尚向平

（河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450002）

數(shù)字圖書館建設(shè)中的法定許可制度研究

尚向平

（河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450002）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字圖書館是傳統(tǒng)圖書館發(fā)展的必然結(jié)果。但在數(shù)字圖書館建設(shè)中，遇到了版權(quán)問題的障礙，法定許可制度成為解決這一障礙的有益途徑。在對(duì)數(shù)字圖書館適用法定許可使用制度的可行性、現(xiàn)階段法定許可使用制度在數(shù)字圖書館建設(shè)中的應(yīng)用及存在問題進(jìn)行了一定程度的分析和研究之后，提出了建立附帶義務(wù)的法定許可制度的設(shè)想。

數(shù)字圖書館；法定許可；研究

一、問題的提出

技術(shù)的每一次進(jìn)步都會(huì)對(duì)著作權(quán)制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，合理使用制度是其中最為敏感的部分。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相對(duì)于原來的每次技術(shù)進(jìn)步來說，有著實(shí)質(zhì)性的不同，網(wǎng)絡(luò)帶給人們的是全新的觀念，它影響到創(chuàng)作作品的任何方面。網(wǎng)絡(luò)使復(fù)制變的非常簡(jiǎn)單，復(fù)制品可按照原版質(zhì)量無限制地生產(chǎn)，而且復(fù)制費(fèi)用非常低，復(fù)制的邊際成本趨近于零；網(wǎng)絡(luò)使作品之間的交互變得容易，超文本鏈接和超媒體鏈接是網(wǎng)絡(luò)交互性的主要技術(shù)手段；網(wǎng)絡(luò)使作品可以很容易地被獲取、整理、傳輸、使用；不論是數(shù)字化的文字、音樂、數(shù)據(jù)、錄像還是動(dòng)畫在本質(zhì)上具有相同的屬性——都是二進(jìn)碼，它們可以通過壓縮技術(shù)很便利地傳輸。這些因素使得在傳統(tǒng)環(huán)境下屬于合理使用范疇的使用行為可能不再“合理”，而這對(duì)數(shù)字圖書館的建設(shè)將會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

既為數(shù)字圖書館，其間就必有數(shù)據(jù)庫(kù)，有數(shù)據(jù)庫(kù)就必會(huì)有數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)中的使用許可和軟件保護(hù)問題。國(guó)外數(shù)字圖書館雖然數(shù)據(jù)庫(kù)的主體內(nèi)容是公有領(lǐng)域的作品、超過知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)年限的作品，其采集基本上不涉及使用許可，但也另有大量非公有領(lǐng)域的作品，對(duì)它們的采集必須獲得許可，所以說數(shù)字圖書館最大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題是在信息采集中如何獲得法定許可，即大量權(quán)利許可或集體許可問題。網(wǎng)上版權(quán)的適用究竟應(yīng)該固守現(xiàn)行的法律規(guī)定，還是另行加以限制；如何獲得法定許可；如何支付作品版權(quán)使用費(fèi)；以便達(dá)到既能最大限度地傳播信息、為公益服務(wù)，又能充分維護(hù)版權(quán)所有者的合法權(quán)益，這一問題在我國(guó)實(shí)踐中尚缺乏成熟統(tǒng)一的做法，在法學(xué)界中也存在著較大的爭(zhēng)議。但無論如何單靠我國(guó)目前單個(gè)簽訂許可合同來獲得授權(quán)的作法，已很難適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息采集的需要，技術(shù)界和業(yè)務(wù)部門對(duì)此反應(yīng)強(qiáng)烈，要求修訂現(xiàn)行法律或制訂網(wǎng)上版權(quán)適用規(guī)則的呼聲日見強(qiáng)烈。[1]筆者認(rèn)為解決的辦法有多種，其中一種即為主張給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商類似授權(quán)主體的使用許可，以便能兼顧信息的合理使用與法定許可兩個(gè)方面。

二、數(shù)字圖書館適用法定許可使用制度的可行性分析

現(xiàn)代意義上的圖書館是復(fù)合型圖書館，數(shù)字圖書館是圖書館的組成部分。數(shù)字圖書館的館藏，一部分來自對(duì)電子出版物的收藏，另一部分則來自對(duì)紙質(zhì)出版物的數(shù)字化。對(duì)館藏的紙質(zhì)出版物進(jìn)行數(shù)字化遇到的最大問題就是著作權(quán)問題。根據(jù)《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》，圖書館數(shù)字化館藏文獻(xiàn)構(gòu)成復(fù)制，是對(duì)作品的一種使用方式，除合理使用和數(shù)字化的對(duì)象已進(jìn)入公有領(lǐng)域的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)人的許可，但館藏文獻(xiàn)數(shù)量巨大，作者非常分散，要逐一獲得授權(quán)，代價(jià)極高，也不現(xiàn)實(shí)，而著作權(quán)問題不解決，數(shù)字圖書館建設(shè)必將受到影響。

之所以要把圖書館接受法定許可的問題提出來，是因?yàn)榉ǘㄔS可對(duì)作品的使用范圍超出了合理使用的界限。雖然使用作品時(shí)不經(jīng)許可，但使用后必須按照法律規(guī)定向版權(quán)人支付費(fèi)用，其本質(zhì)是把版權(quán)中的某些權(quán)利由一種絕對(duì)權(quán)降格為一種可以獲得合理使用費(fèi)的權(quán)利。接受法定許可，一方面與圖書館的公益性主體性質(zhì)相矛盾，另一方面又與圖書館一貫遵循的合理使用原則相抵觸。所以，接受法定許可，必須首先解決人們的思想認(rèn)識(shí)問題。目前，國(guó)內(nèi)法學(xué)界和圖書館學(xué)界有許多人主張將法定許可全面引入數(shù)字圖書館，即數(shù)字圖書館對(duì)已發(fā)表的各種類型的作品可以不經(jīng)授權(quán)進(jìn)行上網(wǎng)傳播，但應(yīng)向版權(quán)人支付報(bào)酬，解決數(shù)字圖書館“海量授權(quán)”問題。法學(xué)家陶鑫良是這一主張的代表，他提出將數(shù)字圖書館定位為我國(guó)版權(quán)法意義上的報(bào)刊，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳播行為適用法定許可有利于維護(hù)我國(guó)利益，無悖于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定和當(dāng)前國(guó)際慣例，并樂觀地預(yù)言網(wǎng)上傳播作品的全面法定許可制度有可能成為今后世界通用的“交通規(guī)則”和新的國(guó)際慣例，甚至認(rèn)為在這一點(diǎn)上或許并不是中國(guó)應(yīng)當(dāng)向現(xiàn)行的“國(guó)際慣例”看齊，或許是整個(gè)世界應(yīng)當(dāng)向中國(guó)靠攏，建立全球性的網(wǎng)上傳播法定許可的新國(guó)際慣例。但同時(shí)他又認(rèn)為對(duì)外國(guó)作品版權(quán)保護(hù)要從授權(quán)許可“倒退”到法定許可幾乎是不可能，惟一的對(duì)策是對(duì)國(guó)內(nèi)作品網(wǎng)上傳播實(shí)行“法定許可”，對(duì)外國(guó)作品繼續(xù)維持在報(bào)刊轉(zhuǎn)載方面“內(nèi)外有別，外優(yōu)于內(nèi)”的“超國(guó)民待遇”。[2]

筆者認(rèn)為，數(shù)字圖書館網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)無法全面適用法定許可制度。首先，我國(guó)新《著作權(quán)法》規(guī)定的5種法定許可規(guī)定是封閉性的，行為主體分別是報(bào)刊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、錄音制作者和出版社，它們均是我國(guó)法律明確規(guī)定的鄰接權(quán)人。數(shù)字圖書館之所以沒有被授予法定許可權(quán)利，是由于圖書館或數(shù)字圖書館不具備享有鄰接權(quán)的法律條件，因?yàn)橄碛朽徑訖?quán)的本質(zhì)原因是從事了演繹創(chuàng)作，使原作品獲得了新的表現(xiàn)形式，數(shù)字圖書館或傳統(tǒng)圖書館均以傳播或再現(xiàn)他人的作品為主，對(duì)原作品的內(nèi)容與形式不具有任何新的創(chuàng)作成分，這就是世界各國(guó)版權(quán)法均不授予圖書館鄰接權(quán)人法律地位的原因所在。其次，就法定許可使用作品的形式而言，即使享有法定許可使用權(quán)的上述5種鄰接權(quán)人，也必須嚴(yán)格按照法律明確規(guī)定的使用方式來行使權(quán)利，即，報(bào)刊社法定許可使用方式只能是報(bào)刊轉(zhuǎn)載，對(duì)圖書館建設(shè)中許可制度的構(gòu)想出版社法定許可使用方式只能是為了出版教科書的需要，廣播電臺(tái)和電視臺(tái)只能是播放除了電影作品、類似以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品和錄像作品以外的已發(fā)表作品，它們不可能對(duì)所有作品類型都進(jìn)行法定許可使用；而數(shù)字圖書館網(wǎng)絡(luò)傳播的作品類型涉及文字作品、錄音錄像制品、電影作品、美術(shù)作品、攝影作品等幾乎所有版權(quán)作品類型，法律不可能授予數(shù)字圖書館超過上述鄰接權(quán)人的全面法定許可使用作品的權(quán)利。第三，無論是WCT、WPPT、DMCA、EC2001／29號(hào)指令，還是我國(guó)新《著作權(quán)法》，不僅都沒有授予網(wǎng)絡(luò)信息傳播者法定許可使用作品的權(quán)利，相反都授予權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播的專有權(quán)，如果將網(wǎng)絡(luò)傳播作品適用法定許可，則從根本上違背了權(quán)利保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)。最后，只對(duì)本國(guó)作品的網(wǎng)絡(luò)傳播適用法定許可，而對(duì)外國(guó)作品采用“內(nèi)外有別，外優(yōu)于內(nèi)”的“超國(guó)民待遇”，盡管從短期上看，可以豐富中文網(wǎng)絡(luò)信息資源，符合國(guó)家短期利益，但違反了TRIPS國(guó)民待遇原則，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)市場(chǎng)主體平等對(duì)待的基本要求，不利于我國(guó)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不僅不符合國(guó)家長(zhǎng)期利益，而且與WTO原則背道而馳。因此，數(shù)字圖書館的網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)無法全面適用法定許可。

三、法定許可使用制度在數(shù)字圖書館建設(shè)中的應(yīng)用

盡管數(shù)字圖書館網(wǎng)絡(luò)信息傳播服務(wù)無法全面適用法定許可制度，但我國(guó)現(xiàn)有的法律制度還是為其留下了一定的適用空間。為了使網(wǎng)絡(luò)上無序使用作品的違法行為得到及時(shí)有效的控制，同時(shí)考慮到當(dāng)時(shí)我國(guó)中文網(wǎng)絡(luò)信息量太少和許多國(guó)內(nèi)網(wǎng)站處于初創(chuàng)期的實(shí)際狀況，最高人民法院公布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》），對(duì)原報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可規(guī)定擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，這在當(dāng)時(shí)不失為一種應(yīng)急措施，這樣至少可以使版權(quán)人的獲酬權(quán)得到保證，也可以使法官辦案有法可依。200l年頒布的新《著作權(quán)法》有相關(guān)條款并沒有認(rèn)同《解釋》第3條的規(guī)定，不僅法定許可沒有擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，而且還授予版權(quán)人、表演者和錄音錄像制作者沒有權(quán)利限制的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，今后由國(guó)務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)辦法》也不太可能制訂出與《羅馬公約》和WPPT相沖突的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)定。[3]但2003年12月23日，最高人民法院對(duì)2000年的《解釋》進(jìn)行了修正，其中第3條規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。”因此，數(shù)字圖書館可以按該規(guī)定以下列方式對(duì)作品的網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)實(shí)施法定許可使用：（1）“從網(wǎng)到網(wǎng)”的法定轉(zhuǎn)載、摘編。由于《解釋》第3條沒有限定從其他網(wǎng)站上轉(zhuǎn)載和摘編作品的范圍，這為數(shù)字圖書館虛擬館藏建設(shè)提供了廣闊的空間，也可以成為數(shù)字圖書館有利的侵權(quán)抗辯主張，只要他人網(wǎng)站沒有“未經(jīng)許可不得轉(zhuǎn)載”的聲明，都可以對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)載，并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處，權(quán)利人地址不詳?shù)目梢詫?bào)酬交由中國(guó)著作權(quán)使用報(bào)酬收轉(zhuǎn)中心代轉(zhuǎn)。（2）“從紙到網(wǎng)”的法定轉(zhuǎn)載、摘編。由于《解釋》第3條規(guī)定“轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”，因此數(shù)字圖書館轉(zhuǎn)載、摘編的網(wǎng)下作品只能是報(bào)刊上發(fā)表的、未聲明不得轉(zhuǎn)載的文章，不能涉及圖書、音像制品、計(jì)算機(jī)軟件、電影作品等其他作品類型，同時(shí)要注意不能對(duì)報(bào)刊某一期文章全部轉(zhuǎn)載，因?yàn)檫@種行為已經(jīng)超出了轉(zhuǎn)載的界限，會(huì)構(gòu)成對(duì)報(bào)刊匯編作品版權(quán)的侵犯。另外，“從網(wǎng)到紙”的轉(zhuǎn)載、摘編沒有獲得法定許可，數(shù)字圖書館不能采用法定許可方式將數(shù)字信息轉(zhuǎn)化為模擬信息。

這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，數(shù)字圖書館的建設(shè)者和管理者要關(guān)注今后在網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編法定許可制度方面可能發(fā)生的法律調(diào)整。從法理上講，雖然最高人民法院的司法解釋屬于我國(guó)正式的法的淵源，在審判實(shí)踐中和法律有同等的效力，但司法解釋畢竟不是立法機(jī)關(guān)制定的法律，它沒有創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利的資格。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院審理案件，應(yīng)以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的法律和國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)為依據(jù)，但不能在判決書中直接引用。[4]

四、建議建立附帶義務(wù)的法定許可制度

現(xiàn)在法律已明確地規(guī)定圖書館使用數(shù)字化作品要事先取得授權(quán)，但是從版權(quán)授權(quán)操作過程特點(diǎn)和現(xiàn)有授權(quán)體系的完善程度來看，授權(quán)會(huì)遇到許多障礙。雖然，從理論上講，版權(quán)集體授權(quán)機(jī)制能解決圖書館取得版權(quán)使用權(quán)中的問題，但是在實(shí)踐中，由于各方面因素的影響，再完善的版權(quán)集體管理制度也不可能解決數(shù)字圖書館的全部版權(quán)授權(quán)問題。一味地強(qiáng)調(diào)和追求授權(quán)許可，無疑是畫餅充饑，只能使法律形同虛設(shè)，版權(quán)人并不能從中得到多大好處，還會(huì)影響圖書館的發(fā)展。另外，版權(quán)集體管理制度建設(shè)是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，我國(guó)尚處在起步階段，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)文字作品協(xié)會(huì)、中國(guó)版權(quán)管理中心這三家版權(quán)集體管理組織的功能還很不完善，無法適應(yīng)現(xiàn)階段數(shù)字圖書館建設(shè)的需要。

由于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，缺乏法定許可將可能導(dǎo)致更多的侵權(quán)問題，為此，我國(guó)法律界有識(shí)之土多年前就提出數(shù)字圖書館應(yīng)被賦予法定權(quán)限的觀點(diǎn)。法定許可在解決數(shù)字圖書館版權(quán)問題中的意義在于，一方面可以免去授權(quán)許可的復(fù)雜性和不易操作性，另一方面可以避免純粹的合理使用對(duì)版權(quán)人利益的弱化。也就是說，適用法定許可，既保護(hù)了版權(quán)人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益（可由法定許可統(tǒng)一規(guī)定費(fèi)率），又打破了網(wǎng)絡(luò)條件下可能不合理、不合情的權(quán)利濫用與過度壟斷，從而消除了作品傳播途徑中的阻滯，擴(kuò)大了作品的潛在市場(chǎng)，使更多的讀者受益。

法定許可是高效率的著作權(quán)授權(quán)方式，推行法定許可制度體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的精神?！稐l例》雖未通過法定許可條款，但真正有價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的、全方位的、有區(qū)分的，體現(xiàn)不同使用條件下的不同的授權(quán)模式，法定許可可以看成是一種特定的授權(quán)方式，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，推行優(yōu)化了的法定許可制度是數(shù)字圖書館法定許可權(quán)獲得著作權(quán)法律制度認(rèn)可的重要途徑。法定許可是數(shù)字圖書館開展工作的要件，但考慮到網(wǎng)絡(luò)所具有的快速傳播、廣泛獲取、下載便利等性質(zhì)，法定許可權(quán)利的獲取應(yīng)當(dāng)以承擔(dān)一定的義務(wù)為代價(jià)。[4]比如限制用戶使用的時(shí)間和范圍、限制用戶的使用方式（瀏覽、打印抑或下載存儲(chǔ)）、適當(dāng)縮小法定許可使用權(quán)等。這樣的法定許可制度具有更廣泛的權(quán)益均衡性和更強(qiáng)的操作性，不論立法抑或執(zhí)法環(huán)節(jié)都可較好地體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的效率價(jià)值。

[1] 馬海群. 數(shù)字圖書館信息資源開發(fā)利用需要更高效的著作權(quán)法律制度的支撐[J]. 圖書館建設(shè)，2006，（5）.

[2] 江向東. 版權(quán)制度下的數(shù)字信息公共傳播[M]. 北京：北京圖書館出版社，2005.

[3] 蔣志培. 入世后我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)研究[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

[4] 周越. 版權(quán)法意義下中國(guó)數(shù)字圖書館面臨的問題[J]. 圖書館學(xué)刊，2001，（3）.

G250.76

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1008-7427（2012）10-0155-02

2012-07-25

作者系河南警察學(xué)院圖書館館員。