愛 林，湛曉丹

（1.中國人民大學(xué) 法學(xué)院 北京 100872；2.株洲市人民檢察院 湖南 株洲 412008）

環(huán)境侵害排除請求的行使要件一般包括權(quán)益受到重大侵害、侵害結(jié)果違法、侵害行為與侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，具備這三個要件的，即表明受害人已受到侵害并可提出環(huán)境侵害排除的請求。但是，對于受害人提出的排除請求，在訴訟中，法律基于公平必然會允許對方提出一定的抗辯事由，如與公共利益相沖突、事先經(jīng)過環(huán)境影響評價等等。這些事由往往成為法院判定侵害排除請求是否可行的重要因素，法院據(jù)此要將這些抗辯因素與環(huán)境侵害排除的請求情形加以比較，以判定妨害是否重大、侵害利益的性質(zhì)如何、經(jīng)濟(jì)上的可能性大小、價值判斷結(jié)果等相關(guān)問題，進(jìn)而決定是否滿足或何種程度滿足受害人環(huán)境侵害排除的請求。這些法院據(jù)以判定的要素就是環(huán)境侵害排除的判定要件。

與行使要件相比，環(huán)境侵害排除的判定要件有以下幾個鮮明的特征：（1）判定要件通常要就個案情形比較衡量受害人所受損害的大小和被告加害行為的效用性而定，其范圍具有不確定性，而行使要件是恒定的要素構(gòu)成；（2）判定要件通常由法官對具體受害人受害和加害行為等相關(guān)因素進(jìn)行選擇比較衡量，有一定主觀性，而行使要件講的是環(huán)境侵害排除請求權(quán)固有的屬性和組成，它是客觀的存在；（3）判定要件具有鮮明的個案特征，而行使要件講的是共性。

因此，要具體列出判定要件的內(nèi)容清單，幾乎是無能為力，但這些要件有一個共同的功能：即法官據(jù)此將做出是否給予具體侵害排除的責(zé)任形式。

一、判定要件的判定標(biāo)準(zhǔn)與利益衡量的意義

1.判定標(biāo)準(zhǔn)：不合理性

判定要件要經(jīng)過法官的選擇、比較和考量，需要法官的自由裁量，有一定的主觀性和不確定性，但這并不意味著法官可以隨心所欲，他必定要遵循一定的規(guī)則，堅守一定的標(biāo)準(zhǔn)方能完成其判定的工作。這種標(biāo)準(zhǔn)可能不是唯一的，甚至是多元的，如某些時候傾向于受害權(quán)利的救濟(jì)，有時偏重于經(jīng)濟(jì)增長，有時也可能注重公共利益，有時則將這些價值和利益進(jìn)行均衡考量；但不管怎樣，某時某刻法官針對特定案件做出特定判決，必定遵循其心中的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)就是是否具備合理性。因此，在這個意義上說，美國將損害的“重大性”和侵害的“不合理性”視為私人妨害的客觀要件，是有妥當(dāng)性的。環(huán)境侵害既符合排除侵害請求的行使要件又符合“不合理性”這一判定要件標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)判決加害人承擔(dān)環(huán)境侵害排除責(zé)任。而環(huán)境侵害是否具有不合理性需要法官進(jìn)行判斷，這種判斷過程就叫利益衡量。

2.利益衡量之意義

利益衡量是基于個案情事，通過“均衡衡平”法理，進(jìn)行利益比較、自由裁量，以決定侵害排除應(yīng)用的過程。由于環(huán)境問題具有高度利益沖突的特點(diǎn)，這些利益沖突表現(xiàn)在：（1）環(huán)境資源的隔代分配和代際平衡問題——上一代人的環(huán)境污染、破壞及資源用盡的后果由下一代人或幾代人承擔(dān)；（2）不同利益集團(tuán)間的利益沖突，如上游排污企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益與下游群眾健康、安全和生活質(zhì)量的矛盾；（3）國際間的利益沖突，如國家間關(guān)于臭氧層破壞、溫室效應(yīng)、酸雨、生物多樣性銳減等方面的責(zé)任與沖突等。“一旦沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利（或有關(guān)的利益）讓步，或者兩者在某一種程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各該法益的‘重要性’，來從事權(quán)利或法益的‘衡量’?！保?］就具體環(huán)境侵害排除案件而言，由于利益衡量是將造成環(huán)境危害的經(jīng)濟(jì)活動的社會效益或價值同受害者所受損害的社會效益或價值進(jìn)行比較，并要考慮侵害行為的性質(zhì)、形式有無合理性、排除的可能性、侵害嚴(yán)重程度，以及被侵害利益的性質(zhì)和內(nèi)容等，從而確定權(quán)益保護(hù)范圍及救濟(jì)方式。因此，利益衡量無疑是尋找最佳的解決環(huán)境糾紛、解決權(quán)利沖突的過程。同時，它也是法的續(xù)造的一種方法，它有助于答復(fù)一些——法律未明定其解決規(guī)則之——規(guī)范沖突問題，對適用范圍重疊的規(guī)范劃定其各自的適用空間，借此使保護(hù)范圍尚不明確的權(quán)利得以具體化［2］。

作為一種判定過程，利益衡量是法院的一種思維方法、工作方法，它因基于個案情事而主觀性特色鮮明；它雖進(jìn)行利益比較，但可自由裁量，因此裁量是否科學(xué)、合理，很大程度依賴于裁量者的知識水平和道德品行。因此，為了限制這種主觀性、不確定性的負(fù)面影響，必須著重研究“均衡衡平”之法理，確定衡量之本質(zhì)要素，設(shè)置利益衡量的規(guī)則。

二、利益衡量之運(yùn)用

1.利益衡量需考慮之因素

根據(jù)美國《侵權(quán)法（第二版）重述》第822條（a），通常應(yīng)就個案情形，比較衡量原告所受損害的大小和被告加害行為的效用性，其具體標(biāo)準(zhǔn)包括損害的程度和性質(zhì)、受侵害土地的使用或享有形態(tài)及其社會價值、受侵害土地的特定使用或享有方法與其場所的性質(zhì)及其恰當(dāng)性、受害人避免損害發(fā)生的義務(wù)、加害行為的動機(jī)、法律附加于該加害行為主要目的的社會價值、加害行為的方法與該場所的恰當(dāng)性、防止損害結(jié)果或避免損害的可能性等。由此可知，美國主要是經(jīng)濟(jì)利益的衡量。筆者認(rèn)為，除了經(jīng)濟(jì)利益衡量外，還要強(qiáng)調(diào)價值的衡量。因為經(jīng)濟(jì)利益衡量中利益大小的判斷實際上離不開價值判斷，有些利益比較本身就是價值衡量的結(jié)果。除此之外，并不是所有權(quán)利都可以轉(zhuǎn)化為利益上的比較，有些權(quán)利如人格權(quán)根本無法進(jìn)行利益上的比較，此時，則需要進(jìn)行價值上的衡量來解決權(quán)利沖突。

大體說來，利益衡量主要綜合考慮以下幾個重要因素：（1）受害利益的性質(zhì)、內(nèi)容、程度，如人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益受害或者生活不方便、不利益等。（2）環(huán)境侵害行為的形態(tài)、性質(zhì)和程度。如究竟哪一類侵害，是否超過污染物排放標(biāo)準(zhǔn)等。一般說來，危害程度越大，采取侵害排除的可能性就越大。（3）侵害行為的社會價值評價。（4）加害人是否采取合理的妨害措施。（5）侵害發(fā)生時土地利用的性質(zhì)、位置是否適當(dāng)。（6）受害人回避侵害的可能性。（7）有無其他調(diào)和的方法等。

2.利益衡量之規(guī)則

利益衡量需考慮之因素眾多，法官如何對該眾多因素進(jìn)行判斷、考量，需遵循一定原則或規(guī)則進(jìn)行，以保證利益衡量的結(jié)果公平、合理。筆者以為，利益衡量之規(guī)則主要包括如下：

（1）權(quán)利位階規(guī)則

權(quán)利位階，一是指權(quán)利的重要程度，二是指權(quán)利保護(hù)的先后順序。所謂權(quán)利位階規(guī)則，是指就權(quán)利的救濟(jì)和保護(hù)而言，由于各種權(quán)利在法律價值判斷上具有層次性，一般而言人格權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)，而財產(chǎn)權(quán)又高于環(huán)境權(quán)益，因此法律對不同權(quán)益的保護(hù)范圍、程度和次序也有一定的區(qū)別。相應(yīng)地，在論及各種權(quán)益遭受環(huán)境侵害與侵害排除的關(guān)系時，是否可以適用利益衡量，如若可以適用利益衡量，則適用的程度如何，均須根據(jù)不同的權(quán)利類型分別加以考察［3］。

其一，人格權(quán)受害或有受害之虞。其實，由于具體人格權(quán)的范圍廣泛，因此，即便在具體人格權(quán)體系內(nèi)部，不同的人格權(quán)其保護(hù)范圍、程度和次序也有區(qū)別。首先，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)型人格權(quán)［4］乃人之最重要、最根本之權(quán)利，對它們的保護(hù)具有絕對性，則無論加害人的公共性、公益性如何，經(jīng)濟(jì)利益如何，侵害行為的形態(tài)、性質(zhì)和程度以及其他什么因素，一般均應(yīng)允許受害人之侵害排除請求。其次，精神和生活的安寧權(quán)屬于精神型人格權(quán)，對其之妨害主要是造成精神痛苦、不舒適或生活上的不利益、不方便。應(yīng)就加害人的公共性、公益性、是否遵守公法上義務(wù)，受害人回避損害的可能性、土地利用和居住的先后關(guān)系等諸因素進(jìn)行衡平比較。

其二，財產(chǎn)權(quán)受害或有受害之虞。此種情形雖然判斷因素甚多，但以公共性、公益性以及經(jīng)濟(jì)利益等因素進(jìn)行比較判斷為主。不過因侵害或可能侵害農(nóng)作物、漁業(yè)等而影響受害人生計的，則應(yīng)支持侵害排除請求。

其三，環(huán)境權(quán)益受害或有受害之虞。目前，由于各國立法和司法均未承認(rèn)環(huán)境權(quán)之私權(quán)化，因此，與環(huán)境有關(guān)的權(quán)益如未納入法律規(guī)定之保護(hù)范疇，則受害人的侵害排除請求很難得到支持和承認(rèn)。不過，一些先進(jìn)國家的做法是通過公眾參與環(huán)境影響評價等環(huán)境決策過程和對可能侵害環(huán)境權(quán)益的政府決定提起行政撤銷訴訟等方式，使得因環(huán)境權(quán)益受害而請求排除侵害得到認(rèn)可的可能性大大增強(qiáng)。

（2）公共利益規(guī)則

公共利益主要是指環(huán)境侵害行為對社會的重要程度，如是否為公益性設(shè)施，對社會的貢獻(xiàn)，所雇傭的員工等。環(huán)境侵害行為的社會公益性越大，對其采取排除侵害的可能性越小，此即公共利益規(guī)則，這是價值衡量的體現(xiàn)。根據(jù)該規(guī)則，公共利益應(yīng)優(yōu)先于私人利益；另外，公共利益因素在眾多待判定因素中，除生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)型人格權(quán)外，應(yīng)居于優(yōu)先地位。

（3）經(jīng)濟(jì)利益規(guī)則

所謂經(jīng)濟(jì)利益規(guī)則，實際就是法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，主要是通過行使所支付的成本和產(chǎn)生的社會效益進(jìn)行比較，盡可能減少權(quán)利交易的成本的同時，使獲得的社會效益達(dá)到最大化［5］。由于生命、身體、健康以及環(huán)境質(zhì)量、美學(xué)價值等因素?zé)o法用金錢衡量，因此這些因素受到侵害時是不能運(yùn)用法律的經(jīng)濟(jì)分析方法的，但法律的經(jīng)濟(jì)分析方法經(jīng)常用于財產(chǎn)損害的場合。

（4）社會倫理規(guī)則

所謂社會倫理規(guī)則，是指依據(jù)正常的生活習(xí)慣、法則、邏輯對相關(guān)因素進(jìn)行判斷的規(guī)則。應(yīng)該說，相比上述三大規(guī)則，社會倫理規(guī)則只是一個補(bǔ)充規(guī)則、輔助規(guī)則。例如，對于先后關(guān)系，一般情形是“先占使用”原則，但在日本，當(dāng)物被侵害，特別是人體健康被害時，先住關(guān)系則不應(yīng)作為原則加以考慮。

三、侵害排除方式

環(huán)境侵害排除方式體系包括以下四種：（1）完全排除侵害，這是一種完全支持受害人請求的方式；（2）部分排除侵害／中間排除侵害，如安裝或改善污染防治設(shè)備或設(shè)施、縮短企業(yè)營運(yùn)時間、禁止企業(yè)在特定時間排污、限制擾民機(jī)場的飛機(jī)起降時間和建筑工地的施工時間等。（3）代替性賠償，即代替排除侵害的賠償，是指允許加害人繼續(xù)侵害，同時作為代償則令加害人對受害人因需繼續(xù)忍受侵害而予以賠償。（4）忍受侵害，這是一種完全不支持受害人請求的方式，若受害人負(fù)有容忍義務(wù)，自然不得行使排除妨害請求權(quán)。很顯然，（1）、（4）是比較絕對、徹底的方式；而（2）、（3）則是調(diào)和性的方式。

傳統(tǒng)判決大多數(shù)是要么完全排除侵害，要么忍受侵害。與此不同的是，法官利用利益衡量規(guī)則進(jìn)行判斷，更傾向于適用調(diào)和性的侵害排除方式。如日本“大阪國際機(jī)場噪聲案件”，使用機(jī)場所產(chǎn)生的噪聲對原告等全體顯著發(fā)生精神上的痛苦，并妨害其生活，大阪高等裁判所判令“晚9時至翌日早7時，除非有緊急情況，不得使用機(jī)場作為飛機(jī)離著陸之用”。在該案中，大阪高等裁判所對大阪國際機(jī)場公共利益與附近居民的人格權(quán)利益進(jìn)行比較衡量，認(rèn)為要保護(hù)人格權(quán)利益，但也不能因此而禁止飛機(jī)的起降，妨害不特定人們的出行及其他公共利益，由此而創(chuàng)設(shè)了部分排除侵害的方式。

美國“布默訴大西洋水泥公司案”是經(jīng)濟(jì)利益衡量的典型。在該案中，原告聲稱，鄰近的被告工廠發(fā)出的塵土、煙霧和振動損害了其財產(chǎn)，要求予以禁止和支付損失賠償費(fèi)。法院經(jīng)審理，判決構(gòu)成妨害，允許支付原告損失賠償費(fèi)18.5萬元，但否決了禁令。該案與法律分析方法結(jié)論完全一致。根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，對于當(dāng)事人少、合作障礙小、談判成本低的環(huán)境侵害財產(chǎn)案件，應(yīng)對未來侵害選擇發(fā)布禁令的方式，把良好的“環(huán)境權(quán)”賦予受害人。在此情形下，污染者為了維持有效率的生產(chǎn)，可以從受害人處購買“禁令執(zhí)行權(quán)”、“環(huán)境權(quán)”而獲得“排污權(quán)”；而對于當(dāng)事人多、合作障礙大、談判成本高的環(huán)境侵害財產(chǎn)案件，則根據(jù)“如果市場交易成本過高而抑制交易時，應(yīng)把權(quán)利賦予那些最珍視它們的人”的波斯納定理，最有效的救濟(jì)是采取“代替排除侵害的賠償”方式，把“排污權(quán)”賦予污染者，同時對污染者未來使用他人的“環(huán)境權(quán)”和造成的損害進(jìn)行賠償。該案，由于布默只是眾多實際和潛在的原告之一，因此談判成本昂貴，法院賦予原告獲得代替性賠償后，把繼續(xù)排放的權(quán)利給了水泥廠，從而保住了水泥廠4 500多萬美元的投資和300多名工人的職位。

［1］卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥（譯）.北京：商務(wù)印書館，2003：87.

［2］王明遠(yuǎn).環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)法律制度［M］.北京：中國法制出版社，2001：105.

［3］楊立新.人格權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2011：24.

［4］夏 勇.走向權(quán)利的時代［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社 ，1992：276.

［5］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］.張軍，等（譯）.上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995：80.