王 華

（貴州大學 馬列主義教學部，貴州 貴陽 550025）

調(diào)解在東西方都是一項比較重要的解決糾紛的機制。在20世紀七八十年代，英美法系國家掀起“選擇性或替代訴訟的糾紛解決方式（ADR），調(diào)解被公認和推廣為 ADR最重要的途徑之一。“舉世公認的是，在中國以及其他東方國家，調(diào)解的實踐已存在了很多世紀，并成為區(qū)分遠東法系的重要依據(jù)之一。[1]我國的人民調(diào)解制度，是一項很有中國民族文化傳統(tǒng)和特色的民主法律制度。這個植根于中國大地為中國民眾尤其是基層民眾廣為熟知的矛盾糾紛的解決方式，因其獨特化解矛盾、消除紛爭的非訴訟解決方式，而被國際社會譽為“東方經(jīng)驗”。調(diào)解制度源于我國古代民間“排難解紛”、“止訟息爭”的傳統(tǒng)，契合了中華民族“和為貴”的法律文化傳統(tǒng)，成為解決矛盾糾紛的基本準則之一，通過調(diào)解方式解決糾紛則是這一傳統(tǒng)的重要體現(xiàn)。早在1954年3月，中央人民政府就制定了《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》，以法規(guī)形式在全國范圍內(nèi)確立了人民調(diào)解制度。1989年國務院又重新制定了《人民調(diào)解委員會組織條例》。2002年9月26日司法部發(fā)布了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》。2002年9月16日最高人民法院發(fā)布了《關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》。最高人民法院、司法部又共同于2002年1月1日和2004年2月13日發(fā)布了《關于進一步加強新時期人民調(diào)解工作的意見》及《關于進一步加強人民調(diào)解工作切實維護社會穩(wěn)定的意見》。這些規(guī)范性文件對于發(fā)揮人民調(diào)解的功能雖然起到了重要的指導作用，但在效力層次、內(nèi)容的完整性上存在許多不足。2011年正式頒布實施的《中華人民共和國人民調(diào)解法》是我國第一部全面規(guī)范人民調(diào)解工作的法律，它意味著我國的人民調(diào)解制度實現(xiàn)了“法律”化的重要轉(zhuǎn)變，從而使人民調(diào)解工作進一步實現(xiàn)了有法可依，步入規(guī)范化、法制化的發(fā)展軌道。

彝族民間調(diào)解起源于彝族原始社會末期的習慣及行為道德規(guī)范，具有原始性和自發(fā)性等特點。在沒有現(xiàn)代意義上的司法制度和成文法的情況下，維系著整個彝族社會的秩序。在彝族社會中，調(diào)解是一切“訴訟”紛爭的必經(jīng)程序，貫穿于刑事、民事、婚姻等一切糾紛案件的處理。德古、蘇易在調(diào)解糾紛時不問糾紛大小輕重，在處理之前必定先經(jīng)調(diào)解程序。[2]由于彝族自身的調(diào)解制度和人民調(diào)解制度有著內(nèi)在的沖突，必須理順二者的關系。在彝族聚居地，應當在人民調(diào)解法的指導下更好地適用彝族自身的調(diào)解，更好地實現(xiàn)村民自治。

一、彝族民間調(diào)解與人民調(diào)解的差異

人民調(diào)解制度是從我國傳統(tǒng)的民間調(diào)解發(fā)展而來的，是在我國的社會發(fā)展進程中逐步形成的。它始終與國家司法程序并行不悖、相輔相成，是一項具有中國特色的解決民間糾紛與維護社會穩(wěn)定的法律制度。以快捷、方便、成本低廉地解決糾紛，在我國糾紛解決機制中起著不可替代的作用。[3]人民調(diào)解與彝族民間調(diào)解有一定的相同之處，但二者在本質(zhì)上還是有很大的區(qū)別。

1.根據(jù)不同

人民調(diào)解制度實現(xiàn)了“法律”化的重要轉(zhuǎn)變，人民調(diào)解堅持依法調(diào)解原則，必須依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策來進行調(diào)解，尤其是2010年10月修訂的村委會組織法和2011年1月1日人民調(diào)解法正式實施后，人民調(diào)解工作更加法制化和規(guī)范化。國家以立法的形式對人民調(diào)解的性質(zhì)、任務、原則、組織形式、調(diào)解員的選任、調(diào)解的程序和效力等問題作出了規(guī)定。例如當事人認為調(diào)解協(xié)議無效時，可申請司法確認救濟。而彝族調(diào)解則依據(jù)的是習慣法，道德規(guī)范、先例及彝族的一些古籍作為依據(jù)，隨意性大。不同地區(qū)的調(diào)解人對這些依據(jù)的解釋都會加入自己的主觀看法，導致相同案件處理結(jié)果卻有差異，出現(xiàn)不公平的“判決”。如果該調(diào)解有無效的條款時，“德古制度”并沒有類似的救濟措施。

2.組織不同

根據(jù)憲法和人民調(diào)解法的規(guī)定，人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，人民調(diào)解法進一步明確了人民調(diào)解委員會的設置、組成和運行機制等。該法規(guī)定，村民委員會和城市居民委員會的人民調(diào)解委員會是人民調(diào)解工作的組織基礎。隨著日益發(fā)展的人民調(diào)解工作的需要，人民調(diào)解組織形式也有了新發(fā)展，該法在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的基礎上，完善了人民調(diào)解組織形式。第七條明確了人民調(diào)解委員會是依法設立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，對調(diào)解委員會的法律地位作了明確的界定。而彝族的調(diào)解組織是非常松散的，完全要依靠本民族同胞的認同感及個人威性，隨意性很大。比如涼山彝族的德古（調(diào)解人）并非世襲，也非由特定的程序選舉產(chǎn)生，而是在日常生活中通過人們的認可自然形成。他們不僅需要能言善辯，精熟各類規(guī)范的內(nèi)容，更需要有剛直不阿的性格和無私奉獻的崇高品格。德古沒有任何特權，但在社會中享有極高的聲望。他們調(diào)解的范圍小至家庭、鄰里的口角紛爭，大至跨越家支的械斗和戰(zhàn)爭。[4]

人民調(diào)解法進一步規(guī)范了村民委員會、居民委員會、企業(yè)事業(yè)單位的人民調(diào)解委員會的設立、組成和推選程序。該法規(guī)定：村民委員會、居民委員會設立人民調(diào)解委員會。企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要設立人民調(diào)解委員會。人民調(diào)解委員會由委員3至9人組成，設主任1人，必要時，可以設副主任若干人。村民委員會、居民委員會的人民調(diào)解委員會委員由村民會議、居民會議推選產(chǎn)生；企業(yè)事業(yè)單位設立的人民調(diào)解委員會委員由職工代表大會或者工會組織推選產(chǎn)生。人民調(diào)解委員會委員每屆任期3年，可以連選連任。而彝族的調(diào)解組成人員都是由德古、蘇易，族長，聲望較高的老人等組成，并沒有進行村民民主選舉或者指定推選等。其組成人數(shù)因案件而異，隨意性很大。如果發(fā)生糾紛，雙方當事人各請一名調(diào)解人（德古、蘇易、族長或長者）作為主要調(diào)解人，同時還要各自聘請本家支中的一位男性長輩（莫大）擔任監(jiān)護人，協(xié)助調(diào)解糾紛。行刑者（莫薩）是執(zhí)行主調(diào)解、審判事務的人，有時也起作傳話、過話、出謀獻策的作用。如果糾紛復雜、牽涉多人的話，在調(diào)解過程中，還會有更多的德古參加到調(diào)解中來。形成一個人數(shù)達三四十人的調(diào)解團。德古在進行調(diào)解時，雙方要有各自申辯討論的場所。根據(jù)習慣法和判例，引古證今進行說服。如果涉及兩個家支之間的糾紛，雙方家支的德古都應當回避，請第三者出面調(diào)解?？傊?，彝族民間調(diào)解并無一個很正式的組織，糾紛的解決通常由“德古”、族長等來完成。

3.調(diào)解主體的范圍、條件、行為規(guī)范和保障等有區(qū)別

為了提高人民調(diào)解員隊伍的整體素質(zhì)，優(yōu)化人民調(diào)解員的隊伍結(jié)構(gòu)，以適應人民調(diào)解工作的發(fā)展要求，人民調(diào)解法規(guī)定了人民調(diào)解員的范圍和條件、人民調(diào)解員的行為規(guī)范、人民調(diào)解程序、調(diào)解員的選擇和調(diào)解的方式等。如人民調(diào)解員由人民調(diào)解委員會委員聘任。人民調(diào)解員應當由公道正派、善于聯(lián)系群眾、熱心人民調(diào)解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知識的成年公民擔任?？h級人民政府司法行政部門應當定期對人民調(diào)解員進行業(yè)務培訓。人民調(diào)解員在調(diào)解工作中偏袒一方當事人的，侮辱當事人的，索取、收受財物或者牟取其他利益的以及泄露當事人的個人隱私、商業(yè)秘密的行為之一的，由其所在的人民調(diào)解委員會給予批評教育、責令改正；情節(jié)嚴重的，由推選或者聘任單位予以罷免或者解聘。而彝族調(diào)解人的范圍、條件和行為規(guī)范都沒有成文規(guī)定，主要形成于彝族族群的觀念思想中，對于調(diào)解人的違法行為沒有明確具體的懲罰措施，主要依賴于調(diào)解人的內(nèi)心自省和道德約束。

人民調(diào)解具體規(guī)定了當事人在調(diào)解中的權利義務。使當事人的權利義務非常明確，更有利于實現(xiàn)法的規(guī)范作用。該法規(guī)定：當事人在人民調(diào)解活動中享有下列權利：選擇或者接受人民調(diào)解員；接受調(diào)解、拒絕調(diào)解或者要求終止調(diào)解；要求調(diào)解公開或者不公開進行；自主表達意愿、自愿達成調(diào)解協(xié)議。當事人在人民調(diào)解活動中履行下列義務：不得提供虛假情況；遵守調(diào)解現(xiàn)場秩序，尊重人民調(diào)解員；尊重對方當事人行使權利。而彝族的調(diào)解文化里并未規(guī)定當事人具體的權利義務，對權利義務界定不明，有一定的模糊性和隨意性，當事人對“判決”的結(jié)果預見力不高。

4.效力不同

根據(jù)新頒布實施的人民調(diào)解法規(guī)定，人民調(diào)解達成的協(xié)議被賦予法律效力，經(jīng)司法確認具有執(zhí)行力，人民調(diào)解具有準司法性。彝族民間調(diào)解具有非正式性，并不屬于國家調(diào)整范圍，調(diào)解結(jié)果不具有國家強制力。在彝族傳統(tǒng)社會的治理中，很大程序依賴于德古的感召力和及其權威。這種權威不是來自官方的任命，而是來自傳統(tǒng)文化的規(guī)范以及彝族民眾對他們的能人的形象塑造。傳統(tǒng)文化賦予他們以社區(qū)的“同意權力”和“教化權力”。[5]

二、彝族民間調(diào)解與人民調(diào)解的聯(lián)系

彝族民間調(diào)解和人民調(diào)解一樣，都是在第三者主持下，以一定的社會規(guī)范為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說、促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除糾紛的活動。因此，都具有調(diào)解的一般特性，如合意性。大量的彝族民間調(diào)解和人民調(diào)解達成的協(xié)議一般只視其為一種以糾紛解決為目的的合同。所以法院在訴訟過程中主要是以民法（合同法）的基本原則和相關規(guī)則對其作出確認撤銷或宣告無效等裁判。否則，兩種方式達成的協(xié)議均應具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。雙方當事人認為有必要的，可以向法院申請司法確認，經(jīng)法院確認合法有效的調(diào)解協(xié)議，一方當事人拒絕履行或未全部履行的，對方當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。當然，二者還具有自愿性、介入性、靈活性等調(diào)解的基本特性。人民調(diào)解法規(guī)定人民調(diào)解員根據(jù)調(diào)解糾紛的需要，在征得當事人的同意后，可以邀請當事人的親屬、鄰里、同事參與調(diào)解，也可以邀請具有專門知識、特定經(jīng)驗的人員或者有關社會組織的人員參與調(diào)解。采取多種方式調(diào)解民間糾紛，充分聽取當事人的陳述，講解有關法律、法規(guī)和國家政策，耐心疏導，在當事人平等協(xié)商、互諒互讓的基礎上，提出糾紛解決方案，幫助當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議。這些和彝族德古等的調(diào)解情況有相似之處。因此，彝族民間調(diào)解和人民調(diào)解制度當然具有銜接的可能性和現(xiàn)實性。

三、彝族民間調(diào)解和國家法的沖突問題

彝族民間調(diào)解的權威來自于民眾，沒有法定效力。由于調(diào)解人的知識水平低，對中國現(xiàn)行法律知之甚少（正如日本學者滋賀秀三指出：中國的“法只是由外行的人們所創(chuàng)造和支持”），對黨和政府的路線、方針、政策宣傳不力，在調(diào)解過程中出現(xiàn)了干擾黨和國家的政策、法律正確實施的情況。如彝族婚姻習慣法中的等級婚姻、包辦婚姻、買賣婚姻、轉(zhuǎn)房婚姻、娃娃親等，在民間調(diào)解中都是認可的，但與現(xiàn)行的婚姻法精神不符。有的私下調(diào)解強奸、殺人等嚴重刑事案件，有的翻歷史舊案。另外，盡管彝族地區(qū)由于經(jīng)濟發(fā)展和交流機會增多，國家法已經(jīng)有部分的滲入，但是在彝族地區(qū)，民族文化和風俗習慣有著歷史的積淀和文化的傳承，因此彝族的民間調(diào)解和其村民自治制度仍不能擺脫原始性和自發(fā)性的特點。制度內(nèi)容僅涉及日常生活的最基本層面，對于更深層次的需要如經(jīng)濟、政治方面的制度很少涉及，因此，彝族地區(qū)的村民自治發(fā)展和法治建設相對緩慢落后。有研究者認為要解決此問題，應當尊重“主體”的創(chuàng)造性，構(gòu)建多元化的糾紛解決機制。歷史實踐表明，大多數(shù)糾紛需要依靠司法以外的途徑解決，司法是必須的、最終的救濟途徑，卻未必是最好的救濟。在許多農(nóng)村地區(qū)，人民調(diào)解委員會、法律服務所等解決糾紛機制完全依賴政府的力量建立，一旦政府提供的資源縮減或者枯竭，這些服務于最基層的機構(gòu)就會隨之萎縮，甚至喪失功能。問題的關鍵在于如何通過對話，建立多種糾紛解決機制互補、合作的多元化格局。筆者認為多元化的糾紛解決機制不失為一個好的辦法，但應當強調(diào)以人民調(diào)解、司法調(diào)解為中心，做到調(diào)解合理合法，既能加快彝族農(nóng)村村民自治建設步伐，也能促進社會主義法治國家的建設。

[1][法]勒內(nèi)·達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生，譯.上海：上海譯文出版社，1984.

[2]黑比阿五，等.略論涼山彝族民間調(diào)解[J].西昌學院學報，2009，（3）.

[3]尹力.中國調(diào)解機制研究[M].北京：知識產(chǎn)權出版社出版，2009.

[4]陳金全，等.簡論涼山彝族的德古調(diào)解制度[J].貴州民族研究，2007，（2）.

[5]楊玲，等.多元糾紛解決機制背景下的彝族司法調(diào)解人——德古[J].寧夏大學學報，2009，（9）.