孫光寧 焦寶乾

法律界在2011年度較為密集地舉辦了系列法律方法論研討會(huì)。如第六屆“全國(guó)法律方法論壇暨‘法律方法’教學(xué)研討會(huì)”于12月13 14日在上海政法學(xué)院舉行。5月和12月，第一屆和第二屆全國(guó)法律修辭學(xué)研討會(huì)分別在山東大學(xué)威海分校和南開(kāi)大學(xué)舉辦?！胺ㄖ紊鐣?huì)中法律語(yǔ)言的發(fā)展研討會(huì)”12月9日在中國(guó)人民大學(xué)舉辦。8月10日，“法律實(shí)證主義與當(dāng)代中國(guó)法治發(fā)展”論壇在北京舉行。8月24日，“第七屆中國(guó)憲法學(xué)基本范疇與方法”學(xué)術(shù)研討會(huì)在云南大學(xué)法學(xué)院舉行。2011年10月17日，“中國(guó)民法實(shí)證方法學(xué)術(shù)研討會(huì)”在廣西召開(kāi)。12月24日，中國(guó)人民大學(xué)法律與全球化研究中心舉辦了“通過(guò)詮釋的法律體系建設(shè)會(huì)議”。6月11日，“法律方法與社會(huì)矛盾化解”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨山東省法律方法研究會(huì)第三屆年會(huì)在東營(yíng)市召開(kāi)。山東大學(xué)威海分?，旂焐椒煞椒ㄕ搲呀?jīng)舉辦到第140期。

2011年度，一些高質(zhì)量的法律方法專(zhuān)著推出，如吳從周:《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》，陳金釗:《法律解釋學(xué)》、雷磊:《類(lèi)比法律論證:以德國(guó)學(xué)說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)》、顧祝軒:《制造“拉倫茨神話(huà)”:德國(guó)法學(xué)方法論史》等。在2011年國(guó)內(nèi)推出的代表性法律方法論譯著，如普珀:《法學(xué)思維小學(xué)堂》、阿列克西:《法、理性、商談:法哲學(xué)研究》、克羅斯:《美國(guó)聯(lián)邦上訴法院的裁判之道》、薩爾托爾:《法律推理:法律的認(rèn)知路徑》等。另外，《法律方法》(11)、《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(16)、《法律方法與法律思維》(7)等集刊，以及“法學(xué)方法論叢書(shū)”、“法律方法文叢”、“法律方法叢書(shū)”等也繼續(xù)推出。

一、中國(guó)特色法律體系的形成與能動(dòng)司法

2011年法律界的一件大事是，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。在此背景下，對(duì)司法問(wèn)題的關(guān)注成為法學(xué)研究中的一大熱點(diǎn)，這也為以司法為主要場(chǎng)域的法律方法論提供了新的發(fā)展機(jī)遇。學(xué)界對(duì)此也開(kāi)展了諸多研究。例如，季衛(wèi)東指出，推動(dòng)實(shí)用的法解釋學(xué)發(fā)展是大勢(shì)所趨，中國(guó)正在迎來(lái)一個(gè)“解釋者的時(shí)代”。①季衛(wèi)東:《法解釋學(xué)大有發(fā)展》，《東方法學(xué)》2011年第3期。《法學(xué)》2011年第8期推出“我國(guó)法律體系形成后司法的責(zé)任和使命”。《時(shí)代法學(xué)》2011年第3期推出了陳金釗主持的“法治的方法論時(shí)代”系列筆談。②此外，相關(guān)論文還有陳金釗:《法治論者的思想掙扎》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2011年第3期、《法治信念的危機(jī)與法治論者的姿態(tài)》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。此外，還有學(xué)者從社會(huì)管理創(chuàng)新的角度分析了法律方法的重要意義。③葛洪義:《社會(huì)管理創(chuàng)新與法律方法》，《法學(xué)》2011年第10期。此外，也有人在研究了法律方法的語(yǔ)境悖論。④姚貝、秦強(qiáng):《法律方法的法治價(jià)值與話(huà)語(yǔ)悖論》，《法律適用》2011年第12期?？傊袊?guó)法律體系形成這一背景，彰顯出法律方法論在中國(guó)研究的重要時(shí)代意義與價(jià)值，其影響至為深遠(yuǎn)。

在此背景下，2011年度，學(xué)者們就范圍廣泛的問(wèn)題，對(duì)法律方法論做了整體研究。如，有學(xué)者指出中國(guó)古代所運(yùn)用的法律方法帶有整體性的特征。⑤陳銳:《宋代的法律方法論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。在當(dāng)代，以規(guī)則為主的法律體系中，司法運(yùn)用法條和法典為常態(tài)。有學(xué)者對(duì)“法條”(規(guī)則)給予了特別的關(guān)注。⑥王國(guó)龍:《捍衛(wèi)法條主義》，《法律科學(xué)》2011年第4期。當(dāng)然，這種法條并非完全概念法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的僵化法條，也應(yīng)當(dāng)是與時(shí)俱進(jìn)的新型法條主義。⑦劉星:《中國(guó)早期左翼法學(xué)的遺產(chǎn)——新型法條主義如何可能》，《中外法學(xué)》2011年第3期。在微觀層次上，法律規(guī)則和原則通過(guò)法律方法論的司法運(yùn)用是學(xué)者們研究的重點(diǎn)。就規(guī)則來(lái)說(shuō)，有學(xué)者區(qū)分了司法規(guī)則和法律規(guī)則，前者的裁判規(guī)范效力優(yōu)先。⑧王杏飛等:《論我國(guó)司法規(guī)則的效力》，《政治與法律》2011年第1期。還有學(xué)者以案例的方式說(shuō)明了法律規(guī)則的確定性及其局限。⑨孟勤國(guó):《法律規(guī)則的確定性及其局限》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第5期。法律及其規(guī)則的確定性也是人類(lèi)應(yīng)對(duì)社會(huì)生活復(fù)雜性與變化性的“適應(yīng)性機(jī)制”，是一種“法律之道”。10周少華:《法律之道:在確定性與靈活性之間》，《法律科學(xué)》2011年第4期?；诜梢?guī)則，還有研究者構(gòu)建了“要件審判九步法”。11鄒碧華:《要件審判九步法及其基本價(jià)值》，《人民司法》2011年第3期;陳婷婷等:《推行要件審判九步法的調(diào)查報(bào)告》，《人民司法》2011年第3期。就原則的司法運(yùn)用來(lái)說(shuō)，有學(xué)者認(rèn)為，其適用要滿(mǎn)足事實(shí)條件和推理?xiàng)l件。12齊曉霞等:《淺析成文法背景下法律原則的適用》，《東岳論叢》2011年第5期;李鑫:《法律原則的適用方式:類(lèi)型化之研究》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。作為總結(jié)，法律方法論主要包括法學(xué)理論方法與法學(xué)實(shí)踐方法。13吳慶寶:《運(yùn)用裁判方法規(guī)范裁判標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2011年第1期。在構(gòu)建法律方法體系時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)吸收大陸法系的經(jīng)驗(yàn)，從科學(xué)主義轉(zhuǎn)向人文主義。14魏建國(guó):《大陸法系方法論的科學(xué)主義誤區(qū)與人文主義轉(zhuǎn)向》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。

針對(duì)法律方法在國(guó)內(nèi)研究的發(fā)展進(jìn)程，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)法律方法論研究在理念上大體經(jīng)歷了從封閉性到開(kāi)放性的轉(zhuǎn)變過(guò)程，法律方法的證立功能也日益受到重視。15侯學(xué)勇:《法律是封閉的還是開(kāi)放的?》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。實(shí)際上，我們一直通過(guò)包括本法律方法論研究年度報(bào)告在內(nèi)的形式，對(duì)我國(guó)法律方法論研究狀況本身進(jìn)行研究。我們推出《中國(guó)法律方法論研究報(bào)告》(陳金釗等著，北京大學(xué)出版社即將出版)，即是這方面成果的一個(gè)集中展現(xiàn)。

近年來(lái)，最高人民法院一直在倡導(dǎo)能動(dòng)司法(或司法能動(dòng))，將其用于指導(dǎo)司法實(shí)踐。和去年一樣，2011年能動(dòng)司法依然是法律方法理論研究中的熱點(diǎn)問(wèn)題。16婁正前:《訴求與回應(yīng):當(dāng)今中國(guó)能動(dòng)司法的理論與實(shí)踐》，北京:法律出版社，2011年;公丕祥、安東主編:《人民法院能動(dòng)司法制度建設(shè)初探》，北京:人民法院出版社，2011年;最高人民法院編寫(xiě)組:《當(dāng)代中國(guó)能動(dòng)司法》，北京:人民法院出版社，2011年。有學(xué)者認(rèn)為，能動(dòng)司法是指司法主體主動(dòng)采取多種手段解決法律糾紛的一系列司法活動(dòng)的總稱(chēng)，17姚莉:《當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境下的“能動(dòng)司法”界說(shuō)》，《法商研究》2011年第1期。具有深厚的基礎(chǔ)。18李輝:《論司法能動(dòng)主義的基礎(chǔ)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期;李輝:《司法能動(dòng)主義與我國(guó)的能動(dòng)司法》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。還有學(xué)者繼續(xù)從比較視野中分析能動(dòng)司法。19萬(wàn)巍:《司法能動(dòng)主義的理論源流》，《理論界》2011年第5期;劉練軍:《比較法視野下的司法能動(dòng)》，《法商研究》2011年第3期。對(duì)能動(dòng)司法在中國(guó)司法語(yǔ)境下的處境，有學(xué)者給予了肯定態(tài)度，20吳英姿:《風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的秩序重建與法治信念》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。楊建軍:《中國(guó)能動(dòng)司法理論的憲政邏輯》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。但是，也有學(xué)者對(duì)能動(dòng)司法表達(dá)了一些憂(yōu)慮。①陳金釗:《“能動(dòng)司法”及法治論者的焦慮》，《清華法學(xué)》2011年第3期。還有學(xué)者進(jìn)行了綜合反思。②方樂(lè):《能動(dòng)司法的模式與方法》，《法學(xué)》2011年第1期;方樂(lè):《當(dāng)下中國(guó)能動(dòng)司法的知識(shí)反思》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。無(wú)論如何，不能拋開(kāi)法律的規(guī)則和程序來(lái)片面地追求社會(huì)效果。③陳金釗:《難以踐行的誓言》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5 6期。在法律方法論研究中，需要對(duì)能動(dòng)司法理念保持一定克制。

二、法律修辭與法律語(yǔ)言

在2011年法律方法論研究的一個(gè)突出特點(diǎn)是重視法律修辭(學(xué))。這集中表現(xiàn)在連續(xù)召開(kāi)了兩屆全國(guó)法律修辭學(xué)研討會(huì)。從總體上來(lái)說(shuō)，法律修辭學(xué)是近些年法律方法中“知識(shí)增長(zhǎng)”的亮點(diǎn)之一，法律修辭方法是實(shí)現(xiàn)司法公正的路徑。④陳金釗:《法律修辭方法與司法公正實(shí)現(xiàn)》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。修辭自古以來(lái)就有褒貶不一的評(píng)價(jià)，中國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的修辭傳統(tǒng)，與古希臘的修辭傳統(tǒng)一致，關(guān)注的是口語(yǔ)交流，并集中關(guān)注政治法律問(wèn)題。中國(guó)的修辭傳統(tǒng)在不同的政治社會(huì)環(huán)境和權(quán)力關(guān)系中發(fā)生、衍生和演變，⑤蘇力:《修辭學(xué)的政法家門(mén)》，《開(kāi)放時(shí)代》2011年第2期;孫光寧:《法律修辭的兩重層次及其啟示》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。如果我們把注意力從“修辭學(xué)之實(shí)踐”轉(zhuǎn)向“實(shí)踐之修辭學(xué)”的話(huà)，意見(jiàn)、意見(jiàn)沖突和謬誤能通過(guò)修辭學(xué)達(dá)到理解和溝通的可能之途。⑥舒國(guó)瀅:《西方古代修辭學(xué):辭源、主旨與技術(shù)》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。從學(xué)術(shù)譜系的角度來(lái)看，法律修辭學(xué)、法律辯證法和法律邏輯的互動(dòng)發(fā)展，表明一種全面的法律論證理論有必要反映這三個(gè)學(xué)科的不同視角和規(guī)范。⑦武宏志:《論式:修辭學(xué)、辯證法和邏輯學(xué)的關(guān)系紐結(jié)》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。法治建設(shè)需要的是法理修辭而不是過(guò)度的政治修辭。法治修辭應(yīng)該代替政治修辭。⑧陳金釗:《法治時(shí)代的中國(guó)法理學(xué)》，《學(xué)習(xí)與探索》2011年第3期;陳金釗:《法治時(shí)代法律的位置》，《法學(xué)》2011年第2期。還有學(xué)者將論題學(xué)法學(xué)納入研究范疇，⑨舒國(guó)瀅:《走近論題學(xué)法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。這方面的成果在國(guó)內(nèi)極少，但頗具研究?jī)r(jià)值。

此外，還有很多學(xué)者對(duì)司法過(guò)程中法律修辭學(xué)的運(yùn)用方法做了研究。如，法律修辭對(duì)司法過(guò)程有著重要意義，10孫光寧:《司法中的修辭因素及其意義》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2011年第2期;孫光寧:《法言法語(yǔ)的修辭功能》，載陳金釗、謝暉主編《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。現(xiàn)代司法判決體現(xiàn)民主原則要求實(shí)現(xiàn)“說(shuō)者”與“聽(tīng)者”之間的角色轉(zhuǎn)換。11聶長(zhǎng)建:《“說(shuō)者”與“聽(tīng)者”角色轉(zhuǎn)換》，《政法論壇》2011年第2期;彭中禮:《司法判決說(shuō)服性的修辭學(xué)審視》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。除了以上對(duì)司法過(guò)程的宏觀作用，法律修辭也滲透在司法過(guò)程中的很多微觀環(huán)節(jié)上，典型的如判決書(shū)中的消極修辭和積極修辭。12孫光寧:《判決書(shū)寫(xiě)作中的消極修辭與積極修辭》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第3期。另有研究以個(gè)案判決書(shū)為素材，分析了司法裁決證立過(guò)程中的修辭現(xiàn)象。13厲盡國(guó):《司法裁決證立過(guò)程中的法律修辭》，《北方法學(xué)》2011年第1期;武飛:《論修辭論證的適用場(chǎng)景》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。還有學(xué)者針對(duì)判決書(shū)上網(wǎng)14徐亞文等:《法律修辭、語(yǔ)言游戲與判決合法化》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。和法律中的隱喻問(wèn)題15劉風(fēng)景:《法律隱喻的原理與方法》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。立法中比喻現(xiàn)象的研究，參見(jiàn)史彤彪:《法律的比喻賞析和研究》，《政治與法律》2011年第8期。，從修辭視角進(jìn)行了分析。

與法律修辭學(xué)密切相關(guān)的法律語(yǔ)言學(xué)，16陳永禹:《語(yǔ)言學(xué)與修辭學(xué):關(guān)聯(lián)與互動(dòng)》，《當(dāng)代修辭學(xué)》2011年第2期。也受到了一定關(guān)注。有人認(rèn)為，法律語(yǔ)言的專(zhuān)業(yè)性與受眾的通俗性需求存在著沖突。法律語(yǔ)言的易讀性傳播，就是將法律語(yǔ)言從形式語(yǔ)言“解碼”為日常語(yǔ)言，使法律語(yǔ)言嵌入“生活形式”，回到賴(lài)以生存的、具體的生活形式，通過(guò)對(duì)不同法律語(yǔ)言游戲的生活形式進(jìn)行對(duì)比分析，使統(tǒng)一的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)與人們不同的生活形式對(duì)接，獲得它原本的含義。17鄭金雄:《易讀性傳播:法律傳播中的語(yǔ)言解碼與理解》，《政法論壇》2011年第6期。歷史上已經(jīng)有相關(guān)法典為我們運(yùn)用法律語(yǔ)言確定法律規(guī)范提供了范例，18宋北平:《〈秋審條款〉語(yǔ)言表述之借鑒》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。當(dāng)代法律理論中還有很多新詞有待研究。19崔軍民:《萌芽期的現(xiàn)代法律新詞研究》，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2011年。還有學(xué)者認(rèn)為，引入域外法律概念時(shí)的本土化問(wèn)題是比較法律研究和法律制度借鑒中最為基本的環(huán)節(jié)。在將域外概念本土化時(shí)，需要在精確把握概念含義的基礎(chǔ)上，用恰當(dāng)?shù)谋就琳Z(yǔ)言來(lái)表達(dá)，以避免不必要的誤解。①王宏軍:《論域外法律概念的本土化表達(dá)》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2011年第3期。法律語(yǔ)言的本質(zhì)特征集中體現(xiàn)在立法語(yǔ)言中，通觀我國(guó)法律條文的語(yǔ)言表述，法律語(yǔ)言區(qū)別于其他語(yǔ)言的本質(zhì)特征當(dāng)為嚴(yán)謹(jǐn)性。從詞、句和修辭等維度進(jìn)一步論證，法律語(yǔ)言的本質(zhì)特征也當(dāng)為嚴(yán)謹(jǐn)性。②羅士俐:《法律語(yǔ)言本質(zhì)特征的批判性分析》，《北方法學(xué)》2011年第4期;楊興培:《刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)使用通識(shí)性語(yǔ)言》，《法治研究》2011年第9期;宋北平:《法律語(yǔ)言規(guī)范化研究》，北京:法律出版社，2011年。

此外，學(xué)者們的研究更多地是對(duì)司法過(guò)程中的法律語(yǔ)言運(yùn)用進(jìn)行了分析。例如，有學(xué)者認(rèn)為法庭話(huà)語(yǔ)包含機(jī)構(gòu)話(huà)語(yǔ)、權(quán)勢(shì)話(huà)語(yǔ)、策略話(huà)語(yǔ)和社會(huì)話(huà)語(yǔ)。庭審的特殊語(yǔ)境、言語(yǔ)角色、認(rèn)知心理及文化背景決定了其話(huà)語(yǔ)的順應(yīng)性。對(duì)中西方法庭話(huà)語(yǔ)的順應(yīng)策略進(jìn)行研究，可以豐富法律語(yǔ)言，促進(jìn)庭審全面審查、認(rèn)定案件事實(shí)并正確適用法律。③陳劍敏:《順應(yīng)論視閾中的中英法庭話(huà)語(yǔ)研究》，《山東社會(huì)科學(xué)》2011年第8期;陳劍敏:《中英法律語(yǔ)言模因研究》，《東岳論叢》2011年第6期;呂萬(wàn)英:《法庭話(huà)語(yǔ)權(quán)力研究》，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2011年。在司法程序中，過(guò)程控制是問(wèn)語(yǔ)控制的重要方式，其信息流動(dòng)規(guī)律值得研究。庭審問(wèn)答過(guò)程控制的理論框架說(shuō)明過(guò)程控制的種類(lèi)，它用法律語(yǔ)篇信息成分分析方法在句際層面分析了其中的信息流動(dòng)現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)“過(guò)程”、“個(gè)體”和“環(huán)境”信息成分的流動(dòng)使語(yǔ)篇信息得到增生，信息流向得到控制。④杜金榜:《庭審問(wèn)答過(guò)程控制中的信息流動(dòng)》，《上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。還有學(xué)者通過(guò)個(gè)案分析了語(yǔ)言證據(jù)的認(rèn)證問(wèn)題⑤王潔:《語(yǔ)言證據(jù)的分析認(rèn)證與司法應(yīng)用》，《當(dāng)代修辭學(xué)》2011年第2期。以及判決語(yǔ)體的歷史流變。⑥田荔枝:《我國(guó)判詞語(yǔ)體流變研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年?？傊梢?jiàn)，法律修辭學(xué)和法律語(yǔ)言學(xué)的研究成為本年度法律方法論特別關(guān)注的內(nèi)容，是法律方法論自身體系擴(kuò)展和提升的重要標(biāo)志。這有助于提升法律方法論研究的層次。

三、法律方法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

法律方法在司法過(guò)程中的運(yùn)用，是法律方法論研究所關(guān)注的基本問(wèn)題之一。對(duì)此，學(xué)者們做了比較豐富的研究。有學(xué)者對(duì)近十年的法律適用問(wèn)題進(jìn)行了階段性總結(jié):最高法院對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)的法律進(jìn)行的司法解釋?zhuān)蔀榉ㄔ哼m用法律的準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合發(fā)布的解釋(規(guī)章)并不具有實(shí)用性，地方性法規(guī)的適用余地也十分有限。法院經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)程序正義到調(diào)解的復(fù)興以及提出能動(dòng)司法的司法政策。⑦呂芳:《中國(guó)法院10年(2000 2010年)法律適用問(wèn)題探討》，《法學(xué)》2011年第7期。在法律適用的發(fā)展趨勢(shì)中，法律方法是有效的約束機(jī)制，⑧房文翠等:《法律適用的內(nèi)在約束力研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期;姜世波:《比較法方法在司法過(guò)程中的適用》，《法律適用》2011年第9期。而運(yùn)用法律方法適用法律的基本內(nèi)容之一就要具體區(qū)分“法律問(wèn)題”和“事實(shí)問(wèn)題”。⑨陳杭平:《“事實(shí)問(wèn)題”與“法律問(wèn)題”的區(qū)分》，《中外法學(xué)》2011年第2期。除了積極運(yùn)用法律方法之外，司法過(guò)程中法律適用需要注意的問(wèn)題還有很多。例如，平衡藝術(shù)和說(shuō)理藝術(shù)。10聶長(zhǎng)建、李國(guó)強(qiáng):《司法判決有效性的平衡藝術(shù)和說(shuō)理藝術(shù)》，《理論與現(xiàn)代化》2011年第2期。

在法律適用中，疑難案件需要特殊對(duì)待。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)下中國(guó)司法場(chǎng)域里的難辦案件處理術(shù)，則更多表現(xiàn)為一種知識(shí)的公共實(shí)踐。這種知識(shí)的公共實(shí)踐不僅會(huì)強(qiáng)化國(guó)家對(duì)于基層社會(huì)的治理與控制，而且也有利于公民社會(huì)與公共生活的整體建構(gòu)。11方樂(lè):《司法知識(shí)及其形態(tài)變遷的社會(huì)邏輯》，《法律科學(xué)》2011年第2期。而在疑難案件的決策中，總是存在著法官的隱性決策。12郭琳佳:《判決的背后:難辦案件中法官隱形決策的正當(dāng)化研究》，《法律適用》2011年第10期。還有學(xué)者細(xì)致分析了直覺(jué)在疑案裁判中的功能。13陳林林:《直覺(jué)在疑案裁判中的功能》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第7期。

從中國(guó)司法實(shí)踐中所面臨的難辦案件中可以看到，社會(huì)關(guān)系中的“人情”因素對(duì)判決的形成有著重要影響，學(xué)者們對(duì)此也展開(kāi)了研究。在古代，往往出現(xiàn)“以情曲法”的情況。①汪雄濤:《“情法兩盡”抑或是“利益平衡”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期;潘宇:《明清州縣審判中的“人情因素”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。這種判決方式被概括為“情判”。②劉軍平:《略論“情判”的價(jià)值取向》，《求是學(xué)刊》2011年第3期。面對(duì)以上的困境，應(yīng)當(dāng)做出選擇是立法的人本化，司法的人性化，執(zhí)法的文明化。③劉道紀(jì):《法律內(nèi)的天理人情》，《政法論壇》2011年第5期。

從難辦案件的應(yīng)對(duì)和處理中，可能看到當(dāng)下中國(guó)司法所面臨的情勢(shì)，這就涉及到法律適用的外部環(huán)境問(wèn)題。有學(xué)者分析了民眾、媒體、為政者和司法官四個(gè)主體及其相互間的角力關(guān)系，認(rèn)為司法的政治力學(xué)現(xiàn)象是應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制的。④孫笑俠:《司法的政治力學(xué)》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。我國(guó)司法改革應(yīng)從提高當(dāng)事人程序參與的實(shí)效性等方面，來(lái)預(yù)防社會(huì)與司法疏離危險(xiǎn)的發(fā)生。⑤陶世祥:《司法“零距離”何以可能?》，《政法論壇》2011年第5期。在我國(guó)法律運(yùn)行實(shí)際中，法律方法及其司法適用要面臨這些較為復(fù)雜的法外因素的影響，這就需要通過(guò)研究予以認(rèn)真對(duì)待。

四、案例指導(dǎo)制度

2010年11月，最高人民法院正式出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確了在全國(guó)范圍內(nèi)具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類(lèi)似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)有著相當(dāng)重要的影響，其中也涉及到不少法律方法論的內(nèi)容，學(xué)者們對(duì)此也做了諸多研究。

就案例指導(dǎo)制度建立的原因而言，有學(xué)者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度具有多種意義和價(jià)值。⑥魏勝?gòu)?qiáng):《為判例制度正名》，《法律科學(xué)》2011年第3期;武樹(shù)臣:《激活判例機(jī)制，提升司法權(quán)威》，《河北法學(xué)》2011年第3期;丁俊峰:《關(guān)于我國(guó)再審案例指導(dǎo)制度的價(jià)值分析》，《法律適用》2011年第2期;康為民:《中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的自我完善》，《法律適用》2011年第8期。其實(shí)，在案例指導(dǎo)制度正式建立之前，已經(jīng)存在著某些類(lèi)似的制度，學(xué)者們也對(duì)此進(jìn)行了關(guān)注。例如他們研究了審判案例指導(dǎo)中的“參照”問(wèn)題、⑦馮文生:《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問(wèn)題研究》，《清華法學(xué)》2011年第3期。最高人民法院公報(bào)案例⑧陳越峰:《公報(bào)案例對(duì)下級(jí)法院同類(lèi)案件判決的客觀影響》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期;林學(xué)飛:《淺析最高人民法院公報(bào)刑事案例的裁判摘要》，《法治研究》2011年第5期;劉風(fēng)景:《試析判例影響的強(qiáng)度》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2011年第1期。等。

由于案例指導(dǎo)制度在我國(guó)已有一定的實(shí)踐，學(xué)者們的研究也逐漸轉(zhuǎn)向該制度運(yùn)行中可能出現(xiàn)的問(wèn)題。例如，在行政法中，創(chuàng)制行政判例的主體應(yīng)該只限于最高人民法院。法律解釋最終歸宿點(diǎn)應(yīng)該以判例這樣的載體出現(xiàn)。⑨張弘:《行政判例制作中的法律解釋》，《北方法學(xué)》2011年第3期。而要將案例指導(dǎo)制度真正落實(shí)，法律解釋的各種方法必須得到很好地適用。10陳金釗:《案例指導(dǎo)制度下的法律解釋及其意義》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。對(duì)于指導(dǎo)性案例的確立、制作及其效力，學(xué)者們也進(jìn)程了比較深入的研究。11宋曉:《判例生成與中國(guó)案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期;李友根:《論指導(dǎo)性案例的約束力范圍》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期等。當(dāng)然，面對(duì)著案例指導(dǎo)制度，也有學(xué)者表達(dá)了一定的憂(yōu)慮。12吳英姿:《謹(jǐn)防案例指導(dǎo)制度可能的“瓶頸”》，《法學(xué)》2011年第9期;胡玉鴻:《面對(duì)案例指導(dǎo)制度的憂(yōu)慮》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期;吳英姿:《案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)?》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。面對(duì)著復(fù)雜的社會(huì)形勢(shì)，單一的司法制度無(wú)法獨(dú)善其身，對(duì)案例指導(dǎo)制度的肯定也應(yīng)當(dāng)是有限度的、謹(jǐn)慎的。

五、對(duì)傳統(tǒng)法律方法的研究

(一)法律發(fā)現(xiàn)

一般來(lái)說(shuō)，司法中運(yùn)行的首要方法是法律發(fā)現(xiàn)，這種方法可以避免法律被誤解和誤用。13陳金釗:《拯救被誤解、誤用的法律》，《法律適用》2011年第2期。法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的主要場(chǎng)域，除了制定法之外，民間法成為學(xué)者們所關(guān)注的法律發(fā)現(xiàn)的對(duì)象。在2011年度相關(guān)研究中，學(xué)者們也延續(xù)著民間法與法律方法相結(jié)合的研究進(jìn)路。

就民間法的法律地位來(lái)說(shuō)，有學(xué)者認(rèn)為，既可以被法官直接援引作為裁判規(guī)范，也可以被法官作為構(gòu)造裁判規(guī)范的“原材料”加以運(yùn)用。①孫光寧:《民間法源的權(quán)威:基于判決的可接受性》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》2011年第1期。民間法進(jìn)入司法領(lǐng)域，在我國(guó)早已有之，②眭鴻明:《清末民初民俗習(xí)慣的社會(huì)角色及法律地位》，《法律科學(xué)》2011年第4期;韓偉:《習(xí)慣法視野下中國(guó)古代“親鄰之法”的源起》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第3期。在中國(guó)傳統(tǒng)司法中是直接適用民間法，把民間習(xí)俗當(dāng)作“法”來(lái)對(duì)待的。③陳會(huì)林:《人情:傳統(tǒng)司法適用民間法的進(jìn)路》，《北方法學(xué)》2011年第2期。對(duì)于民俗習(xí)慣對(duì)當(dāng)下中國(guó)司法實(shí)踐的意義，學(xué)者們也給了比較充分的肯定。④劉作翔:《傳統(tǒng)的延續(xù):習(xí)慣在現(xiàn)代中國(guó)法制中的地位和作用》，《法學(xué)研究》2011年第1期;厲盡國(guó):《論民俗習(xí)慣之民商法法源地位》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第6期;張洪濤:《法律必須認(rèn)真對(duì)待習(xí)慣》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。

對(duì)于司法過(guò)程中如何適用民間法，學(xué)者們也給出了各自的解讀。有學(xué)者具體區(qū)分了習(xí)慣和習(xí)慣法。⑤胡興東:《習(xí)慣還是習(xí)慣法:習(xí)慣在法律體系中形態(tài)研究》，《東方法學(xué)》2011年第3期。就具體運(yùn)行機(jī)制而言，民間規(guī)范的司法適用，要堅(jiān)持民間規(guī)范的活動(dòng)性、可接受性、可訴性、對(duì)主體權(quán)利義務(wù)的分配性以及合理性等基本前提。⑥謝暉:《論民間規(guī)范司法適用的前提和場(chǎng)域》，《法學(xué)論壇》2011年第3期;謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年。此外，民間法司法運(yùn)用還應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度建設(shè)。⑦張曉萍:《民間法司法運(yùn)用的制度建設(shè)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期;王慶豐:《民俗習(xí)慣司法適用的原則、重點(diǎn)和方法》，載王利明主編:《判解研究》(2010年第4輯)，北京:人民法院出版社，2011年;公丕祥主編:《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，北京:法律出版社，2011年。其中，法官借助于“法的確信”這個(gè)概念為適用習(xí)慣規(guī)范判決案件尋找正當(dāng)性。⑧王林敏:《論習(xí)慣法中的“法的確信”》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。有學(xué)者還專(zhuān)門(mén)針對(duì)具體的民族習(xí)慣法及其與國(guó)家制定法的關(guān)系做了研究。⑨龍大軒等:《羌族民事習(xí)慣法與國(guó)家制定法的沖突與和合》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期;張文顯:《我們需要怎樣的習(xí)慣法研究?》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第3期。還有學(xué)者在更為宏大的視野中指出，習(xí)慣法在中國(guó)也可能從邊緣走向中心。10張洪濤:《邊緣抑或中心:大歷史視野中的習(xí)慣法命運(yùn)研究》，《法學(xué)家》2011年第4期。除了關(guān)注將民間法作為法律淵源之外，學(xué)者的研究還包括一些其他法律淵源，包括法學(xué)通說(shuō)11姜濤:《認(rèn)真對(duì)待法學(xué)通說(shuō)》，《中外法學(xué)》2011年第5期。和政策等。

(二)法律解釋與法律論證

法律解釋是法律方法的傳統(tǒng)研究領(lǐng)域之一，這里大致從宏觀和微觀兩個(gè)方面進(jìn)行介紹。從宏觀方面來(lái)說(shuō)，法律解釋對(duì)權(quán)利和權(quán)力的擴(kuò)張都能夠進(jìn)行有效限制。12陳金釗:《法律解釋學(xué)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年。法律解釋是一門(mén)追求現(xiàn)代性的學(xué)問(wèn)。13李娥、姜福東:《法律解釋的現(xiàn)代性及其特征》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。法律解釋的目標(biāo)有多種，法律解釋是且僅是對(duì)法律文本公開(kāi)性?xún)?nèi)容的重述。14宋小海:《程序自然法視域中法律解釋的任務(wù)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

從微觀方面來(lái)說(shuō)，學(xué)者們對(duì)法律解釋的各種具體方法展開(kāi)了細(xì)致的研究，包括類(lèi)推解釋15侯菁茹:《類(lèi)推解釋及其系屬性研究》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。、社會(huì)學(xué)解釋方法16袁春湘:《社會(huì)學(xué)解釋方法在案件裁判中的運(yùn)用》，《法律適用》2011年第11期。和體系解釋方法17陳金釗:《“依法”標(biāo)簽下錯(cuò)誤思維及其校正》，《法律適用》2011年第7期。等。還有學(xué)者對(duì)法律解釋自身進(jìn)行了反思。例如，有學(xué)者認(rèn)為，法律一旦解釋就會(huì)產(chǎn)生意義的流變，法律人的“自由”選擇余地太大。18陳金釗:《解釋對(duì)法治造成的創(chuàng)傷及其彌合》，《山東社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。只有在證立的意義上，法律解釋(方法)才具有證立某個(gè)解釋結(jié)果是否正確的功能。19侯學(xué)勇:《解釋能夠保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用嗎?》，《政治與法律》2011年第7期。從法律論證的理論研究來(lái)說(shuō)，有學(xué)者從法學(xué)流派的角度對(duì)法律論證進(jìn)行了分析。①賓凱:《社會(huì)系統(tǒng)論對(duì)法律論證的二階觀察》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期;謝小瑤:《法律約束、個(gè)案正義與司法論證》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第2期。另外，司法實(shí)踐也對(duì)法律論證提出了各種要求，客觀性就是其中之一。②王曉:《法律論證客觀性的尋求》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。還有學(xué)者專(zhuān)門(mén)就類(lèi)推論證進(jìn)行了研究。③雷磊:《類(lèi)比法律論證:以德國(guó)學(xué)說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年?？傮w上看，本年度法律論證理論的成果較之于以往偏少。

(三)法律推理與利益衡量

作為保證司法判決合法性的邏輯手段，法律推理一直受到法律方法論研究者的關(guān)注。因?yàn)橥ㄟ^(guò)法律推理可以促進(jìn)理性司法。④韓登池:《司法理性與理性司法》，《法學(xué)雜志》2011年第2期。有學(xué)者對(duì)中國(guó)古代司法判決中法律推理的情況進(jìn)行了細(xì)致分析。⑤夏婷婷:《論〈龍筋鳳髓判〉中對(duì)案件事實(shí)的推理方法》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期;陳新宇:《比附與類(lèi)推之辨》，《政法論壇》2011年第2期。還有學(xué)者對(duì)形式推理在司法過(guò)程中的運(yùn)用進(jìn)行了反思。⑥聶長(zhǎng)建:《從概念涵攝到類(lèi)型歸屬》，《西北師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。除了形式推理之外，實(shí)質(zhì)推理也很重要，必須要以此為核心來(lái)重塑司法推理體系。⑦強(qiáng)昌文等:《實(shí)質(zhì)法律推理于司法過(guò)程中的定位》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第5期。

司法過(guò)程總是涉及到利益的分配，利益衡量方法也成為法律方法中重要的內(nèi)容。有學(xué)者分析了其源流。⑧余凈植:《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對(duì)中國(guó)法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期;劉作翔:《利益平衡在司法中的適用領(lǐng)域和范圍》，《法律適用》2011年第5期。更多的學(xué)者從微觀的部門(mén)法層次上具體討論了利益衡量方法的運(yùn)用。例如民事疑難案件⑨楊力:《民事疑案裁判的利益衡量》，《法學(xué)》2011年第1期。、具體民事權(quán)利的司法判斷10熊靜波:《利益衡量抑或要件思考》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期。、行政法中的個(gè)人信息權(quán)制度11齊愛(ài)民等:《論利益平衡視野下的個(gè)人信息權(quán)制度》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第3期。和社會(huì)保障行政行為審查制度12裴蓓:《論利益衡量方法在社會(huì)保障行政行為審查中的運(yùn)用》，《行政法學(xué)研究》2011年第3期。等。此外，對(duì)于漏洞補(bǔ)充13吳丙新:《法律漏洞補(bǔ)充理論的三個(gè)基本問(wèn)題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。等法律方法，在本年度也有學(xué)者給予關(guān)注。

六、法律方法教育與教學(xué)

隨著法律方法論研究的深入，相關(guān)法學(xué)教育問(wèn)題日益受到重視。2011年12月在上海舉行的第六屆全國(guó)法律方法論壇的主題就是“法律方法暨法律方法教學(xué)”。2011年度，法律方法論教材面世。14王利明:《法律解釋學(xué)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年。這表明，在經(jīng)過(guò)一定學(xué)術(shù)研究積淀之后，我們需要、也能夠向法科學(xué)生灌輸方法論意識(shí)，以提升其法律思維以及適應(yīng)司法實(shí)踐工作的能力。

就法律方法教學(xué)而言，案例教學(xué)法是學(xué)者們研究的重點(diǎn)內(nèi)容。就案例研究而言，有學(xué)者認(rèn)為，案例研究區(qū)別于一般的案例分析，旨在透過(guò)案例總結(jié)與提升其中蘊(yùn)含的部門(mén)法規(guī)則或法理問(wèn)題。從研究所涉及的案例數(shù)量而言，有個(gè)案、類(lèi)型化和整體性三種案例研究方法;從研究的視角而言，有部門(mén)法學(xué)、法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)的三種案例研究方法。在我國(guó)法學(xué)發(fā)展和法治建設(shè)的時(shí)代背景下，案例研究應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)研究的重要方法。15李友根:《論案例研究的類(lèi)型與視角》，《法學(xué)雜志》2011年第6期。還有學(xué)者以部門(mén)法為例探討了案例教學(xué)法的設(shè)計(jì)與實(shí)施。16顧功耘等:《“商事案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法”之設(shè)計(jì)與實(shí)施》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。有人探討了中國(guó)案例教學(xué)法的問(wèn)題與出路。17苗文龍:《事例教學(xué)法還是判例教學(xué)法?》，載葛洪義主編《法律方法與法律思維》(第7卷)，北京:法律出版社，2011年。就法學(xué)教育的整體而言，通過(guò)法律方法培養(yǎng)法律思維是主要目標(biāo)，以此為基礎(chǔ)可以解決其與司法考試的緊張關(guān)系:只有實(shí)現(xiàn)從以“法律知識(shí)傳授和考查為中心”向以“法律思維培養(yǎng)和測(cè)試”為中心的轉(zhuǎn)變，堅(jiān)持素質(zhì)教育與職業(yè)教育并重過(guò)程中的“兩點(diǎn)論”與“重點(diǎn)論”的辯證統(tǒng)一，注意發(fā)揮法律思維的包容性?xún)?yōu)勢(shì)，推進(jìn)法學(xué)教育和司法考試從形式到內(nèi)容的全面改革，才能真正實(shí)現(xiàn)二者關(guān)系的良性互動(dòng)和改良，達(dá)到法學(xué)教育與司法考試同中有異的目標(biāo)。①梁開(kāi)銀:《法律思維:法學(xué)教育與司法考試的契合點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第4期。有人認(rèn)為，就法律方法傳授的對(duì)象而言，法官應(yīng)當(dāng)成為首當(dāng)其沖的目標(biāo)。②吳光榮:《案例教學(xué)在法學(xué)教育和法官培訓(xùn)中的作用》，載葛洪義主編《法律方法與法律思維》(第7卷)，北京:法律出版社，2011年?？傊?，法律方法論教學(xué)及教材建設(shè)方面，還需進(jìn)行更多研究，目前研究還有諸多不足。

七、結(jié)語(yǔ)

2011年度，法律方法論依然保持了較多數(shù)量與較高質(zhì)量的學(xué)術(shù)產(chǎn)出，尤其是，法律修辭學(xué)和法律語(yǔ)言學(xué)受到了學(xué)者們更多的關(guān)注。傳統(tǒng)法律方法研究開(kāi)始越來(lái)越讓位于貼近我國(guó)法律運(yùn)行實(shí)踐的法律方法論研究。另外一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是，隨著研究的深入，法律方法的教學(xué)開(kāi)始受到重視。這本身即是對(duì)法律方法論研究的擴(kuò)展與延伸?？傊谥袊?guó)特色社會(huì)主義法律體系已形成的背景下，司法問(wèn)題受到了越來(lái)越多的關(guān)注。以此為研究視域的法律方法論也將獲得更大的發(fā)展。當(dāng)然，面對(duì)這種有利的時(shí)代機(jī)遇，研究者依然需要積跬步以至千里，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)法律方法論本土化和實(shí)踐化的路程依然任重而道遠(yuǎn)。