趙蓓

（南通市廣播電視大學(xué)，江蘇南通，226400）

一、在合同中約定不可抗力條款的可行性

（一）合同中約定不可抗力條款的學(xué)理解釋

不可抗力起源于羅馬法。按照羅馬法，由于某種不可抗拒的災(zāi)害造成損失，債務(wù)人可以免除責(zé)任。而不是因?yàn)閭鶆?wù)人的故意或過(guò)失，后來(lái)這項(xiàng)制度被大陸法系各國(guó)繼承下來(lái)，英美法系也從不承認(rèn)到承認(rèn)了不可抗力的免責(zé)制度；后來(lái)的社會(huì)主義國(guó)家（前蘇聯(lián)和中國(guó)）也在其相關(guān)法律中規(guī)定了不可抗力的免責(zé)。雖然許多國(guó)家都規(guī)定了不可抗力的免責(zé)制度，但是多數(shù)并沒(méi)有規(guī)定其含義及構(gòu)成，只是規(guī)定不可抗力為免責(zé)條件，例如日本、法國(guó)、德國(guó)；有些國(guó)家雖然對(duì)不可抗力的含義做出了原則性的規(guī)定，可卻太過(guò)簡(jiǎn)單。如我國(guó)民法通則與合同法對(duì)不可抗力下的定義：不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。

“Force Majeure”的本意是“上帝的力量”。既然是“上帝的力量”，那么就并不是蕓蕓眾生能夠阻擋，自可以成為合同履行之障礙。然而，隨著不可抗力制度的發(fā)展，關(guān)于不可抗力產(chǎn)生了三種學(xué)說(shuō)：主觀說(shuō)、客觀說(shuō)以及折中說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為，只要當(dāng)事人已經(jīng)盡了最大的注意，且使用了當(dāng)時(shí)所擁有的一切手段，卻仍不能防止有損于履行合同事件的發(fā)生，構(gòu)成不可抗力?？陀^說(shuō)認(rèn)為，不可抗力是與當(dāng)事人主觀因素沒(méi)有關(guān)系的、發(fā)生在當(dāng)事人外部的、非通常發(fā)生的事件。其以事件的質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)要素來(lái)解釋不可抗力。與當(dāng)事人主觀因素?zé)o關(guān)的、發(fā)生在當(dāng)事人外部即為質(zhì)的要素，非通常發(fā)生為量的要素，只要具備這兩個(gè)條件，即構(gòu)成不可抗力。折中說(shuō)兼采了主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的觀點(diǎn)。認(rèn)為不可抗力是發(fā)生于當(dāng)事人外部的事件，然而也需要看當(dāng)事人是否盡于其主觀注意，也就是說(shuō)主觀過(guò)錯(cuò)。筆者認(rèn)為我國(guó)民法上的不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服是采取了折中說(shuō)。不能預(yù)見(jiàn)表現(xiàn)的是一種主觀心理狀態(tài)，是不可抗力的主觀要素；不能避免、不能克服是指事件獨(dú)立于人的行為之外，非人的意志所能控制的。所謂不能避免，是指事件的發(fā)生有其必然性，當(dāng)事人雖然高度注意，采取合理措施，仍然無(wú)法回避；所謂不能克服，是指事件無(wú)法抗拒，當(dāng)事人無(wú)法對(duì)這種意外情況的發(fā)生與否、發(fā)生程度以及造成的損失等做出安排或處置，不能消除損害后果，在某種意義上當(dāng)事人只能聽(tīng)天由命。我國(guó)民法上對(duì)于不可抗力的解釋就用了三個(gè)不能，共十二個(gè)字，過(guò)于籠統(tǒng)，造成在合同履行過(guò)程中當(dāng)事人對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的客觀情況是不是屬于不可抗力，可否免責(zé)產(chǎn)生不一致的理解。“為了公平起見(jiàn)，避免當(dāng)事人濫用不可抗力的免責(zé)權(quán)，有必要在合同中約定不可抗力的范圍?！?/p>

不可抗力條款可以由當(dāng)事人自行約定，也體現(xiàn)了合同法上的一項(xiàng)重要的基本原則：意思自治，就是說(shuō)，允許合同的當(dāng)事人在法律的框架內(nèi)根據(jù)雙方的一致意愿來(lái)簽訂協(xié)議，包括在合同中相互合意的任何條款。合同法屬于私法，德國(guó)學(xué)者海因·科茨等指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！?999年頒布的合同法第四條也確定了合同意思自治的原則，其規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

約定不可抗力條款，可以彌補(bǔ)法律對(duì)于不可抗力作為免責(zé)事由規(guī)定上的不足，并且不可抗力條款是當(dāng)事人自己商定的，又比較具體，在實(shí)踐中能夠正確地確認(rèn)當(dāng)事人的責(zé)任，比較明確地判斷某事件是不是屬于不可抗力。

（二）約定不可抗力條款的國(guó)內(nèi)國(guó)際實(shí)踐

關(guān)于合同中能否約定不可抗力條款，我國(guó)法律上曾經(jīng)有過(guò)明確的規(guī)定。在被合同法廢止的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，第二十四條是關(guān)于不可抗力的規(guī)定，其不僅規(guī)定了不可抗力的免責(zé)性，何為不可抗力事件，還規(guī)定，不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定。由此，不可抗力有法定不可抗力與約定不可抗力之分。約定不可抗力時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守何種規(guī)則，下文將討論到，但是至少可以肯定，在曾經(jīng)的中國(guó)法律中，是明確允許當(dāng)事人在合同中約定不可抗力條款的范圍的。雖然現(xiàn)今合同法中沒(méi)有類(lèi)似的規(guī)定，實(shí)踐中，在合同中約定不可抗力條款確實(shí)司空見(jiàn)慣，法院也承認(rèn)其效力。如在2001年四川省中區(qū)市人民法院審理的樂(lè)山市市中區(qū)就業(yè)服務(wù)管理局與中國(guó)四川國(guó)際合作股份有限公司勞務(wù)輸出合作合同糾紛案中對(duì)其約定的不可抗力條款“雙方同意，由于中國(guó)有關(guān)主管部門(mén)不予審批、項(xiàng)目所在國(guó)不予審批或雇主原因而使本項(xiàng)目不能執(zhí)行（即對(duì)外合同無(wú)效、解除或中止導(dǎo)致本協(xié)議無(wú)法執(zhí)行），則雙方不承擔(dān)違約責(zé)任，雙方已經(jīng)發(fā)生的費(fèi)用均由各自負(fù)擔(dān)”。是持肯定態(tài)度的。上海市青浦法院在2009年審理的一起房屋租賃合同糾紛案中，對(duì)于雙方約定的不可抗力條款也是認(rèn)可的。唐德華、孫秀君也認(rèn)為，如當(dāng)事人約定：不可抗力系指嚴(yán)重水災(zāi)、火災(zāi)、地震、臺(tái)風(fēng)、戰(zhàn)爭(zhēng)以及第三方原因造成的不可抗力事故，如果出現(xiàn)不可抗力，一方應(yīng)及時(shí)通知另一方。法院判決合同有效，亦即承認(rèn)了該不可抗力條款的效力。

在英美法系國(guó)家，不可抗力條款一般而言也是得到承認(rèn)的，除非該條款的內(nèi)容違反公共政策。在英美法中，哪些事件構(gòu)成不可抗力取決于合同條款的具體規(guī)定。如在英國(guó)法中，如果不可抗力條款內(nèi)容完整明確，則在發(fā)生不可抗力的情況下，就會(huì)適用不可抗力條款的規(guī)定來(lái)確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在一些國(guó)際公約中，也是承認(rèn)在合同中約定不可抗力條款的?！秶?guó)際商事合同通則》第7.1.7條評(píng)論4表示，“本條第（1）款關(guān)于不可抗力的定義是對(duì)一般特征的必要概括。國(guó)際商事合同往往對(duì)不可抗力有更為明確而詳盡的規(guī)定。因此，當(dāng)事人各方可適當(dāng)修改本條的內(nèi)容使之符合具體交易的特性”?！堵?lián)合國(guó)貨物銷(xiāo)售合同公約》第79條規(guī)定了不可抗力條款，“當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒(méi)有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果，他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任”。公約第六條同時(shí)又規(guī)定，“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”。

綜上，筆者認(rèn)為，在合同中約定不可抗力條款是既有法理上的依據(jù)又有實(shí)踐中基礎(chǔ)的。另外，根據(jù)1999年合同法第12條，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款，第七條為違約責(zé)任條款。不可抗力免責(zé)條款可以規(guī)定在違約責(zé)任條款中也可以另行規(guī)定，并不違反合同法的規(guī)定。

二、如何約定不可抗力條款

如何設(shè)定不可抗力條款，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過(guò)列舉方式明確規(guī)定不可抗力事件，只有明文列舉才有排他的效力，而且只有在條款中明確列舉的事件發(fā)生時(shí)才可導(dǎo)致當(dāng)事人被免除責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取概括式的方式，列舉式的方式已不符合現(xiàn)代貿(mào)易的需要。筆者認(rèn)為，在合同中約定的不可抗力條款應(yīng)當(dāng)采用列舉方式明確規(guī)定。不可抗力是法定免責(zé)事由，即使不予以規(guī)定，當(dāng)一事件被確認(rèn)為不可抗力時(shí)，即可以免責(zé)。之所以約定不可抗力條款，是為了在對(duì)于不可抗力的事件上能快速準(zhǔn)確地予以確認(rèn)，并確認(rèn)當(dāng)事人的責(zé)任。而不是在某事件是否屬于不可抗力的問(wèn)題上爭(zhēng)執(zhí)不下，花費(fèi)過(guò)多時(shí)間。但是在約定哪些事項(xiàng)屬于不可抗力時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)則，而不是想當(dāng)然地隨意約定。

“不可抗力條款是對(duì)法定的不可抗力的補(bǔ)充……法律對(duì)不可抗力的規(guī)定與當(dāng)事人對(duì)不可抗力的規(guī)定也可能是不一致的。在此情況下，因?yàn)椴豢煽沽Φ姆梢?guī)定具有強(qiáng)行性，所以當(dāng)事人的約定必須符合法律規(guī)定”。我國(guó)民法給不可抗力下的定義為“三不”，即不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服。合同中約定不可抗力時(shí)，也需遵守這個(gè)“三不”原則。首先，約定的事件必須是社會(huì)公認(rèn)的客觀現(xiàn)象，如洪水、罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)等，是人類(lèi)已經(jīng)認(rèn)知并且能夠?qū)灰桩a(chǎn)生重大影響的社會(huì)現(xiàn)象。其次，必須是來(lái)自于行為人的外部。相比較于自然現(xiàn)象的外部性，社會(huì)現(xiàn)象的外部性比較難以認(rèn)定。自己行為不具有外部性，不能歸入不可抗力。第三，必須是行為人不可預(yù)見(jiàn)的現(xiàn)象。對(duì)于不可預(yù)見(jiàn)性的判定也存在抽象標(biāo)準(zhǔn)和具體標(biāo)準(zhǔn)：抽象標(biāo)準(zhǔn)即一般“謹(jǐn)慎穩(wěn)妥”的人所應(yīng)具有的預(yù)見(jiàn)能力的標(biāo)準(zhǔn)，具體標(biāo)準(zhǔn)依照的則是債務(wù)人的個(gè)人情況。第四，必須是后果不能抗拒的現(xiàn)象。不可抗力本屬于不可預(yù)見(jiàn)的現(xiàn)象，因此也就無(wú)法要求當(dāng)事人避免意外事故的發(fā)生，惟要求行為人避免、減輕意外事故對(duì)既存民事關(guān)系的影響。此外，盡管當(dāng)事人有合同自由，在約定不可抗力條款時(shí)，還須考慮到不可抗力條款的公平合理性。這是對(duì)意思自治原則的必要限制，是當(dāng)事人誠(chéng)信義務(wù)的要求。

在約定不可抗力條款時(shí)，還需要注意的一個(gè)問(wèn)題是，如果當(dāng)事人的約定的不可抗力的范圍與法定的不可抗力范圍出現(xiàn)不一致時(shí)，如何認(rèn)定其效力？不可抗力作為一種法定免責(zé)條款，如果事實(shí)上發(fā)生的事件不在合同約定的不可抗力情形之中，卻符合不可抗力的構(gòu)成要件時(shí)，筆者認(rèn)為免責(zé)同樣適用。因?yàn)榉ǘǖ牟豢煽沽哂袕?qiáng)制性，不管約定與否都會(huì)適用。但是，反之，約定的范圍大于法定的不可抗力的范圍，即約定的事項(xiàng)沒(méi)有滿(mǎn)足上述不可抗力構(gòu)成的條件，不屬于不可抗力的范圍時(shí)，怎么辦？筆者認(rèn)為，此種情況下，超出的部分不屬于不可抗力，不能適用不可抗力的免責(zé)，但是，超出的部分也不是必然無(wú)效的，其應(yīng)當(dāng)視為成立了另外的免責(zé)條款，除非超出部分違反了公序良俗。在實(shí)踐中，也確實(shí)有類(lèi)似的情況發(fā)生。在2009年北京市一中院審理的北京佳蓮偉業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與北京百得利汽車(chē)進(jìn)出口買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案的判決書(shū)中，其認(rèn)為：雙方合同第六條不可抗力條款約定:“不可抗力包括但不限于自然原因如海嘯、地震等的各種災(zāi)害，國(guó)與國(guó)政治關(guān)系原因、社會(huì)原因如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工等引起的、以及由于國(guó)家稅費(fèi)調(diào)整造成的合同價(jià)格變動(dòng)。綜述以上不可抗力事件，使本合同無(wú)法履行或無(wú)法按期履行，賣(mài)方不承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，不可抗力指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀現(xiàn)象。國(guó)家稅費(fèi)調(diào)整引起合同價(jià)格變動(dòng)，不應(yīng)屬于不可抗力的范疇。但不屬于不可抗力范疇并不導(dǎo)致雙方約定內(nèi)容的無(wú)效，該項(xiàng)約定應(yīng)當(dāng)視為附條件的免責(zé)條款，當(dāng)合同約定的條件成就時(shí)，百得利公司對(duì)其不履行合同的行為免責(zé)。本案中，雙方均認(rèn)可在合同履行期間，因國(guó)家稅收政策調(diào)整，引起消費(fèi)稅稅率的提高，銷(xiāo)售成本也隨之提高，符合雙方約定的“由于國(guó)家稅費(fèi)調(diào)整造成的合同價(jià)格變動(dòng)”條件，根據(jù)約定，百得利公司可以不再按原合同價(jià)格履行合同。雙方就新價(jià)格不能達(dá)成一致，不能繼續(xù)履行合同，雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)、均非違約行為。

三、排除不可抗力條款

不可抗力條款可以由當(dāng)事人基于意思自治原則，在合同中約定。那么，當(dāng)事人是否也可以基于意思自治，在合同中約定排除不可抗力條款呢？

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，每個(gè)國(guó)家有每個(gè)國(guó)家的規(guī)定。根據(jù)法國(guó)合同法的規(guī)定，不可抗力作為合同的免責(zé)事由是不具有強(qiáng)制性的。在法國(guó)，即使出現(xiàn)了不可抗力事件，不能履行義務(wù)的一方當(dāng)事人也不能當(dāng)然地免責(zé)。當(dāng)事人可以在合同中設(shè)定擔(dān)保條款，規(guī)定不可抗力所造成的損失由債務(wù)人承擔(dān)；只要當(dāng)事人的約定不損害合同的基本要素，不賦予債務(wù)人以“不履行義務(wù)的自由”的權(quán)利，這些約定在法律上是承認(rèn)其效力的。也就是說(shuō)，在法國(guó)當(dāng)事人可以在合同中約定排除不可抗力免責(zé)條款。 在我國(guó)，情況不甚相同。根據(jù)我國(guó)的民法通則和合同法，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。這說(shuō)明，在不可抗力出現(xiàn)時(shí)，除非法律另有規(guī)定，需要無(wú)法履約的一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，除此之外的其他任何情況，只要有不可抗力存在，當(dāng)事人就是免責(zé)的。

在法理學(xué)上，按照是否允許法律關(guān)系的主體對(duì)其行為進(jìn)行自主調(diào)整來(lái)劃分，可將法律規(guī)范分為任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是不容當(dāng)事人以自己的意思任意變更的、通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范。不可抗力免責(zé)的法律條文正屬于強(qiáng)制性規(guī)范。在私法領(lǐng)域出現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范并不是罕見(jiàn)的?，F(xiàn)代社會(huì)的立法在兼顧“自治”與“管制”的目標(biāo)下，公法與私法呈現(xiàn)相互交錯(cuò)和融合的態(tài)勢(shì)。在不可抗力條款可否約定排除的情況下，出現(xiàn)了意思自治與強(qiáng)制性規(guī)范之間的博弈。筆者認(rèn)為，雖然當(dāng)事人意思自治作為私法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要原則應(yīng)當(dāng)予以提倡和保護(hù)，但是并不能超越強(qiáng)制性規(guī)范的范疇。如果，當(dāng)事人在合同中約定排除不可抗力作為合同的免責(zé)事由，由于該種約定不符合國(guó)家法律強(qiáng)制性規(guī)定，該條款應(yīng)該是無(wú)效的。但是該條款的無(wú)效并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同的無(wú)效。

不可抗力制度起源于羅馬法，并為各國(guó)接受和發(fā)展。不可抗力作為不履行合同的免責(zé)制度，實(shí)際上法律出于公平原則而設(shè)置的一種在合同當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)分配制度。不可抗力免責(zé)在我國(guó)的合同法中是一種法定免責(zé)事由，但是合同法沒(méi)有延續(xù)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，繼續(xù)賦予當(dāng)事人約定不可抗力的權(quán)利，但是從學(xué)理上、實(shí)踐中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有約定不可抗力條款的權(quán)利。筆者認(rèn)為我國(guó)合同法應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人約定不可抗力的權(quán)利，使之明確下來(lái)，更加于法有據(jù)。此外，關(guān)于當(dāng)事人是否可以基于同樣的意思自治排除不可抗力的適用，筆者是持反對(duì)態(tài)度的。作為一種法定免責(zé)事由，一種強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人不可以隨意約定排除。

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