蔡劉暢

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

所謂立法回避是指享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)及其組成人員或者其他參與立法活動的特定個人或者組織在立法過程中，因其與所制定的法案或者與其所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證立法程序進(jìn)展和實(shí)體結(jié)果的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請、立法人員的請求或者有權(quán)機(jī)關(guān)的審查決定，一定的職權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)或者職權(quán)的行使，并由他人代理的制度。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的立法回避主要指的是行政立法回避，故而在以下的行文中采用的立法回避的概念亦是在此種意義上使用的。

一、中國語境下立法回避制度的內(nèi)容——以重慶市的制度實(shí)踐為例

（一）重慶市立法回避的制度實(shí)踐

重慶市委托立法肇始于上世紀(jì)90年代初。重慶市第十一屆人大常委會委托相關(guān)組織和專家起草了《重慶市未成年人保護(hù)法實(shí)施辦法》。此后，陸續(xù)實(shí)行委托立法的除《重慶市未成年人保護(hù)法實(shí)施辦法》外，還有《重慶市司法鑒定條例》、《重慶市物業(yè)管理條例》等12個立法項目。自2003年以來，重慶市政府在總結(jié)自身立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在全國率先確立了“媒體公示——公開聽證——委托起草——社會招標(biāo)——現(xiàn)場論證”的公開立法模式。

2007年7月12日，受重慶市政府法制辦的委托，重慶大學(xué)等六家單位與重慶市政府法制辦正式簽訂協(xié)議，分別由上述單位負(fù)責(zé)《重慶市招標(biāo)投標(biāo)管理條例草案》等6個立法項目的起草工作。根據(jù)重慶政府2007年3月26日通過的《重慶市人民政府2007年立法計劃》，2007年重慶市試行立法回避制度，該計劃對實(shí)施立法項目委托招標(biāo)起草工作作出了規(guī)定，首批安排10個立法項目實(shí)施委托或招標(biāo)起草。

（二）立法回避的內(nèi)容及其特點(diǎn)

根據(jù)重慶市的有關(guān)做法，政府立法回避制度的核心內(nèi)容是：與某一立法項目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程。起草環(huán)節(jié)立法回避制度主要通過委托起草、招標(biāo)起草和重慶市政府法制辦直接起草三種方式實(shí)施。委托起草和社會招標(biāo)就是對一些專業(yè)性強(qiáng)、難度較大或部門利害關(guān)系明顯、可以定向確定起草單位，采取委托方式起草，不能定向確定起草單位的立法項目，采取面向國內(nèi)外公開招標(biāo)的方式起草。

在這項制度中，重慶市主要確立了“推進(jìn)立法公開、擴(kuò)大公眾參與和體現(xiàn)科學(xué)民主”三項宗旨。立法回避制度的主要內(nèi)容包括：在起草環(huán)節(jié)，有三種類型的立法項目應(yīng)當(dāng)實(shí)施回避制度，即：主管部門有直接明顯利害關(guān)系的，原則上部門應(yīng)當(dāng)回避；專業(yè)性極強(qiáng)，需要借助高端智慧的，原則上相關(guān)部門可以回避；綜合性跨部門的立法項目，部門間難以達(dá)成共識的，原則上相關(guān)部門全部予以回避。在評審環(huán)節(jié)上，負(fù)責(zé)立法評審的專家如果與立法項目有直接利害關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)主動回避或強(qiáng)制回避。在審查環(huán)節(jié)上，負(fù)責(zé)審查工作的市政府法制辦工作人員和負(fù)責(zé)人如果與立法項目有直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)主動回避或強(qiáng)制回避。

歸結(jié)起來，重慶市的立法回避制度內(nèi)容具有如下特點(diǎn)：第一，委托立法方式包括委托和招標(biāo)兩種；第二，在適用階段上，立法回避適用于立法起草、評審和審查三個環(huán)節(jié)；第三，在適用對象上，包括具有回避事由的法定起草部門及其工作人員、參與評審的有關(guān)專家、組織以及審查機(jī)構(gòu)的工作人員等；第四，回避方式包括主動回避、申請回避和強(qiáng)制回避；第五，在回避事由上，包括直接明顯利害關(guān)系、專業(yè)性事項、各部門的立法分歧較大且難以協(xié)調(diào)以及其他利害關(guān)系。

二、立法回避存在之正當(dāng)性探析

（一）從司法回避到立法回避

回避本是源于司法程序的一項重要的程序性法律制度。作為一項司法原則或者程序制度，回避最早淵源于英國古老的自然正義。自然正義原則的內(nèi)容之一就是“任何人不得做自己案件的法官”。由此，司法性回避強(qiáng)調(diào)審判中立和程序公正，主張審理者不偏不倚、客觀公正地對待案件當(dāng)事人，這就排除了任何與案件有關(guān)的利益糾葛、沖突，從而保證糾紛的公正解決。后來回避制度由司法領(lǐng)域逐漸推廣到行政、立法等領(lǐng)域。在美國，作為普通法基本原則的自然公正，在被麥迪遜替換成為“正當(dāng)法律程序”寫入他起草的《權(quán)利法案》后，成為美國憲法修正案中引人注目的條款。如同英國一樣，“任何人不得做自己案件的法官”這個原則，首先適用于司法程序，以后擴(kuò)張適用于行政程序。但行政程序又有其自身的特點(diǎn)和需要，這個原則在行政方面應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)，可能不完全和司法程序相同?！边@實(shí)際上說明，由自然正義原則或正當(dāng)法律程序原則引申出來的回避制度在不同的領(lǐng)域有不同的要求和適用標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國最高法院的靈活解釋，回避制度不僅適用于司法程序、行政程序，而且還適用于立法程序（例如立法聽證）。[1]（p458）

然而，立法首先不是居中解決糾紛的司法活動，而是一種利益表達(dá)、協(xié)調(diào)和分配的過程。在立法的整個過程中，應(yīng)當(dāng)聽取并體現(xiàn)任何利益攸關(guān)者及其代表的聲音和主張。在行政管理中，當(dāng)行政部門作為利益主體時，其不可能作為立法活動的局外人而置身事外，因為這不符合立法的民主價值。也正因如此，立法回避制度自其誕生以來就伴隨著諸多的爭議。

（二）立法回避制度存廢之爭

圍繞著立法回避之存與廢，實(shí)務(wù)界和理論界存在著兩種針鋒相對的意見。贊同立法回避制度實(shí)踐的觀點(diǎn)認(rèn)為，立法回避制度乃是順應(yīng)中國法制實(shí)踐發(fā)展、特別是解決立法部門化問題的需要，必要的回避是正當(dāng)立法程序的應(yīng)有之義，立法回避的推行對于擴(kuò)大公眾有效參與立法、防范立法部門化傾向和提高立法質(zhì)量等有著十分重要的意義。反對立法回避制度實(shí)踐的觀點(diǎn)則認(rèn)為，立法過程中主張回避本身就是個偽命題，立法過程更多的是各種利益主體利益訴求的匯集、表達(dá)、博弈和滿足。從這個角度講，所有與所立之法相關(guān)的公民、組織都可以而且應(yīng)當(dāng)正當(dāng)、有效地參與到立法活動中來，行政部門作為執(zhí)法主體，在涉及到相關(guān)領(lǐng)域的管理事項時當(dāng)然是專業(yè)之所在，也是利益之所在，更不可能消極回避，而置身于立法過程之外。

反對說認(rèn)為：其一，立法是一個民主現(xiàn)實(shí)化的過程，要使立法最大限度地反映、集中和表達(dá)民意，就必須保障人民最大限度地參與，保障各種不同利益群體、不同利益階層的人民參與博弈。因此越是有利害關(guān)系的群體、組織、單位和個人，在立法中越是應(yīng)保證他們參與博弈的機(jī)會。否則，立法將是不公正的，將背離立法的民主本質(zhì)。其二，行政立法回避本身違背了憲政和行政法治原理，不具合法合理性。如果將行政立法回避貫徹于專家、組織起草的始終，將這種本來應(yīng)當(dāng)定位為補(bǔ)充性立法的方式泛化為一般立法方式的話，則是對組織法原理的破壞。其三，委托起草只是行政立法的一種形式，而且只是起草方式的一種。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的起草或者組織起草是相關(guān)政府及其職能部門或者法制機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，而委托有關(guān)專家、組織起草只是一種補(bǔ)充形式，其四，委托立法并不等于立法回避。從各地已有的實(shí)踐來看，大都是委托立法，而重慶市所推行的立法回避卻不僅僅是委托起草那么簡單，其范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托立法的領(lǐng)地[2]。其五，為克服立法的部門利益傾向，消除政府立法中長期存在的“政府權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、部門利益法制化”的痼疾，需要采取的針對性措施恰恰應(yīng)該是擴(kuò)大參與和博弈。就現(xiàn)代立法而言，因為現(xiàn)代立法涉及的專業(yè)技術(shù)因素所占比重越來越高，在世界各國，無論是政府立法，還是議會立法，主管政府部門均發(fā)揮著非常重要的，且不可為其他個人、組織所替代的作用。

贊同說則認(rèn)為：其一，從立法回避的功能和所要回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)問題來看，行政立法中回避制度的推行可以提高行政法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量，以避免行政法規(guī)、規(guī)章的“先天不足”。而且隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，立法的領(lǐng)域也相應(yīng)拓寬，許多新領(lǐng)域需要制定規(guī)范性法律文件予以規(guī)范，從而給國家立法工作提出了許多新的要求與挑戰(zhàn)，采取委托立法、招標(biāo)立法等立法回避方式可以解決行政立法中行政機(jī)關(guān)難以應(yīng)對的許多專業(yè)性、技術(shù)性問題。此外，行政立法回避制度也是民主立法與公眾有序參與行政立法的必然要求。其二，盡管在現(xiàn)行的《憲法》、組織法與《立法法》中找不到明確的立法回避制度存在的法律依據(jù)，或者說至少依據(jù)很不充分，但行政立法回避制度是符合現(xiàn)代憲政原則、行政法治原則、立法基本原則的。評價某一行為或活動是否合法不能只從外觀或感觀上認(rèn)定其是否符合法律法規(guī)現(xiàn)行的規(guī)定，而要超越法律規(guī)范去從法律原則、法律精神、法律目的層面對其進(jìn)行合法性的評價。其三，從該制度的具體內(nèi)容來看，并不意味著在行政立法中立法權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不是特定行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)的喪失。雖然與某一立法項目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評審，以實(shí)現(xiàn)實(shí)體的正義，但是行政立法回避制度不是對行政立法權(quán)的讓渡，也不會構(gòu)成對行政組織法原理的侵越和破壞，更不會造成立法主體的多元化；同時，從行政立法權(quán)的權(quán)力來源來說，推行行政立法回避制度正好體現(xiàn)了行政立法權(quán)力回歸于民。其四，行政立法回避制度盡管在其運(yùn)作過程中會存在許多這樣或那樣的問題，但最終是為了保障人民的利益、克服行政立法過程中的部門化、地方化傾向，因此絕不會出現(xiàn)因為保障了人民的利益就會妨礙政府工作的開展；相反地，擺脫部門利益、地方利益影響的行政法規(guī)與行政規(guī)章能夠促成“良法”體系的形成，也可極大地提高法規(guī)、規(guī)章的實(shí)效性。[3]

三、對立法回避合法合理性之反思

筆者認(rèn)為，立法回避有其客觀的合法合理性。以下簡單闡述對上述觀點(diǎn)的反思。

其一，立法回避并不必然導(dǎo)致回避立法民主。如前文所述，回避制度之于立法程序，它是個外來之物，其源頭是作為體現(xiàn)司法理性、職業(yè)理性的司法公正。在這里，民主的價值不是被忽視而是退居幕后。然而在立法程序中民主之價值較之于理性價值則更為重要。立法過程更加鼓勵和強(qiáng)調(diào)所有利益攸關(guān)方的積極參與和對程序運(yùn)行結(jié)果的有效影響。法國大革命時期，羅伯斯庇爾在為法蘭西設(shè)計民主共和制時就明確指出：“民主國家乃是這樣的國家：在那里，主權(quán)的人民受自己制定的法律領(lǐng)導(dǎo)，自己去做所能做的一切事情，并借助自己的代表去做自己所不能做的一切事情?！盵4](p171)但是，與立法項目相關(guān)的行政部門及其工作人員在特定事由出現(xiàn)后的回避是否對立法民主構(gòu)成破壞呢？答案是否定的。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則之行為乃是由立法權(quán)授予的，本質(zhì)上是立法權(quán)的第二次委托。其民意代表性實(shí)難令人充分信服，這里對行政部門及其工作人員之獨(dú)立利益的懷疑和規(guī)范正是對立法民主價值的維護(hù)。另外，根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，規(guī)章的起草可以委托相關(guān)的專家、組織進(jìn)行。同時，該條例還規(guī)定規(guī)章起草階段應(yīng)當(dāng)充分征求相關(guān)部門的意見，確保相關(guān)部門的廣泛參與。起草單位與其他部門有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，起草單位應(yīng)當(dāng)在上報規(guī)章草案送審稿時說明情況和理由。由此可見，《規(guī)章制定程序條例》一方面承認(rèn)委托立法的做法，另一方面也并未忽視各部門之間的利益協(xié)調(diào)。起草工作在委托給相應(yīng)的專家、組織起草之后并不能簡單地認(rèn)為與該項行政立法有利害關(guān)系的行政部門已經(jīng)完全不能參與到立法活動過程之中了，反而可以在起草、審查等階段針對涉及到多個部門的重大且具有爭議的事項進(jìn)行有關(guān)的協(xié)商。

其二，雖然委托起草只是行政立法的一種形式，而且只是起草方式的一種，而根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的相關(guān)規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的起草或者組織起草是相關(guān)政府及其職能部門或者法制機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，而委托有關(guān)專家、組織起草只是一種補(bǔ)充形式，但是這并不能作為質(zhì)疑立法回避存在之正當(dāng)性的理由。即使委托起草只是對傳統(tǒng)起草方式的一種突破或者補(bǔ)充，而且只是限于立法起草階段，這不是一個立法回避到底需不需要的問題，而只是立法回避之適用范圍、適用階段的問題了。

其三，關(guān)于立法回避制度實(shí)踐的合法性問題，筆者認(rèn)為，不能簡單地認(rèn)為沒有法律依據(jù)。2000年實(shí)施的《立法法》沒有對立法回避作出專門規(guī)定；2007年開始實(shí)施的《監(jiān)督法》規(guī)定了回避制度適用于質(zhì)詢和特定問題調(diào)查程序，對立法仍然沒有引入回避制度。于2002年開始實(shí)施的《規(guī)章制定程序條例》對立法回避有了一定的規(guī)定。該條例第13條第4項對委托立法給予了肯定：“起草規(guī)章可以邀請有關(guān)專家、組織參加，也可以委托有關(guān)專家、組織起草?！备鞯氐奈衅鸩菀舱且赃@個條文為依據(jù)的。然而重慶市的立法回避不僅包括立法起草階段的委托立法，還包括了評審、審查階段的回避。在委托立法的方式上，重慶市的實(shí)踐主要是委托和招標(biāo)兩種形式。在回避事由上，重慶市也做了大膽的制度創(chuàng)新。可見在起草環(huán)節(jié)上，回避是有行政法規(guī)層面上的規(guī)范依據(jù)的，但是也要注意在方式和事由上確實(shí)是對上位法的一個突破。而評審和審查兩個階段的立法回避則完全是一種創(chuàng)造。因此，重慶市的立法回避制度實(shí)踐是存在實(shí)定法的依據(jù)的，盡管這種依據(jù)還不足，且法律規(guī)范位階不夠高。另外，針對在沒有實(shí)定法律依據(jù)的情況下是否可以從法律原則或者法律精神中發(fā)掘規(guī)范性依據(jù)的問題，盡管如博登海默所說：“法規(guī)的意圖比它的明確的文字更被看重，更值得研究，因為法規(guī)文字中所談的事情往往出自法規(guī)條款，而法規(guī)的條款并不出自立法者的意圖，理解國會法案的最好辦法是根據(jù)意圖而不是文字。”[5](p474)不過，筆者以為，行政法治的基本要求是首先要遵循實(shí)定法的規(guī)定，這也是為了給行政機(jī)關(guān)加上必要的剛性約束，不能動不動就以法的原則或者精神為行動依據(jù)，否則法治將會受到更多的來自主觀因素的破壞，畢竟法律原則和法律規(guī)則之適用是有一定次序的，在一個法制建設(shè)起步較晚、法治尚且十分脆弱的國度尤其如此。

其四，立法回避的制度實(shí)踐并不必然會破壞組織法的規(guī)定。組織法設(shè)定了行政機(jī)關(guān)的包括立項、起草、評審和審查等在內(nèi)的職權(quán)，并且權(quán)力主體不得放棄其權(quán)力的行使，否則將構(gòu)成不履行或者不作為。在這種情況下，立法回避制度是否有存在的制度空間呢？如果這些部門及其工作人員被排斥在立法過程之外，會不會導(dǎo)致立法職權(quán)的不履行呢？筆者認(rèn)為，從現(xiàn)有的規(guī)定來看，起草部門的回避并不意味著其完全不能參與到立法活動中去，至少《規(guī)章制定程序條例》提供了諸如利益協(xié)調(diào)、公開參與等機(jī)制來解決這個矛盾。在立法的技術(shù)理性和民主價值之間往往會出現(xiàn)一些緊張關(guān)系，而如何去維持這種適度的、良性互動關(guān)系可能是立法回避所要真正面對的難題。另外，在重慶市的實(shí)踐中，回避主體不僅有行政部門，也有其工作人員，還有參與到立法中的專家、組織等主體。而上述主體的回避，除第一種外，其他都不會帶來立法職權(quán)的不履行，反而還會增加立法程序的可信度和公正成分。最后，委托立法也并不是對職權(quán)的不履行。根據(jù)行政委托的一般原理，受委托的個人或者組織行使一定的行政職能是基于行政機(jī)關(guān)的委托，而非法律、法規(guī)的授權(quán)，委托的前提是行政機(jī)關(guān)必須享有職權(quán)。受委托的個人或者組織也是以委托機(jī)關(guān)的名義處理委托的事項，其最后的對外的法律責(zé)任亦由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)[6](P145-146)?？梢?，一方面委托立法適用的階段是極其有限的（僅限于起草階段），另一方面相關(guān)的負(fù)有立法職責(zé)的部門自始至終都沒有也不能逃離法律設(shè)定的職權(quán)和責(zé)任。

四、結(jié)束語

關(guān)于立法回避存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)問題乃是本文論述的重點(diǎn)。文章以為，立法回避制度當(dāng)存，特別是旨在防范和控制立法部門化、地方化的亂象的行政立法回避尤其如此。立法回避制度固然很大程度上能夠防范立法部門化、地方化傾向，對于保證立法質(zhì)量、提高行政機(jī)關(guān)科學(xué)民主立法的水平有著不可忽視的作用。不過，上述目標(biāo)的完全實(shí)現(xiàn)不是哪一項或哪幾項制度所能夠獨(dú)自承擔(dān)得起的，它需要正當(dāng)立法程序的確立、立法公開化和民主化的加強(qiáng)、立法監(jiān)督的落實(shí)和完善等配套制度構(gòu)建與后期改進(jìn)。因此，人們應(yīng)當(dāng)對立法回避制度的真正價值與功能進(jìn)行合理的定位。此外，立法回避的具體制度構(gòu)建，諸如回避的階段、回避的適用范圍和主體等，尚需進(jìn)一步研究。

[1][美]彼得·哈伊.美國法律概論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1997.

[2]姜明安.立法，應(yīng)推行廣泛參與制而非回避制[N].檢察日報，2007-09-17.

[3]胡峻.論行政立法回避制度——兼與楊建順教授商榷[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008，30(5):30-32.

[4][法]羅伯斯庇爾.革命法制和審判[M].趙涵輿譯，北京：商務(wù)印書館，1997.

[5][美]埃德加·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法[M].張智仁譯，上海人民出版社，1992.

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.