李明奇

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029）

國(guó)際難民法中不推回原則適用的幾個(gè)具體問題

李明奇

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029）

在國(guó)際難民法中，不推回原則意味著，任何國(guó)家在面對(duì)難民或避難尋求者的時(shí)候，都不得以任何方式將其驅(qū)逐或送回（“推回”）到其生命或自由可能會(huì)受到威脅的領(lǐng)土的邊界。不推回原則不僅僅適用于已經(jīng)被正式承認(rèn)為難民的人員，還延伸到了那些還沒有被正式承認(rèn)為難民的人員。[關(guān)鍵詞]難民；不推回原則；習(xí)慣國(guó)際法

不推回原則是國(guó)際難民法中的一項(xiàng)重要原則。在各種國(guó)際法文件中，這個(gè)原則一般表述為“the principle ofnon-refoulemnet”。作為難民法中的一個(gè)基本原則，不推回原則的意思是，任何國(guó)家在面對(duì)難民或避難尋求者的時(shí)候，都不得以任何方式將其驅(qū)回到其生命或自由可能會(huì)受到威脅的領(lǐng)土的邊界。

一、不推回原則的適用對(duì)象

根據(jù)1951年《難民地位公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）第一條第一款第二項(xiàng)，“難民”這個(gè)詞應(yīng)適用于“由于1951年1月1日以前發(fā)生的事情并因有正當(dāng)理由畏懼由于種族、宗教、國(guó)籍、屬于某一社會(huì)團(tuán)體或具有某種政治見解的原因留在其本國(guó)之外，并且由于此項(xiàng)畏懼而不能或不愿受該國(guó)保護(hù)的人；或者不具有國(guó)籍并由于上述事情留在他以前經(jīng)常居住國(guó)家以外而現(xiàn)在不能或者由于上述畏懼不愿返回該國(guó)的人?！备鶕?jù)1967年議定書第一條第二款，“難民”一詞是指公約第一條定義范圍內(nèi)的任何人，但該第一條第一款第二項(xiàng)內(nèi)“由于1951年1月1日以前發(fā)生的事情并……”等字樣和“……由于上述事情”等字樣已經(jīng)刪除，不推回原則并不局限于那些被正式承認(rèn)為難民的人。有些人認(rèn)為，不推回原則只適用那些已經(jīng)被正式承認(rèn)為難民的人。根據(jù)這個(gè)說法，一旦確定一個(gè)避難尋求者符合1951年公約第一條第一款第二項(xiàng)的定義，那么難民身份就作為一個(gè)國(guó)內(nèi)法問題而被正式授予。其實(shí)，這種說法是一個(gè)很大的誤解。

1951年公約并沒有將難民定義為一個(gè)已經(jīng)正式被承認(rèn)具有正當(dāng)理由畏懼迫害的人，它只是說這個(gè)詞應(yīng)當(dāng)適用于“具有正當(dāng)理由畏懼迫害的”任何人。我們也可以這樣理解：該人是否根據(jù)東道國(guó)的法定程序進(jìn)行甄別，以及甄別的結(jié)果如何，這都是無關(guān)緊要的，只要該人符合1951年公約第一條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的條件，就可以了。總之，承認(rèn)他的難民身份并不因此使他成為一個(gè)難民而是宣布他是一個(gè)難民。他不是因?yàn)槌姓J(rèn)而變成一個(gè)難民，而是因?yàn)樗且粋€(gè)難民而被承認(rèn)。從1951年公約第三十一條的措辭我們也可以看出，1951年公約的保護(hù)機(jī)制不僅僅涵蓋了已經(jīng)被正式承認(rèn)為難民的人員，而且還延伸到了那些還沒有被正式承認(rèn)為難民的人。這一條規(guī)定：“非法留在避難國(guó)的難民（一）締約各國(guó)對(duì)于直接來自生命或自由受到第一條所指威脅的領(lǐng)土未經(jīng)許可而進(jìn)入或逗留于該國(guó)領(lǐng)土的難民，不得因該難民的非法入境或逗留而加以刑罰，但以該難民毫不遲延地自行投向當(dāng)局說明其非法入境或逗留的正當(dāng)原因者為限。（二）締約各國(guó)對(duì)上述難民的行動(dòng)，不得加以除必要以外的限制，此項(xiàng)限制只能于難民在該國(guó)的地位正常化或難民獲得另一國(guó)入境準(zhǔn)許以前適用。締約各國(guó)應(yīng)給予上述難民一個(gè)合理的期間以及一切必要的便利，以便獲得另一國(guó)入境的許可?！?/p>

非法進(jìn)入并且存在于一個(gè)國(guó)家領(lǐng)域之內(nèi)的難民往往沒有被有關(guān)國(guó)家正式承認(rèn)為難民。但第三十一條排除了對(duì)這些人的懲罰。在筆者看來，對(duì)這一條唯一合理的解釋是懲罰不能施加于那些符合公約第一條第一款第二項(xiàng)定義的人身上，而不管他們是否被正式承認(rèn)。在第三十一條適用的范圍內(nèi)（不管符合難民定義的人是否被正式承認(rèn)），同樣的分析必須適用于公約第三十三條第一款。將非法入境者推回會(huì)將其置于比施加懲罰更加危險(xiǎn)的境地。

二、在什么地方禁止推回

（一）領(lǐng)土

首先應(yīng)注意的是這個(gè)表述并不只是指難民或?qū)で蟊茈y者的本國(guó)（不管是國(guó)籍國(guó)還是先前經(jīng)常居住的國(guó)家），即使在這樣的領(lǐng)域內(nèi)對(duì)迫害的畏懼是申請(qǐng)者請(qǐng)求保護(hù)的主要理由時(shí)也一樣。1951年難民公約的英語(yǔ)文本在提到“領(lǐng)土”邊界時(shí)，“領(lǐng)土”用的是復(fù)數(shù)，這樣做的意思是禁止將可能面臨危險(xiǎn)的有關(guān)人員推回到任何領(lǐng)土的邊界，而不管這些領(lǐng)域是不是有關(guān)人員的本國(guó)。這是一個(gè)非常關(guān)鍵的細(xì)節(jié)，從其中我們可以得出一個(gè)非常重要的結(jié)論。這樣的細(xì)節(jié)其實(shí)也體現(xiàn)了公約制定時(shí)起草者們最真實(shí)的想法。

其次，必須注意的是使用的措辭是“領(lǐng)土”而不是“國(guó)家”。雖然我們平時(shí)經(jīng)常說國(guó)家領(lǐng)土之類的，但領(lǐng)土和國(guó)家之間畢竟是不能劃等號(hào)的。這樣做的含義是個(gè)人被送回的那個(gè)地方法律地位不是實(shí)質(zhì)性的，相關(guān)的問題是它是不是有關(guān)人員將面臨危險(xiǎn)的一個(gè)地方。這也具有更廣闊的含義，因?yàn)樗馕吨煌苹卦瓌t也將適用于這樣的情況，即難民或避難尋求者在本國(guó)之外但處于另一締約國(guó)保護(hù)之下。例如，有時(shí)候一個(gè)難民或避難尋求者在另一個(gè)國(guó)家的使領(lǐng)館尋求庇護(hù)或處于另一國(guó)家正在執(zhí)行維和任務(wù)的軍隊(duì)保護(hù)之下?？傊谶@樣的情況下，保護(hù)國(guó)將被禁止將有關(guān)人員推回到任何可能面臨風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域。

（二）第三國(guó)

這個(gè)禁止性規(guī)定還禁止將一個(gè)難民或避難尋求者遷徙到一個(gè)第三國(guó)，如果在這種情況下他會(huì)被從那里送到一個(gè)他會(huì)面臨危險(xiǎn)的領(lǐng)域的話。不過，第三十三條第一款不能被解讀為禁止將他們遷移到一個(gè)“安全”國(guó)家，即不存在剛才敘述的那種威脅的國(guó)家。禁止推回只適用于這樣的領(lǐng)土，即難民或避難尋求者將面臨風(fēng)險(xiǎn)。不過，它要求一個(gè)準(zhǔn)備遷移難民或避難尋求者的國(guó)家先進(jìn)行評(píng)價(jià)，看看有關(guān)第三國(guó)是否真的安全。對(duì)第三十三條第一款理解的合理性可以從許多國(guó)家獲得支持。首先，在人權(quán)法背景下，很清楚的是不推回排除了“間接遷移到……一個(gè)第三國(guó)”，如果之后有可能將這個(gè)人推回到他面臨風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域的話。[1]有關(guān)國(guó)家有義務(wù)確保有關(guān)人員不會(huì)被暴露于這種危險(xiǎn)之下。其次，自從1951年之后難民法領(lǐng)域的許多文件都規(guī)定一個(gè)國(guó)家準(zhǔn)備遷移一個(gè)難民或避難尋求者的話，必須考慮是否存在這樣的可能，即對(duì)他后來的遷移會(huì)不會(huì)將他置于危險(xiǎn)境地。這樣，亞非難民原則禁止這樣的措施，即將會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)迫（一個(gè)尋求避難的人）返回或留在一個(gè)他或她面臨危險(xiǎn)的國(guó)家。同樣的，非洲統(tǒng)一組織難民公約也禁止這樣的措施，即讓一個(gè)人返回或居留在他或她將面臨危險(xiǎn)的國(guó)家。第三，從聯(lián)合國(guó)難民署提供的信息來看，實(shí)行安全國(guó)家政策的各國(guó)已經(jīng)認(rèn)為不推回原則需要這樣的政策，即考慮到有關(guān)人員將面臨后來被遷移到其他領(lǐng)域的危險(xiǎn)，換句話說，難民最初被送到的那個(gè)國(guó)家的安全必須包括免于后來被推回一個(gè)危險(xiǎn)的地方。

三、不推回原則的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，不推回原則不僅僅是一個(gè)普通的國(guó)際法條款，更是習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。其實(shí)在1951年公約制定之前，不推回原則就已經(jīng)是正在形成中的習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則了。例如，在國(guó)聯(lián)主持下，不推回原則被納入1933年難民公約、1936年關(guān)于來自德國(guó)的難民地位的臨時(shí)協(xié)議、1938年關(guān)于來自德國(guó)難民地位的公約等。到1951年制定公約時(shí)，不推回原則的納入并非確立新的規(guī)則，而是體現(xiàn)形成中的習(xí)慣。[2]隨著1951年公約之后的發(fā)展，不推回原則已經(jīng)成為習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。著名難民法專家古德溫——吉爾（Goodwin-Gill）認(rèn)為，不推回原則約束所有國(guó)家，無需個(gè)別同意。在2001年就不推回原則舉行的專家會(huì)議上，專家們達(dá)成一致意見，認(rèn)為不推回原則是習(xí)慣國(guó)際法上的原則，它適用于難民（不論他們是否經(jīng)過正式認(rèn)定）和尋求庇護(hù)者。[2]

國(guó)際法學(xué)界普遍認(rèn)為，判斷一項(xiàng)規(guī)則是否為習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則，關(guān)鍵看它是否符合兩個(gè)條件：第一，是否有普遍的國(guó)家實(shí)踐；第二，各國(guó)是否承認(rèn)它有法律拘束力。有研究人員把第一個(gè)要素稱為“物質(zhì)要素”，第二個(gè)則為“心理要素”。[3-4]戰(zhàn)后的實(shí)踐表明，不推回原則在這兩方面都是符合的。拿國(guó)家實(shí)踐來說，根據(jù)2003年聯(lián)合國(guó)難民署執(zhí)行委員會(huì)的結(jié)論，共有140多個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)了1951年公約或1967年的議定書，這些國(guó)家?guī)缀鹾w世界上所有的地區(qū)。[5]而且，1951年公約對(duì)于不推回原則條款不允許保留，這意味著不推回原則已經(jīng)得到了世界各國(guó)普遍的接受。大約90%的聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)是包含不推回原則的國(guó)際法律文件的締約國(guó)。即使剩下的大約10%的國(guó)家，也沒有任何實(shí)踐表明它們反對(duì)不推回原則。就第二個(gè)要素而言，不推回原則也是達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的。在國(guó)際層面上，很多文件都承認(rèn)了不推回原則，比如1966年曼谷宣言、1967年領(lǐng)土庇護(hù)宣言、1984年卡塔赫那宣言等，特別是卡塔赫那宣言，宣布不推回原則是國(guó)際難民保護(hù)的豐碑，這一國(guó)際法規(guī)則在國(guó)際社會(huì)上應(yīng)該得到承認(rèn)和操作。雖然有些國(guó)際法文件并不具有當(dāng)然的法律拘束力，但相關(guān)國(guó)家的實(shí)踐和這些文件所反映的法律確實(shí)支持著不推回原則具有習(xí)慣國(guó)際法性質(zhì)的論斷。同時(shí)，聯(lián)合國(guó)大會(huì)和聯(lián)合國(guó)難民署執(zhí)行委員會(huì)對(duì)不推回原則的反復(fù)強(qiáng)調(diào)進(jìn)一步強(qiáng)化了不推回原則的習(xí)慣法性質(zhì)，比如，1996年聯(lián)合國(guó)難民署執(zhí)行委員會(huì)認(rèn)為不推回原則已經(jīng)獲得了一個(gè)較高規(guī)范的水平，不僅如此，在執(zhí)行委員會(huì)看來，這個(gè)原則是不允許減損的。執(zhí)行委員會(huì)是由利益受到難民問題特別影響的國(guó)家代表組成，其會(huì)議參加者不限于成員國(guó)，所以它做出的決議可以被看作代表了整個(gè)國(guó)際社會(huì)。

在國(guó)內(nèi)層面，有許多國(guó)家把不推回原則納入到本國(guó)法之中，典型的例子如1951年德國(guó)外國(guó)人法、1992年澳大利亞外國(guó)人法等。據(jù)調(diào)查，明確在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定不推回原則或者將1951年公約或1967年議定書納入本國(guó)法的國(guó)家大約有80個(gè)，如果考慮到給與包含不推回原則的其他條約以國(guó)內(nèi)效力，那么這個(gè)數(shù)字將上升到125個(gè)。[2]226

四、結(jié)語(yǔ)

不推回原則作為國(guó)際難民法中的一項(xiàng)基本原則，在妥當(dāng)處理東道國(guó)和避難尋求者的關(guān)系時(shí)，發(fā)揮著極其重要的作用。東道國(guó)出于自己的國(guó)際義務(wù)，也出于人道主義，不能簡(jiǎn)單、粗暴地將避難尋求者拒之門外或?qū)⑵淝菜突刂率蛊湓馐芡{的領(lǐng)域，這是一個(gè)基本的、目前國(guó)際社會(huì)能夠達(dá)成共識(shí)的要求。只不過，這個(gè)原則在具體的運(yùn)用過程中，會(huì)有一些細(xì)節(jié)性的問題需要各國(guó)正確把握。

[1]T.I.v.United Kingdom,Application No.43844/98,Decision as toAdmissibility,7 March 2000,[2000]INLR211 at 228.

[2]梁淑英.國(guó)際難民法[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2009：221，222.

[3]李秀娟.論國(guó)際習(xí)慣法在我國(guó)的適用及其立法應(yīng)對(duì)[J].中國(guó)礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2006(4):56

[4]姜世波.論習(xí)慣作為國(guó)際法的效力根據(jù)——一種法律實(shí)證主義的考察[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2008(4):59-60.

[5]General Conclusion on International Protection No.95(LIV)-2003.

Several Specific Issues about the Application of the Principle of Non-refoulement in International Refugee Law

LI Ming-qi
(LawSchool ofUniversityofInternational Business and Economics,Beijing100029，China)

The principle of non-refoulement in international refugee lawmeans that no state shall expel or return(“refouler”)a refugee or asylum-seeker in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened.The principle ofnon-refoulement does not onlyapplytothe officiallyrecognized refugees but also applytothose whohave not been formallyrecognized as refugees.

refugee;the principle ofnon-refoulement;customaryinternational law

book=137,ebook=137

D998

A

1008-178X（2012）07-0012-03

2012-01-05

李明奇（1979-），男，河南焦作人，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士后，從事國(guó)際刑法、國(guó)際人道法、WTO法研究。