī)范的制定法規(guī)則之間建立起鏈接，從而使自己援用該習慣判案具有合法性。⑥王林敏:《論習慣法中的“法的確信”》，《甘肅政法學院學報》2011年第1期。另有學者認為，關于民間法產(chǎn)生問題的闡釋，除了“法的確信”理論外，另有“契約機制”理論。于契約機制而言，習慣規(guī)范的產(chǎn)生是一個由雙邊契約演化而生發(fā)的過程，這包括雙邊契約的擴散機制和前置模式。⑦尚海濤:《由雙邊契約到習慣規(guī)范:一種演化機制的闡釋》，《西南政法大學學報》2011年第1期。

二、民間法的社會實證研究

民間法的社會實證是對某種具體類型的民間法所進行的描述和分析，是在深入總結(jié)民間規(guī)范基礎上探究其中所蘊含的理論維度。作為民間法研究的經(jīng)驗基礎，學界對民間法的社會實證研究重視有加，在此方面始終進行著不懈的努力和耕耘。

在民間法的社會實證研究中，學者們最先著手且研究數(shù)量最多的是民商事領域中的民間法。有學者對鄉(xiāng)村喪禮進行分析后認為，鄉(xiāng)村喪禮中的法師及其主持的法事本質(zhì)上是一種宗教活動，是宗教在鄉(xiāng)村社會中的一種直觀的表達方式和存在形式;鄉(xiāng)土中國廣泛流行的鄉(xiāng)村喪禮可以視為傳統(tǒng)文化在當代中國的一種歷史遺留物，因而具有“文化活化石”的價值與意義;政府推行的新式殯葬政策忽視了鄉(xiāng)村喪禮在鄉(xiāng)村社會中的整合功能、“安心”功能，因而可能是一種過于簡單化的制度選擇。⑧喻中:《鄉(xiāng)村喪禮的邏輯:一個法人類學的考察》，《比較法研究》2011年第4期。有學者對“親鄰之法”進行了研究，認為至遲在唐懿宗大中年間民間已有“親鄰之法”的廣泛實踐，由晚唐到五代隨著國家律令制度對“先問親鄰”習慣的吸收與確認，“親鄰之法”經(jīng)歷習慣法的成文化并在宋、元時最終成型。⑨韓偉:《習慣法視野下中國古代“親鄰之法”的源起》，《法制與社會發(fā)展》2011年第3期。有學者認為，我國民間的土地利用規(guī)則蘊含了特定群體的習俗和習慣，這些規(guī)則賦予了群體或成員對于土地的習慣權(quán)利，因此我國在繼受和移植外國法律體系時應當認真對待民間土地習慣。○10謝國偉、解維克:《民間習慣中土地利用的實現(xiàn)與我國現(xiàn)行法律規(guī)制的司考》，《江蘇社會科學》2010年第6期。有學者對農(nóng)業(yè)特殊雇傭習慣規(guī)范進行了研究，認為農(nóng)業(yè)特殊雇傭習慣規(guī)范主要包括典雇習慣規(guī)范、債務雇傭習慣規(guī)范、娶妻成家雇傭習慣規(guī)范、養(yǎng)老雇傭習慣規(guī)范、給地雇傭習慣規(guī)范、帶地雇傭習慣規(guī)范、分成雇傭習慣規(guī)范、互助雇傭習慣規(guī)范、賣套雇傭習慣規(guī)范和共同雇傭習慣規(guī)范。①尚海濤、龔艷:《農(nóng)業(yè)特殊雇傭習慣規(guī)范研究——基于民國時期華北地區(qū)的資料》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟南:山東人民出版社，2011年，第246 258頁。

關于商事習慣法，有學者考察了晉商習慣法，認為在晉商習慣的基礎上山西票號形成了自己的習慣法體系，這包括票號的行業(yè)習慣法和行會習慣法。②周子良:《論山西票號的習慣法體系》，《山西師范大學學報(哲學社會科學版)》2011年第2期。有學者認為，全球化和全球公民社會的發(fā)展使商人習慣法的發(fā)展進入到一個新的發(fā)展階段，其中許多私人團體和研究機構(gòu)加入到商人習慣法的編纂中，目的是要創(chuàng)立一種超越國內(nèi)法和國際法的“跨國商法”。③姜世波:《當代商人習慣法理論的發(fā)展述評》，《時代法學》2011年第2期。有學者對清代工商會館碑刻進行了研究，認為工商會館碑是清代行業(yè)規(guī)范的重要載體，透過這些靜態(tài)的碑文可以看到清代城市社會中非正式法的形成與運作機制，以及清代工商行業(yè)與社會、工商組織與業(yè)者個體、非正式法與正式法之間，相互依存、沖突、妥協(xié)的動態(tài)演進規(guī)律。④李雪梅:《工商行業(yè)規(guī)范與清代非正式法——以會館碑刻為中心的考察》，《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第6期。

憲法與行政法領域中的民間法研究，主要集中于對行政慣例和村規(guī)民約的探討。關于行政慣例，有學者認為它源于行政機關在行政過程中的習慣性“做法”，它的形成條件是成文法沒有明確規(guī)定，且存在著一個持續(xù)相當時間的行政“做法”，并獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信和為法院生效判決所確認。⑤章劍生:《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期。有學者認為法律規(guī)則作為理性的產(chǎn)物，面對社會經(jīng)驗時總有不少無奈與不足，這恰恰是行政慣例生成的內(nèi)在動因。行政慣例作為非正式規(guī)范不同程度地滲透到行政法規(guī)則并發(fā)揮著不同的效用，體現(xiàn)緩解成文行政法規(guī)范的局限、規(guī)范行政執(zhí)法裁量的合理程度、創(chuàng)制新的行政法規(guī)則等價值。⑥溫澤彬:《論行政慣例的背景、價值與現(xiàn)狀》，《政治與法律》2010年第6期。有學者認為行政慣例與行政先例、習慣法等概念既有區(qū)別也有聯(lián)系，行政慣例應該成為我國行政法的淵源，其在我國行政法法源的位階中，可等同于行政規(guī)章的地位。⑦林泰:《論行政慣例的幾個基本問題——從我國臺灣地區(qū)“馬英九特別費案”切入》，《政治與法律》2010年第6期。有學者認為作為行政法之法源的行政慣例，其形成和有效適用需要具備特定的條件，且在具體的法律適用中還必須嚴格考量其與其他行政法之法源的效力位階。⑧周佑勇:《論作為行政法之法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6期。有學者認為，村規(guī)民約既承載著實現(xiàn)村民自治的憲法使命，又具有解決鄉(xiāng)村民事糾紛的“私法”功能。在基本權(quán)利適用于民事審判的背景下，村規(guī)民約與基本權(quán)利之間存在著邏輯上的關聯(lián)，即二者間呈現(xiàn)出一種平行的、互動的外在面向。村規(guī)民約與基本權(quán)利在民事審判中不可能直接適用，它們適用的共同管道是公序良俗原則。⑨劉志剛:《民事審判中的村規(guī)民約與基本權(quán)利》，《中國人民大學學報》2010年第5期。有學者認為，政治法可以通過國家法等正式制度形式呈現(xiàn)，也可表現(xiàn)為政治習慣、政治經(jīng)驗等非正式制度形式。近代以來中國商會政治控制的演化表明，作為非正式制度的意識形態(tài)、忠誠義務和黨的政策，在轉(zhuǎn)型中國政治法的表達中占據(jù)著重要的地位。○10談蕭:《政治法中的非正式制度——基于中國商會政治控制變遷的分析》，《甘肅政法學院學報》2011年第4期。

三、民族習慣法研究

我國地域遼闊和民族眾多的國情，決定了我們在研究法治轉(zhuǎn)型的過程中，無法忽視同一時空中不同民族存在不同的法治觀念、權(quán)利觀念和儀式文化的社會現(xiàn)實。因此，對民族習慣法的研究一直是民間法研究的重點，2011年的民間法研究繼續(xù)體現(xiàn)了這一特色，對于這些研究成果，本文選取若干不同民族習慣法的研究進行分析。

關于藏族習慣法，目前學界主要有三種不同的的意見:無害論、廢除論和改革論，有學者認為，一方面要研究和挖掘藏族習慣法中合理合法的有益內(nèi)容，以變通立法的形式吸納到國家制定法體系中;另一方面，要采取宣傳教育與打擊非法相結(jié)合的手段，大力宣傳國家制定法、講解“賠命價”等習慣法“回潮”問題引發(fā)的消極后果和危害，堅決打擊違背我國刑法及刑法理論中罪刑法定原則、罪刑相適應原則、罪責自負和不株連無辜的原則的犯罪行為和活動。①穆赤·云登嘉措:《藏區(qū)習慣法“回潮”問題研究》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第3期。有學者認為，民族多元與法律多元要求我們必須正視藏族習慣法的生成及其運作機理，從藏傳佛教中探尋藏族習慣法深厚的社會基礎，從理性——建構(gòu)理性主義——進化理性主義的思路中理解其賴以立基的土壤和存在的法哲學意蘊。②孫崇凱:《論藏族習慣法的法哲學基礎——以玉樹部落為例》，《青海民族研究》2011年第2期。有學者認為，藏族“賠命價”習慣法是藏族傳統(tǒng)法律文化中最具代表性和象征性的法律文化符號，其所蘊含和表現(xiàn)的可能價值與國家法之間并無實質(zhì)合理性方面的矛盾和沖突，而其形式合理性方面的外在沖突可以通過在司法過程中實施能動主義、國家法的漏洞補充和健全完善相關立法予以消弭。③淡樂蓉:《論藏族“賠命價”習慣法與國家法的互動及其發(fā)展》，《山東警察學院學報》2011年第3期。

關于苗族習慣法，有學者認為，在傳統(tǒng)的苗族村落社會內(nèi)部，鼓藏頭、寨老在維護社會治安、懲治不法之徒、保持村落社會的和諧穩(wěn)定方面起到了重要作用，因此在今天司法轉(zhuǎn)型的過程中理應注重對于苗族習慣法的繼承和改進。④李向玉:《民族習慣法轉(zhuǎn)型期的法治現(xiàn)代化——以黔東南少數(shù)民族地區(qū)一起“鼓藏民約”司法個案為例》，《甘肅政法學院學報》2011年第2期。有學者對貴州省雷山縣三個苗族村的村規(guī)民約進行了考察，發(fā)現(xiàn)三者中皆存在“供全村吃一餐”的處罰規(guī)定，這些規(guī)定是對苗族習慣法的繼承，它們在苗族地區(qū)消除當事人矛盾、化解糾紛、處罰違犯者以及教育群眾方面發(fā)揮了極其重要的作用。⑤文新宇:《“供全村吃一餐”的處罰規(guī)定所反映的苗族習慣法文化》，《甘肅政法學院學報》2010年第6期。

關于彝族習慣法，有學者站在“本地人”的視角，運用彝語語匯和本地概念，對于彝族習慣規(guī)范和民間糾紛解決進行了解讀，認為在彝人的價值觀念中和諧與尊嚴居于核心地位，且二者還直接映射到彝人對糾紛及其解決方式的理解之中。⑥李劍:《本地人視角下的習慣法規(guī)范與糾紛——以涼山彝族為例》，《甘肅政法學院學報》2011年第5期。關于瑤族習慣法，有學者認為它們形成了自治、原始民主、內(nèi)部平等、社會安定的基本精神和法價值，這在《大瑤山團結(jié)公約》的訂立中得到了充分表現(xiàn)，表明了瑤族固有習慣法的現(xiàn)代價值。⑦高其才、羅昶:《瑤族固有習慣法的現(xiàn)代價值》，《人民論壇》2011年第17期。關于伊斯蘭習慣法，有學者認為在伊斯蘭教法學的形成、發(fā)展過程中，盛行于伊斯蘭世界的習慣法對伊斯蘭教法學影響明顯，在教法學發(fā)展的不同階段，習慣法借助圣訓、公議、伊斯提哈桑等形式，逐漸滲入教法學。⑧呂耀軍:《習慣法在伊斯蘭教法學中的地位及功能》，《西亞非洲》2010年第12期。有學者分析了侗族地區(qū)民事和刑事糾紛解決機制的變遷，指出今天的侗族地區(qū)存在多層次的規(guī)范體系和多元的糾紛解決機制，在這個多層次的規(guī)范體系中，每個層次的規(guī)范都有其存在的位置和相應的功能，但當發(fā)生“雙罰”沖突現(xiàn)象時，需要做的是在多種規(guī)范和多元糾紛解決機制中選擇與放棄。⑨吳大華、郭婧:《侗族習慣法與糾紛解決機制的變遷》，2011年全國民間法·民族習慣法會議交流論文。有學者認為，羌族民事習慣法和國家制定法是兩個不同的文化系統(tǒng)，為了實現(xiàn)二者間的融合，我們需要倡導國家制定法與羌族民事習慣法之間的沖突和合模式，即當民事糾紛出現(xiàn)時，當事人有選擇何種規(guī)范解決糾紛的自由。○10龍大軒、喻成:《羌族民事習慣法與國家制定法的沖突與和合》，《甘肅政法學院學報》2011年第1期。有學者對獨龍族習慣法進行了研究，認為獨龍族習慣法具有原初性、家族性、父權(quán)性、平等性、差異性、明示性、神威性、和諧性和藝術(shù)性九個特點，這九個特點相互作用、相互包容，統(tǒng)一于獨龍族千百年來流傳的習慣法視野之中?！?1王四新、徐文:《獨龍族習慣法研究》，《中央民族大學學報(哲學社會科學版)》2011年第2期。

除了對少數(shù)民族習慣法進行族類研究外，還有學者對少數(shù)民族習慣法進行了整體研究。有學者認為，促進少數(shù)民族習慣法與國家法之間的良性互動，需要正確處理法律移植與適度借鑒的關系，以漸進方式推動傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代觀念的結(jié)合，充分尊重理性選擇下的“習慣規(guī)則”，注意把握好習慣規(guī)則與國家法互動的“度”?！?2厲盡國、王義漢:《論少數(shù)民族習慣規(guī)則與國家法的沖突與協(xié)調(diào)——從貴州苗寨的一起借貸糾紛案談起》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟南:山東人民出版社，2011年，第324 329頁。有學者認為原生態(tài)是民族習慣法的外部形式特征，詩性智慧是民族習慣法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征，原生態(tài)詩性文化是溝通神話史詩與少數(shù)民族習慣法的橋梁，它們是“詩中有法、法中有詩”以及“水乳交融”的關系?！?3石伶亞:《民族習慣法民間文本與原生態(tài)詩性文化——以西部神話史詩為例》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2011年第4期。

四、民間法司法運用研究

在近年來的民間法研究中，民間法的司法運用受到了極大關注，這一方面源于近幾年司法實踐的轉(zhuǎn)向，即一些法院將民間法引入司法活動，從而將司法的法律效果與社會效果有機結(jié)合起來，促進司法獲得法律支持的同時也獲得了民意的接受;另一方面源于民間法研究的轉(zhuǎn)向，即民間法研究向司法領域邁進，從而賦予了民間法研究更為深層的理論內(nèi)涵與現(xiàn)實關懷。在民間法司法運用的研究中，學者們主要在兩個路向上深入挖掘、著力推進:一是民間法司法運用的法律方法研究，二是糾紛解決中的民間法應用研究。

關于民間法司法運用中法律方法的研究，首先需要分析的是民間法司法適用的前提、基礎和意義。有學者認為，民間法司法適用的前提是堅持民間規(guī)范的活動性、可接受性、可訴性、對主體權(quán)利、義務的分配性以及合理性等。同時民間規(guī)范的司法適用也要符合基本的適用場域，即在法律調(diào)整不能需要運用事實替代方法時;在法律出現(xiàn)漏洞需要法律發(fā)現(xiàn)方法時;在法律出現(xiàn)漏洞需要法律續(xù)造方法時。①謝暉:《論民間規(guī)范司法適用的前提和場域》，《法學論壇》2011年第3期。有學者通過分析哈特和德沃金之間的論爭指出，哈特通過承認規(guī)則塑造了習俗的有效性，德沃金通過權(quán)利原則將習俗引入國家司法。盡管哈特與德沃金之間意見有所分歧，但他們從不同視角提供了習俗進入司法的實踐方法。②余俊:《國家司法中民間習俗的影響力評析——中國語境中哈特與德沃金之爭的反思》，《現(xiàn)代法學》2011年第4期。有學者以彩禮糾紛為例對關系社會中的民間規(guī)范進行了研究，認為在司法中將民間習慣作為裁判的尺度具有重要的現(xiàn)實意義:一方面，民間習慣作為法律淵源具有漏洞補充的功能;另一方面，民俗引入司法有利于增強司法判決的可接受性。③王彬、張軍權(quán):《關系社會的民間規(guī)則與糾紛解決——以彩禮糾紛為例》，《湖南警察學院學報》2011年第1期。

在研究了民間法司法運用法律方法的前提和意義后，接續(xù)需要研究的是如何應用民間法司法運用的法律方法。有學者認為，正是在法官對大小前提的建構(gòu)過程中，民間法司法運用中的法律方法研究成為一種可能。具體而言，民間法通過法律發(fā)現(xiàn)進入司法，作為法律的解釋源進入司法，通過利益衡量補充法律漏洞，作為經(jīng)驗法則認定案件事實，以及作為法律論證的理由。④張曉萍:《在司法中民間法與法律方法的勾連》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2010年第6期。有學者認為，民間法作為法律淵源既可以被法官直接援引以作為裁判規(guī)范，也可以被法官運用作為構(gòu)造裁判規(guī)范的“原材料”。直接援引的條件包括法律授權(quán)、窮盡法條、當事人的接受和選擇、法官的論證義務、援引民間法的時空制約和民間法的性質(zhì)和功能;而裁判規(guī)范對民間法的排除條件包括無效或者過期的民間法、不具有權(quán)利義務的分配可能的民間法、與法律的精神和原則相排斥的民間法、反文明的民間法和反人道的民間法。⑤謝暉:《論民間法與裁判規(guī)范》，《法學研究》2011年第2期。有學者對民間法源的權(quán)威地位進行了研究，認為在當前我國司法權(quán)威未完全確立的情況下，借助于民間法的權(quán)威地位有助于提高民眾對司法判決的接受性。⑥孫光寧:《民間法源的權(quán)威:基于判決的可接受性》，《寧夏社會科學》2011年第1期。有學者對民間規(guī)則與法律外部發(fā)現(xiàn)之間的關系進行了研究，認為民間規(guī)則通過法律外部發(fā)現(xiàn)可以填補法律漏洞、拓展規(guī)則之治、追求個案公平和實現(xiàn)案結(jié)事了。⑦李永莉:《民間規(guī)則與司法中法律的外部發(fā)現(xiàn)》，《甘肅政法學院學報》2011年第3期。有學者分析了民間規(guī)范作為司法能動的前提，認為可能的情形主要有五種:一是法律雖然賦予其法源地位，但沒有規(guī)定其是否適用于司法;二是盡管沒有規(guī)定其法源地位，但在一定時空范圍內(nèi)規(guī)定了其作用的情形;三是法律上既沒有肯定也沒有否定其法源地位的情形;四是法律上否定其法源地位，并排除其在司法上的適用的情形;五是當法律調(diào)整不能從而用其替代國家法的情形。⑧謝暉:《論民間規(guī)則與司法能動》，《新華文摘》2011年第1期。

關于糾紛解決中民間法應用的研究，首先需要關注的是民間法在糾紛解決中的表現(xiàn)形態(tài)和作用意義。有學者研究了刑事和解中的民間規(guī)范問題，認為刑事和解的核心問題是處理加害人和受害人之間的權(quán)利、義務關系，因此民間規(guī)范若能獲得刑事和解主持人、當事人在行為上的遵從、接受和心理上的確信、認同，就可以被援引為刑事和解中當事人權(quán)利義務分配的根據(jù)。雖然不同類型的民間規(guī)范具有不同的權(quán)利義務配置方式，但這都不影響在刑事和解中對當事人的權(quán)利、義務分配。①謝暉:《論刑事和解與民間規(guī)范》，《現(xiàn)代法學》2011年第2期。有學者在對鄉(xiāng)土糾紛研究的過程中發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代法律與鄉(xiāng)土情境的碰撞中，生活在祖蔭下的村民發(fā)展出一種整體利益考量與宏大價值整合的新型正義觀——“鄉(xiāng)土正義”，它吸納了可以為村民定紛止爭的一切因素與力量，成為轉(zhuǎn)型期中國農(nóng)村法治發(fā)展的一個獨特方向。②栗崢:《鄉(xiāng)土糾紛解決的路徑選擇與正義表達》，《中外法學》2011年第2期。有學者對糾紛解決中的面子因素進行了探討，認為面子作為參考變量介入到糾紛解決過程中，從而面子事實上構(gòu)成一種獨立于顯秩序之外的隱秩序，并內(nèi)藏著高度倫理的非正式制度安排。③易軍:《面子與糾紛解決——基于法社會學的分析》，《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期。有學者基于對民國時期新繁縣基層司法實踐的研究，指出在民國基層民事糾紛處理中，無論是調(diào)解的整體比例、半官方調(diào)解方式，還是公信力方面，傳統(tǒng)的調(diào)解方式在基層社會的糾紛解決中仍顯示出極強的生命力，且與清代相比，民國時期訴訟中調(diào)解和審判完全合而為一的程序已經(jīng)有了明確的分離。④劉昕杰:《以和為貴:民國時期基層民事糾紛中的調(diào)解》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期。有學者通過對近幾年民間法研究學術(shù)報告的考察表明，農(nóng)村糾紛解決與民間法之關聯(lián)主要體現(xiàn)在農(nóng)村糾紛解決需要民間法，農(nóng)村糾紛解決為民間法發(fā)展提供支撐這兩個方面。因此，農(nóng)村糾紛解決與民間法應保持相互開放的姿態(tài)。⑤李亮:《農(nóng)村糾紛解決機制中的民間法——以民間法研究學術(shù)報告為素材》，《甘肅政法學院學報》2011年第4期。有學者研究了民間規(guī)范在糾紛和解中的功能，認為在糾紛的和解中，民間規(guī)范可以支持糾紛者的權(quán)利訴求，可以成為解決糾紛的直接依據(jù)，也可以支撐國家規(guī)范而成為和解的間接依據(jù)，并可以傳承多元文化。⑥唐峰:《民間規(guī)范在糾紛和解中的功能》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟南:山東人民出版社，2011年，第125 135頁。

關于糾紛解決中民間法應用的研究，其次需要關注的是糾紛解決的多元形態(tài)和機制。有學者認為我國二元結(jié)構(gòu)的社會現(xiàn)實和當事人的解紛實際需求實質(zhì)性地塑造著我國解紛機制的樣態(tài)，多元化糾紛解決機制的完善必須回應地域解紛差異的需求，策略性發(fā)展解紛機制，深化解紛機制的公益性運行與市場化運行機制，建立多元解紛體系的保障促進機制。⑦梁平:《多元化糾紛解決機制的制度構(gòu)建——基于公眾選擇偏好的實證考察》，《當代法學》2011年第3期。有學者認為，由于現(xiàn)今社會的規(guī)范多元和利益多元，因此人們用以解決糾紛的相關途徑和方法均不過是在尋求不同規(guī)范間、不同利益間的協(xié)調(diào)與平衡，人們在社會糾紛解決中最終所能實現(xiàn)的也只是糾紛雙方大致能夠接受的結(jié)果。⑧魏小強:《社會糾紛解決中的利益衡量與規(guī)范協(xié)調(diào)——以一起民間糾紛為例的分析》，《江漢論壇》2011年第3期。有學者基于對甘肅X村、L村和M村的調(diào)研探討了民間糾紛解決之道的演變，他認為1990年前的民事糾主要通過私了解決，1990年前的刑事事件呈現(xiàn)民事化特點，1990年后的糾紛解決主要是沖突模式。⑨任強:《民間糾紛解決之道的演變——基于甘肅X村、L村和M村的民俗、習慣與司法實踐》，2011年全國民間法·民族習慣法會議交流論文。

最后，需要關注的是糾紛解決中的制度建構(gòu)。有學者對民間司法的概念進行了分析，認為民間司法是指以社會權(quán)力為基礎的民間司法主體，依據(jù)國家法、民間法、道德倫理和風俗習慣等規(guī)則對民間糾紛進行判斷和處理的行為。民間司法以社會權(quán)力為基礎;德性和威望是民間司法主體的合法性來源;民間司法的規(guī)則依據(jù)多元，并具有自己獨特的適用方法和與運行機制。○10呂廷君:《論民間司法的概念》，2011年全國民間法·民族習慣法會議交流論文。有學者對替代性糾紛解決機制的本土化模式進行了思考，認為現(xiàn)階段應當對普通民眾的觀念進行重構(gòu)、對司法ADR進行大力扶持、積極培育和吸收社會組織構(gòu)建社會矛盾調(diào)解體系、加強ADR本土化實踐隊伍的建設?！?1何興、俞鋒:《淺議替代性糾紛解決機制的本土化適用》，《浙江社會科學》2010年第12期。

五、民間法研究簡要評價

回顧2011年度的民間法研究，我們可以發(fā)現(xiàn)當前民間法研究主要呈現(xiàn)出如下幾個特點，對它們進行概括既是對本年度研究的總結(jié)，也是為以后民間法研究提供進一步發(fā)展的思路。

首先，對民間法研究進行總結(jié)、評價和反思的作品漸趨增多，只是在今后的研究中有待加強反思的力度和深度。從梁治平先生《清代習慣法:國家與社會》的出版算起，民間法的研究在我國大陸已有16年的時間。經(jīng)過這10余年的發(fā)展，民間法的研究正步入一個總結(jié)、反思和提升的階段，這集中表現(xiàn)在對民間法研究進行的研究已經(jīng)起步并獲得了一定發(fā)展。作為一門學科，民間法欲要展現(xiàn)自己的學科獨立性，形成自己的學術(shù)研究共同體，對民間法研究進行總結(jié)和反思既是一個必經(jīng)的學術(shù)研究階段，也能為學科獨立和學術(shù)共同體的建立打下堅實的基礎。

其次，公法領域中民間法的研究獲得較大發(fā)展，在以后的研究中還需要繼續(xù)拓寬民間法實證研究的領域和范圍。在今年的民間法研究中，除了傳統(tǒng)私法領域的習慣法研究繼續(xù)得到深入研究外，公法領域中的憲法慣例、行政慣例和村規(guī)民約等民間法的內(nèi)容也相繼納入到學者們的研究視野中。誠如我們所知，各個領域中的社會關系既接受正式制度的調(diào)整，也受非正式制度的制約，不單是傳統(tǒng)的民商事等私法領域是民間法作用的業(yè)域，即便是憲法、行政法和刑法等公法領域，也有部分內(nèi)容是可以納入到民間法研究視野之內(nèi)的，因此應當加強對各個領域的民間法研究。

再次，學者們在對民族習慣法描述研究的基礎上，著重展開了民族習慣法基礎理論和司法運用的研究，只是在今后的研究中需要加強民族習慣法對民族地方法治建設需求的回應。在民族習慣法的研究中，描述研究一直是研究的主流，但需要我們注意的是展開民族習慣法研究的目的在于讓民族習慣法更好的為當?shù)氐姆ㄖ谓ㄔO服務，因此就需要加強對民族習慣法基礎理論和司法應用的研究。

最后，民間法司法運用的法律方法研究和糾紛解決中的民間法研究漸趨成熟，只是在未來的研究中還應加強其中的實證研究和理論研究。對于民間法司法運用的法律方法研究而言，我們在注重歷史經(jīng)驗和學理探討的基礎上，更為關切的應是實踐中司法機制和案例裁判的研究。只有加強這種社會實證研究，從司法實踐中獲得真實的民間法司法運用的案例，才能回應人們對民間法的司法運用研究的質(zhì)疑，并且促進司法體制本身的進步和完善。對于糾紛解決中民間法的應用研究，我們應在經(jīng)驗描述的基礎上，注重糾紛解決基礎理論的研究和糾紛解決整體性的研究，以增強糾紛解決中民間法應用研究的理論解釋力度。