楊啟敬

(中共湖南省委黨校、湖南行政學院，湖南 長沙 410006)

1978年，十一屆三中全會提出：發(fā)揚社會主義民主，加強社會主義法制，是一條必須堅持的堅定不移的基本方針;［1］1997年，黨的十五大明確提出：依法治國是黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略;2002年，黨的十六大進一步提出：堅持依法執(zhí)政，實施黨對國家和社會的領(lǐng)導，是我黨執(zhí)政的基本方式。這三個“基本”說明了我黨從“文革”的教訓中清醒認識到了法制的社會功能;并進一步認識到了中國走法治的道路是歷史的必然;加強公共權(quán)力的規(guī)制和監(jiān)督就成為我國實現(xiàn)法治的基本途徑，為此，加大了對公共權(quán)力的約束，并確立了我國行政問責制度。

一、行政問責制度的確立催生了我國行政執(zhí)法風險

(一)我國行政問責制度的確立和發(fā)展

2003年5月12日，《公共衛(wèi)生突發(fā)條例》明確了各級政府在應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中應承擔的責任和義務及違法行為的法律責任。2003年8月27日通過的《行政許可法》，也明確政府規(guī)定了違反本法應承擔的法律責任。2004年4月，《全面推進依法行政實施綱要》明確提出“權(quán)責統(tǒng)一”是依法行政的基本原則，對決策責任追究、行政執(zhí)法責任制以及完善行政復議責任追究制度等作了明確的規(guī)定。2006年1月1日，《中華人民共和國公務員法》對公務員承擔責任的條件和公務員辭職辭退作了明確規(guī)定，并進一步將行政問責法制化和規(guī)范化，主要有幾個方面的發(fā)展：(1)從同體問責為主向異體問責為主發(fā)展;(2)由應急型問責機制向長效型問責制度轉(zhuǎn)變;(3)從以行政責任、法律責任為主轉(zhuǎn)向注重政治責任和道德責任;(4)從權(quán)力問責逐步轉(zhuǎn)向制度問責。

(二)行政問責催生了行政執(zhí)法風險

行政問責作為一種法律不利后果，是對行政執(zhí)法機關(guān)及其工作人員法律責任的承擔方式，行政問責制度的確立催生了行政執(zhí)法風險。

所謂“政府行政執(zhí)法風險”，是指政府在行政執(zhí)法過程中，由于做出的行政執(zhí)法行為存在瑕疵而導致的與期望達到的執(zhí)法目標相違背而超出行政行為及行政責任本身而給社會帶來的嚴重后果或重大社會影響的法律不利后果的可能性。政府行政執(zhí)法的法律風險的特征為：一是政府行政執(zhí)法風險的承擔主體是政府;二是政府行政執(zhí)法風險的產(chǎn)生原因是由于政府的行為存在瑕疵而造成的;三是與政府所期望達到執(zhí)法的目標相違背而超出行政行為及行政責任本身而給社會帶來的嚴重后果或重大社會影響的法律不利后果的可能性;四是行政執(zhí)法風險的承擔的責任是廣泛的。這種風險帶來的責任既包括行政執(zhí)法的法律責任，也包括其他的責任：政治責任、道德責任等。

由此可見，行政執(zhí)法風險與行政執(zhí)法責任有聯(lián)系也有區(qū)別：一是行政執(zhí)法責任是對違法執(zhí)法應當承擔的不利的法律后果，而行政執(zhí)法風險則是對這種不利法律后果是否承擔的一種可能性;二是行政執(zhí)法責任只是對行政執(zhí)法本身而言，而行政執(zhí)法風險則是超出行政行為及行政責任本身而給社會帶來的嚴重后果或重大社會影響;三是行政執(zhí)法責任承擔方式就是行政責任，而行政執(zhí)法風險包含著更廣泛的法律不利后果形式。

二、現(xiàn)代行政法治的發(fā)展加大了行政執(zhí)法風險

(一)我國行政法治的發(fā)展

我國行政法治經(jīng)歷了從強調(diào)國家管理的作用的管理論、到要控制和限制行政權(quán)的控權(quán)論、再到既要保障行政權(quán)的有效實施，維護公共利益，又要防止行政權(quán)的濫用的平衡論三個基本階段，現(xiàn)代行政法治的核心就是要在行政權(quán)和公民權(quán)，公共利益和個人利益之間尋求平衡點。我國行政法治圍繞這一主題已經(jīng)在以下幾個方面取得了很大發(fā)展：(1)行政目標的發(fā)展：從關(guān)注秩序到關(guān)注人本;(2)行政主體職能的發(fā)展：從管理行政轉(zhuǎn)向服務行政;(3)行政法權(quán)力、結(jié)構(gòu)失衡趨向平衡;(4)行政執(zhí)法模式的發(fā)展：從剛性執(zhí)法走向柔性執(zhí)法;(5)行政程序的發(fā)展：從程序隨意走向程序法典化。

(二)現(xiàn)代行政法治加大了行政執(zhí)法風險

我國行政法治的發(fā)展，必然對我國行政執(zhí)法行為作出調(diào)整，而調(diào)整對我國各級領(lǐng)導干部提出了很多新的問題，處理不當將存在重大的執(zhí)法風險。

1.如何做到維護秩序與保障人權(quán)的有機統(tǒng)一。維護社會秩序是行政法的基本要求，伴隨著人權(quán)保障理念不斷發(fā)展，均衡和實現(xiàn)各種正當?shù)臋?quán)益，推動經(jīng)濟、科學、文化、教育、環(huán)保和福祉等各行各業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展，實現(xiàn)國家和社會的福祉及正義，都是現(xiàn)代行政的重要使命。為此，行政執(zhí)法就必須在維護秩序和保障人權(quán)的對立中找到那條對立統(tǒng)一之路，若無法準確找到，勢必造成巨大的行政執(zhí)法風險。

2.如何做到行政執(zhí)法被社會的廣泛理解。行政執(zhí)法人員的行為都是面對社會的，其行為受到社會的檢視也是必然的，由于行政機關(guān)作為國家的執(zhí)法機關(guān)，總是居于“強者”的地位，而行政相對人無論是個人還是組織均居于“弱者”地位，也正因為如此，許多人在目睹行政執(zhí)法工作的時候，更加同情的是被執(zhí)法的弱者。而對行政執(zhí)法人員表露出來的則是不理解甚至偏見。這種偏見在現(xiàn)代信息社會中會被媒體和網(wǎng)絡(luò)無限放大，從而使行政執(zhí)法人員置于整個社會的風口浪尖，這也無疑加大了行政執(zhí)法的風險。

3.如何解決執(zhí)法趨利的現(xiàn)實困境挑戰(zhàn)。行政執(zhí)法追求的應是公共利益的最大化。而在目前的行政執(zhí)法中，由于行政權(quán)力特征和公務人員素質(zhì)以及行政執(zhí)法人員的相對低薪和缺乏保障等原因，執(zhí)法趨利是行政執(zhí)法的現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。執(zhí)法趨利的傾向嚴重扭曲了行政執(zhí)法既定的目標追求，導致行政機關(guān)及執(zhí)法人員以追求利益而執(zhí)法，產(chǎn)生了大量的行政違法行為，無疑加大了行政執(zhí)法的風險。

4.如何提高行政執(zhí)法人員的能力和水平?，F(xiàn)代行政法治要求行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員做到人本執(zhí)法、服務行政、參與行政、柔性執(zhí)法。這無疑給行政執(zhí)法人員的執(zhí)法能力和水平提出了更高的要求。而我們現(xiàn)階段行政執(zhí)法隊伍中大量存在的官僚主義、隨意執(zhí)法、執(zhí)法違法甚至刑迅逼供等現(xiàn)象，與現(xiàn)代行政法治要求形成了巨大的反差，執(zhí)法風險隨時都存在。

(三)行政執(zhí)法風險的主要表現(xiàn)

行政執(zhí)法風險表現(xiàn)多種多樣，歸納起來主要有：

1.政出多門帶來的行政執(zhí)法風險。我國行政執(zhí)法中，首先存在體制上的重大障礙，在行政執(zhí)法中，行政執(zhí)法人員并不是簡單地只服從于法律，而是還必須服從上級、服從于黨委，而政策與法律之間的矛盾有時就很難調(diào)和。這時會給行政執(zhí)法帶來很大的風險。

2.執(zhí)法目的脫軌帶來的行政執(zhí)法風險。由于財政保障不足將長期存在，加之行政機關(guān)的部門利益訴求以及行政執(zhí)法人員素質(zhì)原因，行政執(zhí)法中的執(zhí)法趨得現(xiàn)象也將長期存在，這種目的脫軌的行政執(zhí)法也會帶來巨大的行政執(zhí)法風險。

3.執(zhí)法程序不規(guī)范帶來的行政執(zhí)法風險。政府能做什么，不能做什么，要由法律來確定。政府只能行使法律賦予的權(quán)力，所有行政行為都要于法有據(jù)、程序正當。而我們長期存在的重實體、輕程序的現(xiàn)象與現(xiàn)代行政法治要求格格不入，也會在行政執(zhí)法中帶來很大的風險。

4.自由裁量權(quán)的隨意行使帶來的行政執(zhí)法風險。行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問題，行政法的基本使命，在某種意義上就是確保政府官員對裁量權(quán)的行使負責。自由裁量權(quán)的隨意行使違背行政法的基本原理，也會帶來行政執(zhí)法風險。

5.群體性事件處置不當帶來的行政執(zhí)法風險。我國社會的轉(zhuǎn)型、改革的攻堅、利益格局的重大調(diào)整，使得我國在一段時間內(nèi)將成為群體性事件的高發(fā)期，與此同時，群體性事件引發(fā)的社會沖突，在等級的強度與手段的烈度上也將更加劇烈，而傳播媒介對事件真相、處理過程的報道，也是史無前例的。因此行政執(zhí)法的重要內(nèi)容的群體性事件處置也是備受社會關(guān)注，處置不當將帶來重大的執(zhí)法風險。

三、防范行政執(zhí)法是各級領(lǐng)導干部面臨的重大考驗

(一)樹立行政執(zhí)法風險意識

思想是行為的先導，防范行政執(zhí)法風險，首先必須樹立行政執(zhí)法風險意識。

1.了解社會大眾所需所想，樹立民本意識。2004年，我國憲法第四修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法。這就要求行政執(zhí)法者必須增強人權(quán)觀念，在行政執(zhí)法過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權(quán)利。為此，一要強化“親民”執(zhí)法理念。在執(zhí)法工作中，加強同人民群眾聯(lián)系溝通，一切工作以“群眾滿意”為最高標準，以獲取民心，贏得民心;二要強化“護民”執(zhí)法理念。在執(zhí)法中，既要保護好人民群眾生命、財產(chǎn)不受侵害，又要保護好人民群眾的精神、心靈不受傷害;三是強化“信民”執(zhí)法理念。做到清正廉明、秉公執(zhí)法，維護社會“公平與正義”，以公平公正贏得廣大群眾的信任和支持。

2.熟悉法律知識，樹立法治意識。近代意義的法治，其意義更多地體現(xiàn)在對行政權(quán)的規(guī)范之上。法治在行政領(lǐng)域的延伸，要求樹立法律權(quán)威意識，努力在全社會營造依法辦事、維護法律權(quán)威的良好氛圍。加強法治，必須從抓領(lǐng)導干部的法治意識入手，著力使他們深刻理解，建設(shè)法治國家是國家和民族走向現(xiàn)代文明的必然趨勢，是有中國特色社會主義的本質(zhì)特征之一;引導他們確立法律至上的理念，正確認識和處理權(quán)與法的關(guān)系，防止和克服權(quán)大于法的現(xiàn)象;克服等級觀念、特權(quán)觀念，堅持在法律面前人人平等。

3.規(guī)范操作規(guī)程，樹立程序意識。按法定程序辦事，是依法行政的重要內(nèi)容，也是依法行政的重要保障。沒有程序的民主，就沒有實質(zhì)的民主。［1］各級政府及工作人員特別是領(lǐng)導干部，必須樹立程序意識，嚴格按程序辦事。轉(zhuǎn)變重實體輕程序的觀念，轉(zhuǎn)變將行政程序視為維護行政權(quán)力、限制公民權(quán)利的一種手段的觀念，真正樹立運用程序法制控制“權(quán)力”、維護“權(quán)利”的思想意識。

(二)建立行政執(zhí)法風險評估指標體系

行政執(zhí)法風險評估是基于法律對政府行政執(zhí)法行為的要求，判斷存在哪些執(zhí)法風險、風險的高低以及應采取什么樣的合理的預防性措施。這是防范行政執(zhí)法風險的基礎(chǔ)性的日常工作。為此，行政機關(guān)應對以下幾個風險指標進行評估，并形成風險評估指標體系。

1.行政執(zhí)法目的的合法性風險指標。行政執(zhí)法目的是維護和保障社會主義社會政治、經(jīng)濟、文化秩序的順利運行和健康發(fā)展。秩序是行政執(zhí)法的根本目的。對于可能導致行政執(zhí)法目的異化，尤其是行政執(zhí)法中存在的執(zhí)法趨利現(xiàn)象必須進行認真的風險評估，并做好應對措施。

2.行政執(zhí)法主體權(quán)力邊界合法性風險指標。各行政執(zhí)法機關(guān)應對自己的權(quán)力進行理清，明確“權(quán)力清單”，讓行政權(quán)力不再“月朦朧，鳥朦朧”，從而讓行政執(zhí)法權(quán)力在陽光下健康運行，避免亂作為和不作為。有效杜絕“行政權(quán)力部門化、部門權(quán)力個人化、個人權(quán)力利益化”的現(xiàn)象。

3.行政執(zhí)法程序合法性風險指標。程序是實體的保障。行政執(zhí)法程序是針對行政執(zhí)法行為而言的，是為規(guī)范行政執(zhí)法行為，避免相對人的權(quán)利因行政主體的隨意判斷受到侵害而制定的，是行政執(zhí)法行為在時間和空間上表現(xiàn)形式。各行政機關(guān)應對本部門的行政執(zhí)法程序進行有效規(guī)范，防范由此產(chǎn)生的執(zhí)法風險。

4.行政執(zhí)法自由裁量權(quán)合理性風險指標?，F(xiàn)代法治既允許行政自由裁量，也強調(diào)對自由裁量給予有效的控制。各行政執(zhí)法機關(guān)應明確本部門行政執(zhí)法自由裁量基準，并完善配套制度，確保執(zhí)法人員實施自由裁量規(guī)范操作，實行案件說明理由制、分級審批制、集體討論決定制和備案審查制等風險防范措施。

5.行政執(zhí)法手段強制力風險指標。行政執(zhí)法的強制力是國家行政管理活動中一項不可或缺的制度，它對于保障法律法規(guī)的順利實施、行政權(quán)力的有效運作具有舉足輕重的作用。而強制力的使用也同樣會給社會帶來傷害，因此，慎用警力，講究策略，是必須把握的一個重要原則。各行政機關(guān)應明確行政強制必須有法律明確授權(quán);必須是間接強制方式無法適用或無法達到目的，才能適用直接強制;直接強制也必須嚴格貫徹適度原則。

6.行政執(zhí)法法律依據(jù)風險指標。為防止行政機關(guān)在執(zhí)法中隨意性較大，必須明確各行政執(zhí)法機關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)，并且嚴格按照行政法律規(guī)范的效力層次適用法律處理好上位法與下位法的關(guān)系、新法與舊法的關(guān)系、一般法與特別法的關(guān)系、時間與空間的關(guān)系、實體法與程序法的關(guān)系。

7.行政執(zhí)法人員法律職責風險指標。各行政執(zhí)法機關(guān)應整頓行政執(zhí)法隊伍，明確行政執(zhí)法人員行政執(zhí)法職責;嚴格禁止無行政執(zhí)法資格的人員履行行政執(zhí)法職責，對被聘用履行行政執(zhí)法職責的合同工、臨時工，要堅決調(diào)離行政執(zhí)法崗位;明確協(xié)管員沒有調(diào)查取證的權(quán)力，沒有處罰的權(quán)力，不是正式的執(zhí)法人員。

8.行政執(zhí)法法律事實形成風險指標。法律事實由于是被法律賦予了特定后果意義的客觀事實，所以法律事實必須是用證據(jù)證明的事實。行政機關(guān)作出具體行政行為，必須以事實為根據(jù)。行政執(zhí)法機關(guān)在作出具體行政行為時，必須具有證據(jù)意識;同注意證據(jù)的收集;在行政訴訟中要重視舉證工作。

(三)建立行政執(zhí)法風險防范機制

防范行政執(zhí)法風險，不僅要風險防范意識、日常工作中的防范措施，更重要的是建立防范行政執(zhí)法風險的長效機制。

1.以人為本，建立規(guī)范執(zhí)法目的機制?！耙匀藶楸尽笔且环N價值要求，也是一種文化取向，這種價值要求行政過程中圍繞著人來制定法律、設(shè)計制度、進行決策、規(guī)范行為、從事活動，一切的法律、制度、決策和活動都必須體現(xiàn)人的要求、人的權(quán)利和人的尊嚴。為此，必須從以下幾個方面著手，建立規(guī)范執(zhí)法目的長效機制：一是建立系統(tǒng)培訓制度，提高人性化執(zhí)法的意識和能力;二是建立健全工作制度，以制度推進以人為本機制建設(shè);三是完善行政執(zhí)法的財政保障機制，消除行政執(zhí)法的趨利化傾向，確保執(zhí)法公正、廉潔。四是完善執(zhí)法的懲戒與激勵機制，使獎懲與激勵制度制度化、法制化。

2.嚴格程序，建立正當法律程序機制。程序正當準則最早起源于英國古老的自然正義原則。為嚴格我國行政執(zhí)法程序，必須在以方面作出嚴格規(guī)定，確保行政執(zhí)法程序正當：一是除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，做到程序公開。二是嚴格遵守法定程序，確保行政相對人知情權(quán)、參與權(quán)、救濟權(quán)的實現(xiàn)。三是行政執(zhí)法人員履行職責，與處理的事務存在利害關(guān)系時，應當回避。

3.嚴格執(zhí)法，接納社會監(jiān)督執(zhí)法機制。我國行政執(zhí)法監(jiān)督都屬于權(quán)力約束權(quán)力的監(jiān)督方式，這種監(jiān)督都存在同體監(jiān)督的弊病，為創(chuàng)新監(jiān)督方式，應該更加重視權(quán)利對權(quán)力的有效控制，加強社會對行政執(zhí)法的監(jiān)督：一是實行政務公開，實現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的控制;二是聘請社會監(jiān)督員，消除社會對行政執(zhí)法的質(zhì)疑;三是健全重大事項事先與民主黨派人士協(xié)商和通報制度，充分發(fā)揮民主黨派人士在行政執(zhí)法監(jiān)督中的作用;四是自覺接受輿論監(jiān)督，確保權(quán)利對權(quán)力監(jiān)督中的信息對稱。

［1］溫家寶.加強重點領(lǐng)域反腐倡廉制度建設(shè) 切實提高制度執(zhí)行力［Z］.溫家寶在國務院第三次廉政工作會議上的講話，2010年3月23日.