廖波瀾

（廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541000）

論行政裁量權(quán)及其規(guī)制

廖波瀾

（廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541000）

作為行政權(quán)的核心和主要表現(xiàn)形式，行政裁量權(quán)已廣泛存在于整個行政管理領(lǐng)域。然而行政裁量權(quán)的靈活性，使其極易被濫用，對行政相對人的合法權(quán)益造成巨大侵害，進而威脅依法行政，法律規(guī)范和控制行政裁量權(quán)成為規(guī)范和控制行政權(quán)的核心與重要任務(wù)。為此，我們討論其概念，規(guī)制行政裁量權(quán)的必要性以及如何規(guī)范和控制等問題就顯得非常迫切。

行政裁量權(quán)；濫用行政裁量權(quán)；規(guī)制

隨著社會的發(fā)展，行政權(quán)的強化和擴張已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢，行政權(quán)已然涉及社會生活的各個領(lǐng)域。作為行政權(quán)的核心，行政自由裁量在行政管理領(lǐng)域如此廣泛、普遍，乃至于凡是有行政的地方，就有行政裁量權(quán)。美國行政法學(xué)家施瓦茨就曾說，行政自由裁量是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制行政裁量權(quán)的法，那它就什么都不是。[1]既然行政管理中如此需要行政裁量權(quán)，行政裁量權(quán)存在如此廣泛，那么到底什么是行政裁量權(quán)？

一、行政裁量權(quán)的概念

行政裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個重要概念，究竟何為行政裁量權(quán)？各國的學(xué)者由于文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟制度、政治背景等不同，給出的界定也不盡相同。

早在古希臘時，裁量的思想就已經(jīng)出現(xiàn)，《政治學(xué)》一書中，亞里士多德明確指出“恰當(dāng)?shù)姆煽梢該碛凶罡叩臋?quán)力；某一官員或某一些官員只是在法律無法詳細涉及的事情上起裁決作用，因為任何普遍的論述都難以囊括所有的事實細節(jié)。”[2]“在法律未作出規(guī)定的地方，人也同樣不能做出明斷。法律教導(dǎo)人民遵循這一目的，委托各種官員根據(jù)其最公正的判斷來裁決法律自身未能涉及的其他事例?！盵2]這樣的話語裁量已經(jīng)初現(xiàn)端倪。洛克也在《政府論》中較為詳細的討論了裁量權(quán)的產(chǎn)生、使用、及其制裁。

目前，在世界的兩大主流法系中，英美學(xué)者對裁量權(quán)的認(rèn)識影響較大的則是美國行政法學(xué)家K·C·戴維斯，他表述了如下思想：“……裁量指行政人員在其有效權(quán)限范圍內(nèi)享有的在作為和不作為之間選擇的權(quán)力?！盵3]而G·J·伽利根則質(zhì)疑了該觀點，他認(rèn)為其觀點太過于簡單，只是簡單的把裁量權(quán)定義為在有效范圍內(nèi)一種能夠自由選擇的權(quán)力。事實并非如此，而應(yīng)為在正當(dāng)理由基礎(chǔ)上做出選擇?！皬牟槊魇聦崳╰he finding of facts），把確定的標(biāo)準(zhǔn)運用到事實上（the application ofsettled to the facts），甚至定的形成，都存在著裁量?！盵4]他如是陳述。

大陸法系的學(xué)者對行政裁量權(quán)的概念使用秉承的一概的嚴(yán)謹(jǐn)。以德國法學(xué)家哈特穆特·毛雷爾為首的學(xué)者認(rèn)為裁量就是對法律后果的選擇上，選擇是在法定幅度之內(nèi)進行的，只要是行政機關(guān)在合法的范圍和幅度內(nèi)進行的裁量，就排除司法審查。他們認(rèn)為，在法律法規(guī)中，存在著大量的不確定法律概念，這樣法律執(zhí)行機關(guān)就有機可乘。在他們看來，“立法者必須采取確定的法律概念來制定法規(guī)，是實證主義國家永遠無法避免之趨勢，亦是實證法先天之不足?！?/p>

我國的學(xué)者關(guān)于裁量權(quán)的認(rèn)識也不盡相同，王名揚教授在《美國行政法》一書中的定義是：“自由裁量是指行政機關(guān)對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動或不采取行動。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。”[5]羅豪才教授在其主編的《行政法學(xué)》中這樣定義：“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力。”[6]姜明安教授則給出這樣的概念：“行政裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力”。[7]不管是傾向于廣義的行政裁量，還是從狹義的角度界定行政裁量權(quán)。實際上，我國學(xué)者在論及裁量權(quán)時，對其的理解在本質(zhì)是一致的即行政裁量權(quán)是行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，自主行使的權(quán)力。

二、對行政裁量權(quán)進行法律 控制之必要

任何權(quán)力都有被濫用的可能，裁量權(quán)自身的靈活性和自主性更注定其在實踐中難顯公平公正?！罢疄E用法律的危害遠遠大于立法者腐敗帶來的危害?！盵8]對于廣泛存在于公民社會生活中的行政裁量權(quán)更是于此。法律賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的目的，是為了更好地實現(xiàn)公共利益和更好地保護相對人利益。它應(yīng)該建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，并且合乎情理、客觀、適度而不帶任何惡意和偏見。行政裁量權(quán)本身是一柄雙刃劍，其運用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)目刂?，行政裁量?quán)就會成為“脫綹的野馬”，不可避免地會被濫用。

實踐中，行政機關(guān)濫、怠用自由裁量權(quán)的情形十分普遍。一些行政機關(guān)甚至明目張膽的畸輕畸重，執(zhí)法不一。上海發(fā)生的“孫中介事件”，使“釣魚執(zhí)法”成為輿論熱詞。此外，還有“放水養(yǎng)魚”“以罰代管”“頂格執(zhí)法”“多頭檢查”“重復(fù)檢查”“同事不同辦”“同事不同罰”等問題，都是行政裁量中的頑疾，行政裁量權(quán)的濫用問題一直為社會詬病。給行政相對人的利益造成了巨大損害。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：（一）不正當(dāng)?shù)哪康?，即行使裁量?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的；（二）錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素；（三）錯誤的法律或事實根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實根據(jù)不正確，包括無法律根據(jù)或沒有基于授權(quán)法規(guī)定的條件；（四）遺忘了其他有關(guān)事項，即沒有考慮相關(guān)因素；（五）不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán)；（六）背離了既定的判例或習(xí)慣，即無正當(dāng)理由不遵循先例，反復(fù)無常。[9]

行政裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。美國大法官道格拉斯說：“當(dāng)法律使人們免受某些統(tǒng)治者……某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權(quán)統(tǒng)治之時，法律就達到了最佳狀態(tài)?！瓱o限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。”[10]概括起來主要表現(xiàn)為：（一）侵犯行政相對人的合法權(quán)益，（二）影響社會秩序的穩(wěn)定，（三）助長特權(quán)思想，導(dǎo)致社會不良現(xiàn)象的出現(xiàn)，（四）滋生腐敗，影響黨和政府的威信。

這里筆者引用韋德的著名言論作為總結(jié)：正是基于行政裁量對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使。[11]

三、行政裁量權(quán)的規(guī)制

孟德斯鳩語，權(quán)力有濫用的趨勢，權(quán)力如不加制約，必然濫用，這是歷史的經(jīng)驗。[12]從裁量權(quán)概念產(chǎn)生起，對于行政裁量權(quán)控制的研究和探討就沒有停止過，如何控制行政裁量權(quán)的濫用，是世界各國法學(xué)家所普遍關(guān)心和共同研究的一個難題。在此筆者姑且談?wù)勛约旱挠^點，希冀構(gòu)建一個由立法規(guī)制、司法審查和行政執(zhí)法自我控制三個層次的、完整的法律監(jiān)控體系。

（一）立法規(guī)制

“假如說政治提供了立法監(jiān)督的動機，那么法律則提供了機會，因為正是立法創(chuàng)建了行政機構(gòu)，并為它們的工作指明了道路?！盵13]在我國有關(guān)行政管理的法律、法規(guī)和規(guī)章中，行政裁量權(quán)的規(guī)范少而且顯得過于寬泛，無一定的標(biāo)準(zhǔn)可循。如此，我們可以從立法的角度對癥下藥：

1.細致精確的立法

通過細致精確的立法，能盡可能的縮小行政裁量權(quán)的范圍，壓縮其空間，將其細化，量化。最大程度的設(shè)立明確的標(biāo)準(zhǔn)，避免立法含糊。為依法行政做到有據(jù)可依。

2.完善行政程序，促進行政行為程序化

程序是法律的生命，行政程序的法律化是現(xiàn)代國家重要的法治原則。制定行政程序法，確定行政程序中的情報公開制度、告知理由制度、回避制度等，將行政裁量權(quán)置于公開透明的監(jiān)督之下，減少行政機關(guān)濫用權(quán)力的機會。正如王名揚教授所說：“一個健全的法律，如果使用武斷的、專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制和消弱法的不良效果。[14]

3.加強立法及立法解釋工作，明確界定行政裁量權(quán)的行使范圍

我國的權(quán)力機關(guān)在立法解釋方面一直沒有建樹，立法機關(guān)似乎淡忘了自己還有這個功能。立法解釋不僅能有針對性地對個案解釋和適用法律，保證個案公正，又能通過解釋完善法律，制約行政裁量權(quán)的行使，人大及其常委會應(yīng)加強立法和立法解釋，對自由裁量權(quán)的行使要予以明確的界定，減少彈性或模糊性詞句，這是從源頭上監(jiān)控自由裁量權(quán)行使的根本之策。

（二）司法審查

司法審查，對行政裁量權(quán)司法審查是各個國家權(quán)力制衡的重要體現(xiàn)。“司法審查是法院監(jiān)督行政機關(guān)遵守法律的有力工具，沒有司法審查，行政法治等于一句空話，個人的自由和權(quán)利就缺乏保障?！盵15]

盡管我國憲法和法律明確了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督地位，但是我國對其審查的范圍與強度還很小，主要還局限于合法性審查，合理性審查則作為例外存在。所以我們不妨借鑒西方國家的做法，一方面，“強調(diào)應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)認(rèn)定的事實，在沒有相反證據(jù)的情況下應(yīng)認(rèn)定其為有效（實質(zhì)性證據(jù)法則）；司法機關(guān)擁有對法律問題的最終判斷權(quán)力和技能；將事實區(qū)分為憲法性事實和司法性事實，前者適用于憲法性權(quán)利，后者只認(rèn)定行政機關(guān)是否超越職權(quán)的法律事實?！盵16]對事實問題、法律問題，對實體問題、程序問題進行全面審查。

（三）行政自律

上文所述的立法規(guī)制以及司法審查都屬于行政裁量權(quán)的外部控制，我國的學(xué)者論及較多。外部控制即是從行政外部尋求對裁量權(quán)的調(diào)整規(guī)制，“駕駛、操縱，使其不能任意活動或超出限制”但行政裁量權(quán)最后歸所還是在于行政執(zhí)法機關(guān)。內(nèi)外兼治，才為行政裁量權(quán)的終究之治。

1.提高行政執(zhí)法者的素質(zhì)

行政裁量權(quán)是執(zhí)行者來行使的，所以執(zhí)法者的角色至關(guān)重要?；诖耍覀儽仨毤訌娦姓碚摻ㄔO(shè)，努力提高行政人員的道德修養(yǎng)，在使用和選拔時嚴(yán)格把握，建立嚴(yán)格的培訓(xùn)辭退制度，以期確保執(zhí)法隊伍的應(yīng)有素質(zhì)。

2.完善行政執(zhí)法的監(jiān)督體制

加強對行政不當(dāng)行為的制約和監(jiān)督，建立完善的行政責(zé)任體系，使其知其責(zé)，明其責(zé)，擔(dān)其責(zé)。我國《公務(wù)員法》、《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》、《統(tǒng)計違法違紀(jì)行為處分規(guī)定》等一系列法律法規(guī)對此已有較明確的規(guī)定。實踐中，“審計風(fēng)暴”、“問責(zé)制”等也彰顯了行政責(zé)任機制的巨大社會震撼力和行政權(quán)監(jiān)控決心和力度。只有各種控制手段的綜合運用，內(nèi)外控制結(jié)合，才能實現(xiàn)行政裁量權(quán)控制的終極目標(biāo)。

[1][9][10][美]伯納德·施瓦茨. 行政法[M]. 徐炳，譯.北京：群眾出版社，1986.

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[3] Kenneth Davis.Discretionary Justice，A Preliminary Inquiry[M]. Louisiana State University Press，Baton 1969，p.4. 轉(zhuǎn)引自胡泓. 行政自由裁量權(quán)研究[EB/OL]. 中國期刊網(wǎng)，http： //dlib. cnk.i net.

[4] C·F. D·J.Galligian，op. cit，p. 20，33. 轉(zhuǎn)引自余凌云. 對自由裁量權(quán)概念的再思考[J]. 法制與社會發(fā)展，2002，（4）.

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[13] [法]羅伯斯比爾. 革命法制和審判[M]. 趙函輿，譯. 北京：商務(wù)印書館.

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